KIO 2944/21 WYROK dnia 8 listopada 2021 r.

Sygn. akt KIO 2944/21 
 

WYROK 

z dnia 8 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  października  2021r.,  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  października  2021r.  przez 

wykonawcę CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  Skarb 

Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Advanced  Business  Services sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Kielcach 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. umarza postępowanie odwoławcze dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. 

z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie żądania: 

dodania do dokumentacji postepowania pełnej dokumentacji systemu na którą 

wybiórczo  i  skrótowo  powołuje  się  Zamawiający  w  Załączniku  nr  1  –  Szczegółowy  Opis 

Przedmiotu Umowy.  

dookreślenia przez  Zamawiającego,  czy  w  celu realizacji  Zamówienia będzie 

konieczne  odtworzenie  istniejących  modułów/algorytmów  czy  też  będzie  istniała  możliwość 

wykorzystania obecnie istniejących.  

wprowadzenia  do  dokumentacji  postepowania  opisu  wymogów  biznesowych 

dla przedmiotu zamówienia.  

2. uwzględnia odwołanie dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 

1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zakresie  żądania  dodania  do  dokumentacji 

Sygn. akt KIO 2944/21 
 

postępowania  pełnego  kodu  źródłowego  systemu  i  nakazuje  Zamawiającemu  umożliwienie 

wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zapoznania się z pełnym kodem źródłowym 

systemu w sposób umożliwiający wykonawcom sporządzenie oferty; 

3.  k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Advanced  Business  Services  sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Kielcach zgłaszającego sprzeciw i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w 

Kielcach  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  zwrot  kosztów  poniesionych  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt KIO 2944/21 
 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa  –  Urząd  Komunikacji  Elektronicznej  z  siedzibą  w 

Warszawie  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2021r.,  poz.  1129  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modyfikacja modelu kosztowo-popytowego”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

pod numerem 2021/BZP 00193998 z dnia 28 września 2021r. 

W  dniu  4  października  2021r.  wykonawca  -  CGI  Information  Systems  and 

Management  Consultants  (Polska)  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 

ust. 2 i ust. 4-

6 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

uniemożliwiający  uczciwą  konkurencję  i  naruszający  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  znacznie  utrudniający 

konkurencję oraz ograniczający  dostęp  do realizacji  zamówienia.  W  szczególności  poprzez 

nieudostępnienie wszystkich informacji o systemie w tym brak dostępu do kodów źródłowych 

lub  dokumentacji  Syst

emu,  który  ma  być  modyfikowany  –  co  może  doprowadzić  do 

ograniczenia liczby wykonawców, w tym uniemożliwienie złożenia oferty przez Odwołującego 

i umożliwienie złożenia oferty tylko temu wykonawcy który uprzednio wykonał system.  

W oparciu o tak postawio

ne zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie następujących zmian do SWZ oraz odpowiednio 

ogłoszenia o zamówieniu:  

dodanie  do  dokumentacji  postepowania  pełnej  dokumentacji  systemu  na  którą 

wybiórczo  i  skrótowo  powołuje  się  Zamawiający  w  Załączniku  nr  1  –  Szczegółowy  Opis 

Przedmiotu Umowy.  

dodanie do dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu.  

dookreślenie  przez  Zamawiającego,  czy  w  celu  realizacji  Zamówienia  będzie 

konieczne  odtworze

nie  istniejących  modułów/algorytmów  czy  też  będzie  istniała  możliwość 

wykorzystania obecnie istniejących.  

wprowadzenie  do  dokumentacji  postepowania  opisu  wymogów  biznesowych  dla 

przedmiotu zamówienia.  

Sygn. akt KIO 2944/21 
 

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekuje, że 

w  wyniku  postępowania  dojdzie  do  wytworzenia  modyfikacji  istniejącego  systemu,  w  tym 

jego dokumentacji. W Załączniku nr 1 – Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy Zamawiający 

wskazał  szereg  zapisów,  zgodnie  z  którymi  można  wnioskować,  że  Zamawiający  oczekuje 

stworzenia  dokumentacji  całego  systemu  a  nie  tylko  dokumentacji  tego  co  zostanie 

wytworzone  na  podstawie  postępowania.  Zaś  w  odniesieniu  do  samego  rozwoju  systemu, 

przedstawione  zostało  zbyt  mało  informacji,  aby  móc  ocenić  zakres  prac  do  wykonania.  Z 

uwagi na fakt, że nie jest dostępna ani kompletna dokumentacja systemu ani kody źródłowe, 

wykonawca  inny  niż  ten  który  wytworzył  lub  obsługuje  obecnie  system,  nie  jest  w  stanie 

ocenić  jaki  jest  zakres  prac  do  wykonania,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  tak  krótki  termin 

realizacji  całego  Zamówienia.  W  konsekwencji,  bez  podania  przez  Zamawiającego 

szczegółowych informacji  na  temat  systemu  nie ma  możliwości  prawidłowego oszacowania 

zakresu  prac,  czasochłonności  a  co  za  tym  idzie  złożenia  kompleksowej  oferty  w  sposób 

prawidłowy i zgodny ze sztuką.  

Odwołujący podkreślił, że zapisy SWZ powinny być wyczerpujące i jednoznaczne, nie 

tworzyć  obszaru  do  jakichkolwiek  domysłów  lub  zostawiać  niepewności.  Natomiast  bez 

podania  dodatkowych  informacji 

i  materiałów,  jedynie  inny  wykonawca,  który  zna  system, 

ilość danych, procesów, zawartość modułów etc. jest w stanie oszacować prawidłowo zakres 

prac do wykonania.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  w  całości  uwzględnia 

zarzuty odwołania.  

Odnosząc  się  do  żądania  nr  1  wskazał,  że  udostępnił  w  formie  załącznika  do 

dokumentacji przetargowej Opis modyfikacji Modelu Kosztowo Popytowego (MKP) do wersji 

4  (Załącznik  nr  7  do  Umowy).  W  zakresie  żądania  nr  2  wyjaśnił,  że  z  uwagi  na  fakt,  iż  do 

analizy  kodu  źródłowego  w  zakresie  elementów  zaimplementowanych  w  bazie  danych 

(postgres  9.5  z  rozszerzeniem  postgis)  wymagana  jest  konfiguracja  środowiska, 

Zamawiający zapewnił wykonawcom możliwość zapoznania się w siedzibie Zamawiającego 

l

ub w Delegaturach z kodem źródłowym, po wcześniejszym zadeklarowaniu potrzeby analizy 

kodu  przez  Wykonawcę.  Ponadto  wskazał,  odnosząc  się  do  żądania  nr  3,  że  uzupełnił 

przedmiotowe zapisy SWZ (rozdział III SWZ pkt 2), aczkolwiek przedmiot zamówienia czyli 

„Modyfikacja  Modelu  Popytowo-Kosztowego”,  wskazuje  iż  przedmiotem  jest  zmiana, 

uzupełnienie  istniejących  funkcjonalności.  Jednocześnie  Zamawiający  nie  wyklucza 

odtworzenia istniejących modułów/algorytmów. W zakresie natomiast żądania nr 4 wyjaśnił, 

że  uzupełnił  wymagania  biznesowe  (Załączniki  nr  1  do  Umowy  –  Szczegółowy  opis 

przedmiotu  Umowy)  na  „Modyfikację  Modelu  Popytowo-Kosztowego”  w  szczególności  o 

aspekty na które zwrócili Wykonawcy w zadanych pytaniach.  

Sygn. akt KIO 2944/21 
 

Na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  postępowania  wykonawca  Advanced  Business 

Services  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kielcach  (dalej:  „Przystępujący”)  zgłosił  sprzeciw  co  do 

uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów  odwołania  w  zakresie  żądania  zawartego  w 

punkcie drugim  odwołania,  a dotyczącego  dodania do  dokumentacji  postępowania pełnego 

kodu źródłowego systemu.  

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  8  października  2021r.  wskazał,  że 

zgodnie  z  wypracowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dokumentacja 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie musi, a wręcz nie powinna, zawierać 

kodu źródłowego (por. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt KIO 700/16; wyrok KIO z 

dnia 20 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 973/16; wyrok KIO z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt 

KIO  714/17).  Zamawiający  nie  może  opublikować  kodu  źródłowego  bez  zobowiązania 

wykonawcy  do  zachowania  poufności,  a  w  szczególności  w  ramach  dokumentacji 

postępowania.  Ponadto  nie  może  opublikować  kodu  źródłowego  ze  względu  na 

nieposiadanie  majątkowych  praw  autorskich  lub  licencji  umożliwiającej  taką  publikację.  Jak 

wynika  z  uprzednio  zawartych  umów  przez  Zamawiającego,  nie  posiada  on  odpowiednich 

praw  umożliwiających  opublikowanie  całości  kodu  źródłowego  o  istotnej  wartości 

gospodarczej i udostępnienie go w ramach postępowania wykonawcom, gdyż część z niego 

jest udostępniona na zasadzie licencji bez możliwości publikacji i udostępniania. Znajomość 

kodu  źródłowego  w  zakresie  modułu  trasowania  sieci  FTTH,  nie  stanowiącego  części 

oprogramowania  dedykowanego  MKP,  nie  jest  wymagana  dla  realizacji 

zamówienia  tak 

samo  jak  nie  jest  konieczna  znajomość  kodu  źródłowego  bibliotek  wykorzystywanych  do 

programowania.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  przedstawioną  przez  Zamawiającego,  dowody  oraz 

oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych 

oraz na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje: 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  o  którym  stanowi  przepis  art.  505  ust.  1  Pzp, 

według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. 

Na  wstępie  poczynionych  rozważań  Izba  wskazuje,  że  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  jest  jedną  z  kluczowych  czynności  w  postępowaniu  i  jest  z  jednej  strony 

Sygn. akt KIO 2944/21 
 

uprawnieniem, z drugiej 

zaś obowiązkiem Zamawiającego, który musi pamiętać o tym, aby w 

sposób  wyczerpujący  i  kompleksowy  przedstawić  swoje  wymagania,  z  drugiej  uczynić  to  z 

poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Doniosły charakter tej czynności wynika z tego, 

że  dokonywany  przez  Zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia  wpływa  na  przebieg 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  stanowi  o  istotnych 

postanowieniach  późniejszej  umowy.  Stąd  też,  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek 

jasnego  i  precyzyjnego  określenia  przedmiotu  zamówienia.  Zasady  sporządzania  opisu 

przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 99 do 103 Pzp.  

Zgodnie  z  art.  99  ust.  2  Pzp  Zamawiający  określa  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

wymagane  cechy  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych.  Stosownie  do  treści  ust.  4 

przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi 

dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ust. 

5 przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub 

pochodze

nia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi 

dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu 

zamówienia  w  wystarczająco  precyzyjny  i  zrozumiały  sposób,  a  wskazaniu  takiemu 

towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Ponadto jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w 

sposób,  o  którym  mowa  w  ust.  5,  zamawiający  wskazuje  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

kryteria stosowane w celu oceny równoważności (ust. 6). 

Dostrzeżenia wymaga, że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny nie 

tylko  dla  ustalenia  wartości  zamówienia,  a  w  konsekwencji  do  zastosowania  właściwego 

trybu  udzielenia  zamówienia  ale  przede  wszystkim  odzwierciedla  on  rzeczywiste  potrzeby 

Zamawiającego a także umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą 

równego  traktowania  wykonawców,  zapewnia,  że  wszyscy  wykonawcy  rozumieją  opis 

przedmiotu zamówienia tak samo. 

Przekładając  powyższe  na  stan  faktyczny  sprawy  Izba  stwierdziła,  że  rację  miał 

Odwołujący  stawiając  zarzut  naruszenia  art.  99  ust.  2,  4-6  Pzp,  ponieważ  opis  przedmiotu 

zamówienia  został  sporządzony  przez  Zamawiającego  w  sposób  niepełny,  który 

uniemożliwia  wykonawcy  przygotowanie  i  złożenie  ważnej  oferty,  a  ponadto  preferował 

wykonawcę dotychczas realizującego zamówienie.  

Izba  wskazuje,  że  z  uwagi  na  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  w  całości 

zarzutów odwołania i zgłoszenia sprzeciwu jedynie co do uwzględnienia zarzutu w zakresie 

w  zakresie  żądania  zawartego  w  punkcie  drugim  odwołania,  a  dotyczącego  dodania  do 

Sygn. akt KIO 2944/21 
 

dokumentacji  postępowania pełnego  kodu źródłowego systemu,  postępowanie odwoławcze 

w pozostałym zakresie podlegało umorzeniu. Rozpoznaniu przez Izbę podlegał więc zarzut 

dotyczący  naruszenia  art.  99  ust.  2,  4-6  Pzp,  w  zakresie  którego  dotyczył  sprzeciw 

Przystępującego. 

Izba 

uwzględniając 

zaprezentowane 

przez 

strony 

postępowania 

oraz 

Przystępującego stanowiska, a także złożony przez Zamawiającego dowód w postaci umowy 

nr  BA.WZP.26.1.28.2020.1  zawartej  pomiędzy  Zamawiającym  a  NetModeller  Spółka  z 

og

raniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  imieniu  której  działał  Prezesa 

Zarządu p. Mariusz Wójcik stwierdziła, że zarzut podlegał uwzględnieniu. 

Wskazać  należy,  że  jak  wynika,  ze  stanowiska  Zamawiającego  oraz  Odwołującego 

do  analizy  kodu  źródłowego  w  zakresie  elementów  zaimplementowanych  w  bazie  danych 

(postgres  9.5  z  rozszerzeniem  postgis)  wymagana  jest  konfiguracja  środowiska,  a  więc 

związana  z  tym  konieczność  analizy  kodu  źródłowego  systemu.  Zauważyć  należy,  że  w 

udzielonych  przez  Zamawiającego  odpowiedziach  na  pytania  do  SWZ  Zamawiający 

oświadczył,  że  zapewnia  wykonawcom  możliwość  zapoznania  się  w  siedzibie 

Zamawiającego lub w Delegaturach z kodem źródłowym, po wcześniejszym zadeklarowaniu 

potrzeby  analizy  kodu  przez  Wykonawcę,  a  Odwołujący  oświadczył,  że  powyższe  w  pełni 

umożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu.  

Izba  uznała,  że  skoro  jak  wynika  z  §  12  wskazanej  wyżej  przywołanej  umowy 

Zamawiającemu  przysługują  autorskie  prawa  majątkowe  do  Dokumentacji  oraz 

Oprogramowania  Dedykowanego  w 

tym  możliwość  dysponowania  kodem  źródłowym  to 

obowiązkiem Zamawiającego jest umożliwienie wykonawcom zapoznania się z powyższymi 

informacjami  w  celu  zapewnienia  wszystkim  potencjalnym  wykonawcom  porównywalnych 

możliwości  złożenia  oferty.  Izba  uznała,  że  Przystępujący  nie  przedłożył  żadnego  dowodu 

potwierdzającego,  że  Zamawiający  nie  ma  prawnych  możliwości  udostępnienia  kodu 

źródłowego  do  modułu prasowania,  co  powoduje,  że  powyższe  twierdzenia  Izba  uznała  za 

gołosłowne, a w konsekwencji nie zasługujące na uwzględnienie. 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

Pzp  w  zw.  z  §  7  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z 

2020r. poz. 2437). 

Przewodniczący:……………………………………………….