KIO 2941/21 WYROK dnia 25 października 2021 r.

KIO 2941/21 

Sygn. akt: KIO 2941/21 

WYROK 

z dnia 25 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2

2  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  października  2021  r.  przez 

wykonawcę ULMAN D.M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń 

S.A, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom, 

przy  udziale  wykonawcy  Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.,  ul.  Hutnicza  2,  41-709 

Ruda  Śląska,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  

orzeka: 

1.  o

drzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 

1 ustawy P

rawo zamówień publicznych poprzez niezasadne wezwanie odwołującego do 

złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, 

2.  oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami postępowania obciąża odwołującego ULMAN D.M., ul. Podgórna 14, 43 – 190 

Mikołów, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

KIO 2941/21 

Stosownie  do  art.  579  u

st.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 2941/21 

Sygn. akt KIO 2941/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A,  ul.  Strzelców  Bytomskich  207,  41-914 

Bytom,

prowadzi w trybie podstawowym w oparciu o art. 275 pkt 2 ustawy 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, postępowanie            

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Likwidacja  infrastruktury  kolejowej  dla  Spółki 

Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  w  Rudzie  Śląskiej  KWK  „Pokój  I  –  Śląsk” 

Ruch  Śląsk”,  numer  referencyjny:  ZP-S-0012/21.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  28.05.2021  r.,  nr  2021/BZP 

Pismem  z  dnia  27.09.2021 

r.  zamawiający  poinformował  m.in.  o  odrzuceniu  oferty 

wykonawcy ULMAN D.M.

, ul. Podgórna 14,  43-190 Mikołów (dalej: „odwołujący”). 

W  dniu  04.10.2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  wpłynęło  odwołanie,                

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

1)  art.  287  ust.  3  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  i  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne 

odrzucenie oferty o

dwołującego, mimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu, 

w powołaniu się na treść wyjaśnień, których żądanie przez zamawiającego nastąpiło bez 

podstawy  prawnej,  bowiem  z

amawiający  na  realizację  zamówienia  przeznaczył  kwotę                

4  481  753,00  zł  brutto,  a  odwołujący  złożył  ofertę  z  ceną  6  239  913,00  zł,  a  zatem  nie 

zostały spełnione przesłanki określone w art. 224 ust. 1 lub art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy 

Pzp

, a fakt że średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w postępowaniu jest wyższa od 

ceny  oferowanej  przez  o

dwołującego  o  53%  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które 

z

amawiający  powinien  obligatoryjnie  uwzględnić,  tj.  z  powodu  rażąco  zawyżonych  cen 

kilku ofert, 

2)  art.  287  ust.  3  w  zw.  z art.  16  pkt  1  i  2  ustawy Pzp 

poprzez sporządzenie uzasadnienia 

informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy w sposób lakoniczny i ogólnikowy, wzajemnie 

sprzeczny,  bez  należytego  wyjaśnienia  przesłanek  odrzucenia,  mimo  że  obowiązkiem 

z

amawiającego jest jednoznaczne wskazanie przesłanek odrzucenia oferty, 

3)  art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp 

poprzez odrzucenie oferty o

dwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż 

treść  wyjaśnień  złożonych przez  odwołującego w  tym  zakresie jednoznacznie wskazuje, 

że  cena  oferty  została  obliczona  prawidłowo  i  zapewnia  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymogami  zamawiającego  określonymi  w  dokumentacji 

postępowania. 

KIO 2941/21 

W  szczególności  odwołujący  wskazał,  co  następuje.  „Dnia  27  września  2021  r., 

działając  na  podstawie  art.  287  ust.  3  ustawy,  Zamawiający  przekazał  uczestnikom 

postępowania  wykaz  wykonawców,  których  oferty  nie  zostały  odrzucone  oraz  wykaz  ofert 

odrzuconych.  Zgodnie  z  powyższym  pismem  Zamawiający  uznał,  że  oferta  Odwołującego 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, gdyż zawiera rażąco niską cenę 

lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  (uzasadnienie  prawne).  Natomiast                 

w  uzasadnieniu  faktycznym  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  wskazał,  że 

„wykonawca na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożył kalkulację, którą oparł 

na  istotnej  zmianie  technologii  robót,  której  Zamawiający  nie  akceptował  na  etapie 

postępowania  przetargowego,  wadliwie  skalkulował  przedłożone  kosztorysy  ofertowe  oraz 

kalkulację  cenową  w  postaci  braku  kosztów  oraz  dowodów  na  załadunek  i  transport 

oczyszczonego tłucznia kolejowego.” 

W wezwaniu do wyjaśnienia ceny z dnia 28 czerwca 2021r. Zamawiający wskazał, że 

podstawą żądania wyjaśnień jest art. 224 ust 1 ustawy PZP, a jednocześnie podał, że cena 

oferty jest niższa o 53% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. (…) 

W ocenie Wykonawcy, w niniejszej sprawie nie zachodziły przesłanki badania ceny, 

określone w art. 224 ust 1, ani tym bardziej w art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy. Jak bowiem wynika 

z informacji z 18 czerwca 2021r. Zamawi

ający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę       

4 481 753,00 zł brutto. A zatem fakt, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert 

wynosi  13  507  374,88  zł  brutto  nie  ma  istotnego  znaczenia  w  sprawie  –  Zamawiający  ma 

bowiem  świadomość,  że  w  prowadzonych  przez  niego  postępowaniach  ceny  znacznie 

przekraczają  kwotę  posiadaną  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  także  wielokrotnie 

przekraczają  wartość  rynkową  przedmiotu  zamówienia;  dopiero  w  trakcie  negocjacji  bądź 

aukcji  elektronicznej  wykonawcy  obni

żają  ceny  do  realnego  poziomu.  W  niniejszej  sprawie 

najwyższa zaoferowana cena to 33 809 882,12 zł, kolejne to ponad 29 mln oraz ponad 25 

mln.  Oczywiste  jest,  że  ceny  te  są  rażąco  przeszacowane,  a  zatem  zaoferowana  przez 

Odwołującego cena (6 239 913,00 zł) nie może być kwalifikowana jako cena rażąco niska; 

(…)  W  konsekwencji,  skoro  wezwanie  do  wyjaśnień  z  dnia  28  czerwca  2021r.  było 

bezzasadne,  a  przede  wszystkim  niezgodne  z  przepisem  art.  224  ust  2  pkt  1  PZP,  nie 

zachodzi  także  podstawa  do  stwierdzenia,  że  w  złożonych  wyjaśnieniach  Odwołujący  nie 

wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. (…) 

Zgodnie  z  treścią  art.  287  ust  3  PZP  zamawiający  w  informacji  o  wykonawcach 

których  oferty  nie  zostały  odrzucone,  punktacji  oraz  wykonawcach  których  oferty  zostały 

odrzucone  winien  podać  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  (…)  Tymczasem  Zamawiający 

podał  bardzo  lakoniczne  uzasadnienie  faktyczne,  ograniczające  się  do  jednego  zdania: 

„wykonawca na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożył kalkulację, którą oparł 

na  istotnej  zmianie  technologii  robót,  której  Zamawiający  nie  akceptował  na  etapie 

KIO 2941/21 

postępowania  przetargowego,  wadliwie  skalkulował  przedłożone  kosztorysy  ofertowe  oraz 

kalkulację  cenową  w  postaci  braku  kosztów  oraz  dowodów  na  załadunek  i  transport 

oczyszczonego tłucznia kolejowego.” 

Odnosząc  się  szczegółowo  do  wyjaśnienia  podstawy  faktycznej  Odwołujący 

zauważa, że twierdzenie o wadliwości kosztorysów oraz kalkulacji cenowej nie zostało przez 

Zamawiającego jasno uzasadnione – nie wskazano, które pozycje kosztorysu Zamawiający 

kwestionuje,  które  pozycje  zostały  nieprawidłowo  policzone,  czy  kosztorysy  lub  kalkulacje 

zawierają  błędy  w  obliczeniach,  czy  też  błędnie  wskazano  obmiar  robót.  Jedynym 

konkretnym  zarzutem  jest  brak  kosztów  na  „załadunek  i  transport  oczyszczonego  tłucznia 

kolejowego”. 

Należy zatem wyjaśnić, iż kosztorys został przygotowany na podstawie przedmiarów 

załączonych  do  SWZ  i  przesłany  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny. 

Zamawiający  przygotował  przedmiar  robót  w  oparciu  o  tradycyjne  rozwiązanie,  a  wiec 

przedmiar  obejmował  takie  pozycje  jak:  rozbiórka  podbudowy,  transport,  koszt  utylizacji 

tłucznia.  W tym  zakresie,  z  uwagi  na  przyjętą technologię robót  (o  czym  niżej) Odwołujący 

zastąpił  powyższe  pozycje,  wskazując  w  kosztorysie  m.in.:  oczyszczenie  podbudowy  i 

sprzedaż  tłucznia.  Cena  podana  w  kosztorysie  za  sprzedaży  tłucznia  jest  ujemna,  czyli 

należy  ją  traktować  jako  zysk  Odwołującego  a  nie  koszt  (kwota  ta  zmniejsza  wartość 

końcową  kosztorysu).  Odwołujący  sprzeda  oczyszczony  tłuczeń,  a  kupujący  ten  materiał 

będzie  pokrywał  też  koszty  jego  transportu.  Podsumowując  –  w  kosztorysie  Odwołującego               

w pozycji sprzedaż tłucznia jest już wykazany tylko zysk. Jednocześnie jednak Odwołujący      

w  wyjaśnieniach  potwierdził,  że  zrealizuje  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  wymogami 

Zamawiającego, a przyjęta przez niego technologia wykonania prac pozwoli na osiągnięcie 

celów założonych przez SRK. Fakt, że pewne pozycje kosztorysu zostały określone inaczej, 

niż  w  przygotowanych  przez  Zamawiającego  przedmiarach,  nie  świadczy  o  błędnie 

obliczonej cenie 

– należy bowiem przypomnieć, że Zamawiający założył realizację robót za 

cenę  ryczałtową  (a  nie  wynagrodzenie  kosztorysowe),  nadto  Zamawiający  nie  wymagał 

złożenia kosztorysów wraz z ofertą. (…) 

W  świetle  powyższego  należy  uznać,  że  podane  podstawy  odrzucenia  oferty 

Odwołującego są niespójne, niejednoznaczne i nierzeczywiste, a przez takie sformułowanie 

(…)  Zamawiający  naruszył  nie  tylko  art.  287  ust  3  ustawy  PZP,  lecz  także  podstawowe 

zasady 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  to  zasadę 

przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. (…) 

Pismem z dnia 28 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia 

wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  w  zakresie  wyliczenia  ceny.  (…)  Odwołujący  w  pkt.  4  pisma 

szczegółowo  i  wyczerpująco  opisał  kwestię  kosztów  utylizacji  odpadów,  w  tym  tłucznia 

kolejowego. Odwołujący wskazał, że nie będzie przeznaczać tłucznia do utylizacji, ponieważ 

KIO 2941/21 

nawiązał  współpracę  z  firmą  działającą  na  rynku  europejskim,  która  specjalizuje  się                      

w  neutralizacji  zanieczyszczeń  niebezpiecznych,  również  takich  jakie  występują  na 

zanieczyszczonych  torowiskach  kolejowych.  Neutralizacja  zanieczyszczeń  tłucznia                        

z wykorzystaniem proponowanej przez Odwołującego technologii nie wymaga mechanicznej 

ingerencji  w  nawierzchnię  torowiska,  a  w  konsekwencji  proces  ten  nie  jest  objęty  Ustawą                 

z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach,  nie  jest  traktow

any  jako  przetwarzanie  odpadów,                   

a  w  konsekwencji  do  jego  przeprowadzenia  nie  jest  konieczne  uzyskanie  decyzji 

środowiskowych  zezwalających  na  przetwarzanie.  Jak  podkreślił  Odwołujący  dzięki 

zastosowaniu omówionej technologii nie będzie on ponosił kosztów związanych z utylizacją 

tłucznia, a po zakończonym procesie oczyszczania tłuczeń spełnia wszelkie wymogi, atesty i 

badania  laboratoryjne  dzięki  czemu  materiał  ten  stanowi  dodatkową  wartość  dla 

przedsiębiorstwa  Odwołującego  i  może  zostać  odsprzedany.  W  kosztorysie  szczegółowym 

załączonym  do  przedmiotowego  pisma  Odwołujący  zawarł  koszty  oczyszczenia  tłucznia                 

w kwocie 39 zł netto na m3 podbudowy. Ponadto w kosztorysie Odwołujący uwzględnił cenę 

jaką otrzyma z tytułu sprzedaży tłucznia (52,40 zł za m3). (…) 

W  związku  z  powyższym  w  przedmiotowej  sprawie  nie  zostały  spełnione  przesłanki 

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. (…) 

Co ważne, Zmawiający bezpodstawnie podniósł w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że 

kalkulacja  przedłożona  przez  Odwołującego  oparta  została  na  istotnej  zmianie  technologii 

robót,  jednocześnie  w  żaden  sposób  nie  wskazał  na  czym  rzekoma  istotna  zmiana 

technologii  robót  polega  i  jak  potencjalnie  ma  się  ona  do  stwierdzenia  rażąco  niskiej  ceny 

oferty Odwołującego. Nie mniej jednak faktem jest, że Odwołujący przedsięwziął działania w 

celu  nawiązania  współpracy  z  firmą  specjalizującą  się  w  neutralizacji  zanieczyszczeń 

tłucznia,  co  stanowi  swoistą  oryginalność,  a  z  pewnością  wpływa  na  oszczędność 

zaproponowanych  metod  wykonania  zamówienia,  dzięki  czemu  mógł  zaproponować 

korzystną ofertę, jednak nie stanowi to istotnej zmiany technologii robót i nie jest sprzeczne  

z postanowieniami SWZ. 

(…) 

Mając  na  względzie  powyższe  należy  wskazać,  że  Zamawiający  nie  określił 

technologii  robót  w  zakresie  tłucznia  kolejowego,  a  więc  nie  można  mówić  o  zmianie 

technologii,  a  już  z  pewnością  nie  o  „istotnej  zmianie”.  Ponadto  dzięki  wybranemu  przez 

Odwołującego  rozwiązaniu technicznemu w  zakresie oczyszczenia  tłucznia możliwe będzie 

jego  wtórne  wykorzystanie  co  najpełniej  odpowiada  wskazanym  powyżej  założeniom 

Specyfikacji  technicznych,  a  przede  wszystkim  jest  zgodne  z  treścią  bezwzględnie 

obowiązujących przepisów prawa. 

Brak wskazania kosztów i dowodów na załadunek i transport oczyszczonego tłucznia 

kolejowego nie może zatem stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 

1 pkt 8 ustawy PZP, bowiem Zamawiający wymagał podania ceny ryczałtowej, a Odwołujący 

KIO 2941/21 

skalkulował  cenę  oferty  na  poziomie  cen  rynkowych,  z  uwzględnieniem  nowoczesnej 

technologii  wykonania  części  prac,  która  jednak  pozwala  na  należyte  wykonanie  całości 

zamówienia. (…)” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności odrzuceniu oferty odwołującego, 

powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego, 

3)  dopuszczenia o

dwołującego do udziału w postępowaniu. 

Pismem  z  dnia  08.10.2021  r.  wykonawca  Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.,                 

ul.  Hutnicza  2,  41-

709  Ruda  Śląska,  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawia

jącego.  Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. 

Pismem  z  dnia  21.10.2021 

r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w której wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony podtrzyma

ły swoje stanowiska. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie roboty budowlanej polegającej na likwidacji 

infrastruktury kolejowej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie 

śląskiej KWK „Pokój 1 - Śląsk” Ruch „Śląsk”. 

Zamawiający przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej.  

Wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi  6.970.085,69  zł  netto,  co  stanowi 

zł  brutto.  Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia 

4.481.753,00  zł  brutto.  Średnia  arytmetyczna  cen  ofert  wyniosła  13.507.347,88  zł  brutto. 

Odwołujący  złożył  ofertę  z  ceną  6.239.913,00  zł  brutto.  Oznacza  to,  że  cena  oferty 

odwołującego wynosi ok. 73% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz 

ok. 46

% średniej arytmetycznej ofert.  

W  załączniku  nr  1  do  swz,  tj.  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (dalej:  „OPZ”), 

zamawiający wskazał m.in., że: 

-  Gruz, 

podbudowa,  podkłady  kolejowe,  papa,  drewno,  szkło,  materiały  izolacyjne,  w  tym 

materiały  i  odpady  niebezpieczne,  oraz  wszelkie  inne  odpady  powstałe  w  trakcie  rozbiórki 

(za  wyjątkiem  złomu)  przetransportować  od  punktu  utylizacji.  Wszelkie  koszty  załadunku, 

transportu i utylizacji ponosi Wykonawca.  

KIO 2941/21 

-  W

ykonawca  jest  wytwórcą  i  posiadaczem  wszystkich  odpadów  (m.in.  podkładów 

kolejowych,  podbudowy  i  gruzu)  w  tym  niebezpiecznych  (za  wyjątkiem  złomu)  powstałych               

w  trakcie  prowadzenia  robót  demontażowych  i  rozbiórkowych  oraz  zobowiązany  jest 

zagospodarować  odpady  na  własny  koszt.  Wykonawca  dostarczy  Zamawiającemu  karty 

przekazania odpadów powstałych w trakcie prowadzenia robót. 

Pismem z dnia 28.06.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, 

wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  jego  oferty.  W  ww.  piśmie 

zamawiający  wskazał  jako  wymagające  wyjaśnienia  większość  okoliczności  wymienionych     

w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto: 

„2.  Jakie  elementy  w  zakresie  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  oferowanych  przez 

wykonawcę przy realizacji zamówienia Wykonawca uwzględnił w kalkulacji. 

3.  Czy  Wykonawca  w  przypadku  zlecenia  prac  Podwykonawcy  uwzględnił  w  cenie  oferty  

(np. nabycie praw majątkowych do wytworzonych przez ten podmiot utworów)? 

4.  Prosimy  o  przedłożenie  informacji  dotyczących  poszczególnych  pozycji  przedmiaru                     

w  formie  szczegółowych  kosztorysów/kalkulacji  (odrębnie  dla  każdego  zadania),                                

z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz kosztów pracy sprzętu. 

5. Prosimy o wyjaśnienie, jakiego rodzaju sprzęt zamierza pozyskać wykonawca/jaka będzie 

forma  pozyskania  tego  sprzętu  (np.  leasing)/jaki  dodatkowy  potencjał  kadrowy  zamierza 

zatrudniać  wykonawca/na  podstawie  jakiego  stosunku  prawnego/jakie  środki  transportu  i                    

w jakiej liczbie Wykonawca zaangażuje na etapie realizacji umowy? 

6.  Jaki  sposób  organizacji  prac  przyjął  Wykonawca  (np.  zmianowy,  w  jaki  sposób  ustalił 

zmiany itp.)? 

Czy Wykonawca zawarł porozumienia/umowy wstępne na podwykonawstwo? 

8.  Czy  i  w  jaki  sposób  Wykonawca  uwzględnił  w  ofercie  ryzyka  związane  z  realizacją 

zamówienia? (…) 

10. Przedstawione szczegółowe kosztorysy/kalkulacje (odrębnie dla każdego zadania) winny 

odzwierciedlać ceny zawarte w ofercie.” 

Dodatkowo zamawiający wskazał, że dowody winny dotyczyć przede wszystkim: 

„-  kosztów  poniesionych  w  związku  z  zatrudnieniem  pracowników  (szczegółowa  kalkulacja 

dotycząca  każdego  pracownika  zawierająca  min  ilość  pracowników,  ilość  godzin,  stawki 

godzinowej, koszty pracodawcy)    

kosztów  związanych  z  użyciem  i  pozyskaniem  sprzętu,  którym  Wykonawca  zamierza 

realizować zamówienie (dowody wskazujące formę posiadania oraz rodzaj sprzętu)    

kosztów zakupu materiałów    

kosztów utylizacji odpadów”. 

KIO 2941/21 

Pismem z dnia 02.07.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, do których dołączył jako 

dowody kosztorys, listę płac i ewidencję środków trwałych.  

Pismem  z  dnia  27.09.2021  r.  zamawiający  poinformował,  które  oferty  nie  zostały 

odrzucone  i  jaką  otrzymały  punktację,  a  także  o  tym,  które  oferty  zostały  odrzucone. 

Zamawiający odrzucił  m.in.  ofertę  odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy 

Pzp, wskazując, że: „Wykonawca na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożył 

kalkulację  którą  oparł  na  istotnej  zmianie  technologii  robót  której  Zamawiający  nie 

akceptował  na  etapie  postepowania  przetargowego,  wadliwie  skalkulował  przedłożone 

kosztorysy  ofertowe  oraz  kalkulację  cenową  w  postaci  braku  kosztów  oraz  dowodów  na 

za

ładunek i transport oczyszczonego tłucznia kolejowego”. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, 

tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowan

ą czynność zamawiającego. 

Ponadto 

Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  w  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  naruszenia  art.  224 ust.  1 i  ust.  2 pkt  1 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

polegającego  na  niezasadnym  wezwaniu  odwołującego  do złożenia wyjaśnień  dotyczących 

ceny jego oferty

. Należy zauważyć, że sam odwołujący napisał w odwołaniu, że zamawiający 

wezwał  go  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  jego  oferty  w  dniu  28.06.2021  r.  

Oznacza  to,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  w  celu  zakwestionowania  czynności 

wezwania do  złożenia  wyjaśnień  upływał,  zgodnie z  art.  515  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  ustawy  Pzp                

w  zw.  z  art.  509  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  dniu  05.07.2021  r.  Tym  samym  podniesienie  ww. 

zarzutu dopiero 

w niniejszym odwołaniu z dnia 04.10.2021 r. jest już działaniem spóźnionym. 

Dlatego  też  odwołanie  w  zakresie  ww.  zarzutu  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528              

pkt 3 ustawy Pzp, tj. z powodu wniesienia 

go po upływie terminu określonego w ustawie.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  w  zakresie  pozostałych  podniesionych  zarzutów, 

nie  zachodzi 

żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  o  których  mowa                  

w art. 528 ustawy Pzp. 

KIO 2941/21 

Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp:  

1.  J

eżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w 

dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od 

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub 

ich istotnych części składowych. 

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% 

od: 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika                         

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, 

Odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz                  

z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  8    ustawy  Pzp,  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

z

awiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W przedmiotowej sprawie w pierwszej kolejności należy odnieść się do uzasadnienia, 

jakie  wsk

azał zamawiający w piśmie informującym m.in. o odrzuceniu oferty odwołującego. 

Uzasadnienie to jest z pewnością lakoniczne i świadczy o tym, że zamawiający nie dołożył 

należytej  staranności  przy  jego  sporządzaniu.  W  szczególności  zamawiający  nie  wskazał 

pr

ecyzyjnie,  na  czym  polega  zmiana  technologii  robót  i  wadliwość  kalkulacji  kosztorysu 

ofertowego

,  z  powodu  których  odrzucił  ofertę  odwołującego.  Dopiero  po  wnikliwym 

przeczytaniu całości jednozdaniowego uzasadnienia, można dojść do wniosku, że w istocie 

wsz

ystkie wskazane w nim okoliczności sprowadzają się do tego samego, czyli do tego, że 

odwołujący nie przewidział  w  kalkulacji  ceny  oferty  kosztów  załadunku  i  transportu tłucznia 

kolejowego,  co  spowodowało  zaniżenie  ceny  jego  oferty.  Nie  zostało  to  przez 

zam

awiającego jasno i szczegółowo opisane, co jak już wskazano wyżej, świadczy o braku 

staranności przy sporządzaniu uzasadnienia, niemniej jednak ostatecznie Izba uznała, że w 

tych  konkretnych  okolicznościach  faktycznych,  treść  tego  uzasadnienia  dawała 

odwołującemu wiedzę o podstawach faktycznych odrzucenia jego oferty.  

KIO 2941/21 

Odnosząc  się  zatem  do  kwestii  zasadności  odrzucenia  oferty  odwołującego,                    

w pierwszej kolejności należy zauważyć, że na str. 27 i 30 OPZ zamawiający określił swoje 

wymagan

ia  co  do  utylizacji  odpadów.  Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że  oczekuje 

zagospodarowania odpadów, przetransportowania ich do punktu utylizacji, a wykonawca ma 

dokumentować  wypełnianie  tego  obowiązku  poprzez  dostarczanie  zamawiającemu  kart 

przekazania  odpadów.  Zamawiający  wskazał  także,  że  wszelkie  koszty  załadunku, 

transportu  i  utylizacji  ponosi  wykonawca

,  co  oznacza,  że  wykonawca  zobowiązany  był 

uwzględnić te koszty w swojej ofercie.  

Tymczasem 

udzielając  wyjaśnień  odwołujący  wskazał,  że  nie  będzie  przeznaczał 

tłucznia  do  utylizacji,  dzięki  czemu  jest  w  stanie  zaproponować  tak  atrakcyjną  cenę  za 

kompleksowe  wykonania  zadania. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  nawiązał  współpracę  z  firmą, 

która  posiada  własne  opatentowane  rozwiązania  technologiczne  i  środki  pozwalające 

oczyścić  zamieszczony  tłuczeń,  a  neutralizacja  zanieczyszczeń  tłucznia  z  wykorzystaniem 

tej 

technologii nie wymaga mechanicznej ingerencji w nawierzchnię torowiska, dzięki czemu 

proces  ten 

„nie  podlega  pod  ustawę  o  odpadach  i  nie  jest  traktowany  jako  przetwarzanie 

odpadów”.  Udzielając  zatem  ww.  wyjaśnień  odwołujący  przyznał,  że  zamierza  rozwiązać 

problem  odpadów  z  tłucznia  kolejowego  w  sposób  odmienny  od  określonego  w  OPZ. 

Odwołujący  nie  skorzystał  przy  tym  przed  otwarciem  ofert  z  możliwości  zapytania 

zama

wiającego,  czy  dopuszcza  inne  rozwiązanie  polegające  na  neutralizacji  tłucznia 

kolejowego

.  Przedstawienie  go  zatem  dopiero  w  ramach  wyjaśniania  ceny  oferty 

doprowadziło do sytuacji, w której okazało się, że oferta odwołującego nie jest zgodna z OPZ 

(stanow

iącym część swz).  

Dodatkowo  zastosowanie 

ww.  rozwiązania  spowodowało,  że  odwołujący  nie 

uwzględnił  w  cenie  oferty  kosztów  załadunku  i  transportu  odpadów  do  punktu  utylizacji. 

Tymczasem 

zamawiający  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  wyraźnie  wymagał  złożenia 

m.in.  dowodów  dotyczących  kosztów  utylizacji  odpadów.  Odwołujący  złożył  kosztorys  bez 

wyszczególnienia  wymaganych  kosztów  robocizny,  kosztów  zakupu  materiałów  oraz 

kosztów pracy sprzętu dla pozycji dotyczących utylizacji tłucznia kolejowego i sam wskazał, 

że  z  uwagi  na  ww.  technologię  (niezgodną  z  swz)  nie  przewidział  kosztów  tej  utylizacji,                         

a 

właśnie jej zastosowanie umożliwiło mu obniżenie ceny oferty. Należy przy tym zauważyć, 

że  brak  uwzględnienia  kosztów  w  zakresie  załadunku  i  transportu  oczyszczonego  tłucznia 

kolejowego, 

zamawiający wprost wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty. 

W  świetle  ww.  okoliczności,  słusznie  zatem  zamawiający  uznał,  że  oferta 

odwołującego  podlega  odrzuceniu  jako  zawierająca  rażąco  niska  cenę.  Należy  bowiem  

zauważyć, że w myśl art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, którego wyjaśnienia nie 

uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu,  podlega  odrzuceniu  jako  oferta  z  rażąco 

niską ceną lub kosztem.  Wyjaśnienia odwołującego, który sam przyznał, że obniżenie ceny 

KIO 2941/21 

jego oferty jest wynikiem zastosowania ww. rozwiązania niezgodnego z swz, nie uzasadniają 

podanej  w  jego  ofercie  ceny  lub  kosztu

. Zamawiający był zatem uprawniony do odrzucenia  

oferty 

odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako oferty z rażącą niską 

ceną. 

Już tylko na marginesie należy zauważyć, że niezależnie od niezgodności technologii 

neutralizacji tłucznia kolejowego z swz i nieuwzględnienia przez odwołującego kosztów jego 

utylizacji, odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na możliwość zastosowania 

ww.  rozwiązania  i  na  jego  wpływ  na  cenę  oferty.  Odwołujący  uzasadniał  brak  złożenia 

jakichkolwiek  dowodów  tym,  że  nie  chce,  aby  przed  aukcją  elektroniczną  inni  wykonawcy 

mogli się z nimi zapoznać. Brak złożenia dowodów powoduje jednak, że wyjaśnienia w tym 

zakresie nie mogą być uznane za uzasadniające cenę oferty. Powyższe nie zmienia faktu, że 

jak  wskazano  wyżej,  niezgodność  wskazanej  w  wyjaśnieniach  technologii  neutralizacji 

tłucznia  kolejowego  z  swz  i  brak  uwzględnienia  kosztów  utylizacji,  stanowią  wystarczającą 

podstawę odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę.  

Izba  nie  odnosi  się  przy  tym  do  podniesionego  przez  zamawiającego  na  rozprawie 

argumentu  o  niezgodności  ww.  rozwiązania  polegającego  na  neutralizacji  tłucznia 

kolejowego 

z  przepisami  o  odpadach,  ponieważ  okoliczność  ta  nie  została  podana                         

w uzasadnieniu odrzucenia oferty. 

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie  i                

w pismach procesowych. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  8  ust.  1  i  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).         

Przewodniczący   ...…………………..