Sygn. akt: KIO 2945/21
WYROK
z dnia 8 listopada 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Protokolant:
Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie 2 listopada 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 4 października 2021 roku przez odwołującego, tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana
sp
ółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową oraz PROAQUA
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Akademię Marynarki Wojennej im. Bohaterów
Westerplatte z siedzibą w Gdyni przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia TYSAND spółki jawnej, J. K., J. S. z siedzibą w Gdańsku, S. K.
prowadzącego działalność pod firmą „Firma Remontowo – Budowlana „K.” S. K.” z
siedzibą w Gdyni oraz D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Twój
Dom D. S.
” z siedzibą w Bolszewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt 5 w zakresie w
jakim dotyczy wykazu robót i referencji oraz pkt 7 petitum odwołania, wobec ich
uwzględnienia przez Zamawiającego.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na podstawie
art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp nakazuje wezwanie
Przystępującego do
uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego Przystępujący
powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
opisanego w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) SWZ
lub do zastąpienia tego podmiotu innym
podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w 1/8 i
Odwołującego w 7/8 i:
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą,
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 950 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą
1/8 kosztów Odwołującego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu
zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2945/21
UZASADNIENIE
Akademia Marynarki Wojennej im
. Bohaterów Westerplatte z siedzibą w Gdyni (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 ustawy
Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku
Akademickiego Centrum Technologii Podwo
dnych” – numer referencyjny: 25/ZP/21.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 22 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 119-311699.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Alstal Grupa
Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytową oraz
PROAQUA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie (dalej:
„Odwołujący”) 4 października 2021 roku złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec następujących czynności Zamawiającego i zaniechania czynności:
1) wyboru
oferty złożonej przez wykonawców: TYSAND Sp. J., J. K. J. S. w Gdańsku,
FIRMA REMONTOWO
– BUDOWLANA „K.” S. K. w Gdyni, TWÓJ DOM D. S. w
Bolszewie (dalej: „Konsorcjum TYSAND”) jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcj
um TYSAND, pomimo, że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
3) zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND z Postępowania, pomimo, że
Konsorcjum TYSAND nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4) zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania,
5) bezpodstawnym przyznaniu ofercie Konsorcjum TYSAND 1
5 punktów w kryterium
„Doświadczenia Kierownika budowy /KB/”,
z ostrożności – na zaniechaniu wezwania Konsorcjum TYSAND do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
z ostrożności – na zaniechaniu poprawieniu w ofercie Konsorcjum TYSAND
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek.
z ostrożności – na zaniechaniu wezwania Konsorcjum TYSAND do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez
tego wykonawcę ceny ofertowej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND, pomim
o, że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy
Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
TYSAND, pomimo, że jej treść jest niezgodna z ustawą oraz z warunkami
zamówienia; a ponadto w wyniku wyjaśnień prowadzonych pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcą doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz zmiany treści oferty Konsorcjum TYSAND po upływie terminu składania ofert,
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND, pomimo, że
została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w
postępowaniu,
4) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania,
z ostrożności – art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust. 1
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum TYSAND do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
z ostrożności – art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 223 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp, przez zaniechanie poprawienia w ofercie Konsorcjum TYSAND
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
z ostrożności – art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 1
ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum TYSAND do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez
tego wykonawcę ceny ofertowej,
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum TYSAND, która to oferta
nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak
zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor
przejrzystości, w tym poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie Konsorcjum
TYSAND 15 punktów w kryterium „Doświadczenia Kierownika budowy /KB/”.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum TYSAND, jako
oferty najkorzystniejszej,
2) ponowne badanie i ocen
ę ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND,
z daleko idącej ostrożności oraz wyłącznie na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza
nie stwierdziła podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND:
a) wezwanie
Konsorcjum TYSAND do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych cel
em wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b) poprawienie
w ofercie Konsorcjum TYSAND oczywistych omyłek rachunkowych, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
c) wezwanie Konsorcjum TYSAN
D do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej,
d) przyznanie
ofercie Konsorcjum TYSAND 0 (zero) punktów w kryterium
„Doświadczenia Kierownika budowy /KB/”,
3) ponowny wyb
ór najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który
ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany
udzieleniem mu prz
edmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której
treść odpowiada treści SWZ, wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, to odrzuc
iłby ofertę Konsorcjum TYSAND, względnie – wezwałby
Konsorcjum TYSAND do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych
d
okumentów lub oświadczeń, lub dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum TYSAND
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, czy też wezwałby tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia istot
nych części składowych zaoferowanej przez niego ceny ofertowej oraz
przyzn
ał zerową ilość punktów ofercie Konsorcjum TYSAND w kryterium „Doświadczenia
Kierownika budowy”. W konsekwencji, oferta Odwołującego byłaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
Ad zarzutu wskazanego w pkt 1 i 6 petitum odw
ołania.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału 14 Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ), zawierającymi opis sposobu przygotowania oferty, pkt 15, Zamawiający
wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą Informacji cenowej (w osobnym załączniku,
wg wzoru Zamawiającego). W ocenie Odwołującego dokument ten, zgodnie z informacją
podaną przez Zamawiającego w SWZ, stanowił ofertę składaną w Postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający narzucił treść Informacji cenowej (plik „Informacja
cenowa zał. do oferty”), wymagając w sposób jednoznaczny wyliczenia wartości zamówienia
(sekcja A
– strony 1-74) oraz podania ściśle określonych parametrów cenotwórczych (sekcja
B
– strony 74-75). Odwołujący podkreślił, że Informacja cenowa ma zasadniczy wpływ na
wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy.
Odwołujący wskazał treść
postanowień §1 ust. 3 Projektu Umowy (Załącznik 3 do SWZ), gdzie zakres przedmiotu
Umowy obejmuje również wszelkie obowiązki Wykonawcy wskazane w dalszej części
Umowy
i załącznikach. Jednym z załączników do Umowy będzie harmonogram rzeczowo-
finansowy realizacji zamówienia, który ma być zgodny z informacją cenową zawartą w
formularzu ofertowym (§2 ust. 8 lit. c Projektu Umowy). Następnie Odwołujący wskazał na
treść §11 ust. 2 , 5, 6 oraz §12 projektu umowy. Podsumowując, zdaniem Odwołującego
wymagana przez Zamawiającego, wraz z ofertą, Informacja cenowa ma kluczowe znaczenie
z punktu widzenia kompletności oferowanego przedmiotu zamówienia, prawidłowości
wyceny oferty prze
targowej oraz jest niezbędna do przygotowania harmonogramu rzeczowo-
finansowego, a następnie rozliczania poszczególnych etapów robót, robót zamiennych czy
ustalenia wartości robót w przypadku rezygnacji z pewnego zakresu umowy (obniżenie
wynagrodzenia wykonawcy). Nie ulega zatem najmniej
szej wątpliwości, w ocenie
Odwołującego, że wszelkie błędy w wycenie pozycji zawartych w Informacji cenowej
przekładają się na całkowite wynagrodzenie oferowane przez wykonawcę, a brak wyceny
określonych pozycji Informacji cenowej czy też brak podania wymaganych parametrów
cenotwórczych uniemożliwi Zamawiającemu rozliczenie prac zgodnie z ww. zasadami
opisanymi w Projekcie Umowy.
Odwołujący wskazał w złożonej wraz z ofertą Konsorcjum TYSAND Informacji
cenowej
następujące braki i uchybienia:
a)
Konsorcjum TYSAND w pozycjach 413, 425, 429 wskazało ujemną wartość netto tj. -
1,93 zł, - 0,29 zł, - 3,53 zł (kolumna 7). Jednocześnie w kolumnie 6, w zakresie
wskazanych trzech pozycji, wykonawca wskazał ceny jednostkowe: „- 0,00 zł” (poz.
413 i 425) o
raz „- 0,01 zł” (poz. 429).
Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie dostosował się do wymagań
Zamawiającego określonych w SWZ, w rzeczywistości nie wycenił ww. prac i nie są one
przedmiotem złożonej przez Konsorcjum TYSAND oferty. Brak zaoferowania ww. elementów
przedmiotu zamówienia oraz brak ich rzeczywistej wyceny oznacza niezgodność oferty z
warunkami zamówienia.
b)
Konsorcjum TYSAND w pozycjach 403, 408, 418 wskazał zerowe ceny jednostkowe.
Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie dostosował się do wymagań
Zamawiającego określonych w SWZ, w rzeczywistości nie wycenił tych prac i nie są one
przedmiotem złożonej przez Konsorcjum TYSAND oferty. Brak zaoferowania ww. elementów
przedmiotu zamówienia oraz brak ich rzeczywistej wyceny oznacza niezgodność oferty z
warunkami zamówienia. Jednocześnie zdaniem Odwołującego poprawienie ww. elementów
jako omyłki rachunkowej nie wchodzi w rachubę, gdyż podzielenie podanych w kolumnie nr 7
Informacji cenowej
wartości przez ilość sztuk nie doprowadzi do ujawnienia ceny
jednostkowej za dany element.
c)
Konsorcjum TYSAND w pozycjach 1129, 1130,1139, 1157,1035 nie podało w ogóle
cen jednostkowych dla poszczególnych pozycji.
Brak podania cen jednostkowych w ww. pozycjach oznacza zdan
iem Odwołującego
niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Gdyby nawet hipotetycznie uznać, że w tym
przypadku mamy do czynienia z omyłką rachunkową, to jednak w toku badania i oceny
złożonych ofert Zamawiający nie podjął w tym zakresie żadnych czynności zmierzających do
skorygowania czy uzupełnienia ww. pozycji cenowych. Oczywistym pozostaje, że brak
skorygowania omyłek stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp.
d)
Odwołujący wskazał, że suma wszystkich pozycji kosztorysowych ujętych w
Informacji cenowej złożonej przez Konsorcjum TYSAND (w tym pozycji z ujemnymi
wartościami netto) wskazuje na łączną cenę oferty w wysokości 41 409 329,78 zł
netto, podczas gdy cena oferty podana Formularzu ofertowym i Informacji cenowej
te
go wykonawcy wynosi 40 473 163,90 zł netto. Nie trudno zauważyć, iż w tym
przypadku mamy do czynienia z różnicą prawie miliona złotych, co powinno mieć
diametralne znaczenie dla Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że stosowne
wyliczenia Odwo
łującego, obrazujące ww. różnicę, zostały przedstawione w
załączniku nr 5 do odwołania. Tymczasem z analizy dokumentacji Postępowania nie
wynika, by Zamawiający w jakikolwiek sposób weryfikował prawidłowość wyliczenia
ceny całkowitej podanej w Informacji cenowej Konsorcjum TYSAND. Abstrahując od
błędów i braków opisanych w poprzednich podpunktach uzasadnienia odwołania,
omawiana aktualnie rozbieżność cenowa powinna być przedmiotem analizy, a
następnie poprawienia jako omyłki rachunkowej. Odwołujący podkreślił, że prawie
mi
lionowa różnica w wycenie ma zasadniczy wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w toku Postępowania. Zamawiający bowiem, aby móc dokonać
wyboru oferty Konsorcjum TYSAND jako
najkorzystniejszej, dokonał zwiększenia
środków do kwoty 40 473 163,90 zł netto (49 781 991,60 brutto). Tymczasem, jak
wynika z wyliczeń dokonanych przez Odwołującego, cena oferty Konsorcjum
TYSAND jest faktycznie jeszcze wyższa, niż kwota, do której aktualnie Zamawiający
zwiększył swój budżet. Reasumując, Zamawiający zobowiązany był do poprawienia
omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum TYSAND, a w konsekwencji zwiększyć
cenę całkowitą tej oferty.
e)
Konsorcjum TYSAND w złożonej Informacji cenowej zaoferowało i wyceniło pozycję
3151 (Certyfikacja) na kwotę 2170 zł, pomimo, że Zamawiający odpowiedzią na
pytanie nr 2 (zestaw XV) wykreślił pozycję „certyfikacja” z Informacji cenowej.
Odwołujący wskazał, że z analizy dokumentacji Postępowania nie wynika jednak, by
Zamawiający podjął jakiekolwiek czynności zmierzające do skorygowania ceny całkowitej
oferty o ww. pozycję. Reasumując, Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłek
rachunkowych w ofercie Konsorcjum TYSAND, a w konsekwencji zmniejszyć cenę całkowitą
tej oferty o wartość pozycji 3151 Informacji cenowej.
f)
Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 1 (zestaw XX) wskazał, iż w ofercie należy
ująć montaż masztów odgromowych. Zamawiający wskazał jednocześnie, że koszt
ten należy ująć przez dopisanie pozycji w Informacji cenowej: 183 d.1.9. Dostawa i
montaż masztów odgromowych kpl. 1 Tymczasem w złożonej wraz z ofertą
Konsorcjum TYSAND Informacji cenowej wykonawca ten nie ujął i nie wycenił pozycji
183 d.1.9. Dostawa i montaż masztów odgromowych kpl. 1. Oznacza to, że ww.
zakres prac nie został w ogóle objęty przez Konsorcjum TYSAND złożoną ofertą
przetargową, co powoduje niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia.
g)
Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 11 (zestaw XXIV) wskazał, iż w ofercie
należy ująć wykonanie dekoracyjnej ściany z kantówek drewnianych 3x3cm w holu
wg. rys. PW-W14.
11.Zwracamy się z prośbą o informację, w której pozycji Informacji cenowej należy
ująć wykonanie dekoracyjnej ściany z kantówek drewnianych 3x3cm w holu wg rys.
PW-W14. Brak pozycji cenowej na dany zakres.
Odpowiedź: Dodatkowe pozycje należy ująć po ostatnim pkt. Informacji cenowej danego
działu, jako uzupełnienie (Uz): 3.8 Wykończenie ścian Uz.1. d.3.8. odbojnica wysokość
600mm, szerokość 1200mm – 2 sztuki Uz.2. d.3.8. odbojnica wysokość 1100mm, szerokość
1500mm
– 2 sztuki Uz.3. d.3.8. odbojnica wysokość 600mm, głębokość 300mm, szerokość
700mm
– 1 sztuka Uz.4. d.3.8. odbojnica wysokość 600mm, głębokość 300mm, szerokość
900mm
– 1sztuka Uz.5. d.3.8. wykonanie dekoracyjnej ściany z kantówek drewnianych
3x3cm w holu wg rys. PW-W14. Uz.6. d.3.8. wykonanie dekoracyjnych rur stalowych fi 114,3
– 6 sztuk w holu wg rys. PWW14 Uz.7. d.3.8. wykonanie tynku cienkowarstwowego
silikonowego (w ilości 152 m2) wg przekroju S6’ na rys. PW-A5 Przekrój B-B Uz.8. d.3.8.
wykonanie tynku
cem.-wap. Kl. III + farby hydrofobowej k
olor RAL 7024 (w ilości 60 m2) na zewnętrznych
wiatach na butle wg rys. PW-PZ15.
Odwołujący podniósł, iż ww. zakres prac nie został w ogóle objęty przez Konsorcjum
TYSAND złożoną ofertą przetargową, co powoduje niezgodność tej oferty z warunkami
zamówienia.
h)
Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 2 (zestaw XXIII) wskazał, iż w ofercie należy
ująć następującą pozycję dotyczącą pomieszczenia czystości tlenowej.
Odwołujący podniósł, iż ww. zakres prac nie został w ogóle objęty przez Konsorcjum
TYSAND złożoną ofertą przetargową, co powoduje niezgodność tej oferty z warunkami
zamówienia. Zamawiający odpowiedzią na pytania nr 3 i 10 (zestaw XXIV) dwukrotnie
wskazał, iż dostawa następujących urządzeń: pompa próżniowa, sprężarki, zbiorniki
powietrza technicznego, pow
ietrza oddechowego, tlenu medycznego, leży po stronie
Wykonawcy.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca Konsorcjum TYSAND w złożonej wraz z ofertą
Informacji cenowej w ogóle nie uwzględnił ww. zakresu zamówienia. Co istotne, wartość ww.
dodatkowych elementów, wynikających z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, jest
znacząca, a w przypadku oferty Odwołującego wynosi ponad 2 mln zł.
Z porównania ofert Konsorcjum TYSAND oraz Odwołującego, wartość działu 1.15,
obejmującego Technologię gazów oddechowych, w przypadku oferty Konsorcjum TYSAND
wynosi 1 794 208,10 zł (poz. 2366 Informacji cenowej), zaś w ofercie Odwołującego stanowi
kwotę 4 095 757,80 zł.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, cena całkowita oferty Konsorcjum TYSAND jest znacznie
wyższa niż cena oferty Odwołującego, co może wynikać z faktu, iż w zakresie punktowanego
parametru „GWARANCJA NA URZĄDZENIA” GU Konsorcjum TYSAND przyjęło okres 72
miesięcy, zaś Odwołujący 36 miesięcy. Zatem wartość tak istotnych urządzeń, jakie
wskazano w odpowiedziach na pytania n
r 3 i 10, w ofercie Konsorcjum TYSAND byłaby
zapewne dużo wyższa, ze względu na ich kluczowość i ciągłą pracę eksploatacyjną.
Podsumowując, dodatkowe elementy przedmiotu zamówienia wynikające z cytowanej
odpowiedzi Zamaw
iającego nie zostały w ogóle objęte ofertą przetargową Konsorcjum
TYSAND
(na co dodatkowo wskazuje bardzo niska wycena działu 1.15), co powoduje
niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia.
i)
Odwołujący przypomniał, że Zamawiający narzucił wykonawcom treść załącznika -
Informacji cenowej, wy
magając podania w tym dokumencie m.in. następujących
parametrów cenotwórczych (sekcja B): Branża budowlana, Instalacje sanitarne
wewnętrzne, Instalacje sanitarne zewnętrzne, instalacje elektryczne, instalacje
teletechniczne i roboty drogowe.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Konsorcjum TYSAND w złożonej wraz z ofertą
Informacji cenowej nie podał wymaganych wskaźników cenotwórczych dla pkt III – VI tj. w
zakresie Instalacji Sanitarnych Zewnętrznych, Instalacji Elektrycznych, Instalacji
Teletechnicznych, Robót Drogowych. Przedmiotowy brak oznacza niezgodność treści oferty
Konsorcjum TYSAND z warunkami zamówienia. Przypomnieć należy, że zgodnie z
cytowanymi w odwołaniu postanowieniami Projektu Umowy, ww. wskaźniki cenotwórcze są
wymagane i niezbędne w sytuacji, gdy na etapie realizacji zamówienia dojdzie do wykonania
robót dodatkowych, zamiennych, etc.
Ad zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum
odwołania.
Odwołujący wskazał, że stosownie do przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykona
wcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187
ustawy Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W toku badania i oceny
złożonych ofert Zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2021 r. wystosował do wykonawcy
Kons
orcjum TYSAND wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej wraz z
ofertą Informacji cenowej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum TYSAND
pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r. udzieliło wyjaśnień co do kwestii wypełnienia Informacji
ce
nowej. Odwołujący podniósł, że udzielone wyjaśnienia potwierdzają wadliwość Informacji
cenowej złożonej wraz z ofertą, tym samym zasadne są zarzuty sformułowane powyżej w
odwołaniu.
Po pierwsze, Konsorcjum TYSAND poinformowało Zamawiającego, że w informacji cenowej
wkradły się błędy wynikające z błędnego przekonwertowania danych z systemu
kosztorysowego wykonawcy do wymaganego przez zamawiającego formatu .pdf
polegającego na przypisaniu w tych pozycjach nieprawidłowych wartości cenowych.
Zdaniem Odwołującego wskazany powód popełnienia błędów nie może zostać uznany za
skuteczne
wytłumaczenie. To na wykonawcy, jako profesjonaliście, spoczywał obowiązek
dochowania należytej staranności i prawidłowego wypełnienia oraz złożenia Informacji
cenowej, a w szczególności uwzględnienia wymaganych udzielonymi odpowiedziami
zakresów prac, przez dopisanie odpowiednich pozycji, zgodnie z jasno wyartykułowanymi
żądaniami Zamawiającego. Wykonawca nie wypełnił jednak tych obowiązków i nie
zastosował się do wymagań Zamawiającego. Po drugie, Konsorcjum TYSAND wskazywało,
że w cenie ofertowej uwzględniono wszelkie prace objęte dokumentacją oraz SWZ, w tym
elementy wskazane w odpowiedziach na pytania wykonawców, natomiast pozycje, o które
zamawiający pyta w wezwaniu, uwzględnione zostały w następujących pozycjach informacji
cenowej wykonawcy (wskazano s
zereg pozycji Informacji cenowej). Odwołujący stwierdził,
że złożone oświadczenie jest gołosłowne, bo brakujące zakresy i pozycje, które rzekomo
zostały uwzględnione w innych pozycjach, nie znajdują odzwierciedlenia w złożonej wraz z
ofertą Informacji cenowej. Innymi słowy, brakujących zakresów prac i pozycji próżno szukać
w dokumencie ofertowym pochodzącym od Konsorcjum TYSAND. Po trzecie, doskonałym
potwierdzeniem zasadności zarzutów Odwołującego jest fakt, iż Konsorcjum TYSAND wraz
ze złożonymi wyjaśnieniami przesłało uzupełnioną informację cenową z wydzielonymi
pozycjami, o których mowa w wyjaśnieniach Konsorcjum TYSAND. Porównanie Informacji
cenowej złożonej pierwotnie z ofertą z Informacją cenową otrzymaną przez Zamawiającego
wraz z wyjaśnieniami wykonawcy dobitnie wskazuje, iż po upływie terminu składania ofert w
Postępowaniu doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty Konsorcjum TYSAND.
Akceptacja nowej Informacji cenowej prze
z Zamawiającego oznacza, w ocenie
Od
wołującego, bezpodstawne przyzwolenie Zamawiającego na zmianę treści oferty
wykonawcy, a jednocześnie stanowi nieuprawnione prowadzenie z wykonawcą negocjacji
dotyczącej złożonej oferty, co pozostaje sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Z opisanych względów Odwołujący stoi na stanowisku, że nowa Informacja cenowa złożona
przez Konsorcjum TYSAND, jako dokument zmodyfikowany oraz złożony po upływie terminu
składania ofert, nie może być w ogóle brana pod uwagę przez Zamawiającego. Zamawiający
powinien dokonać weryfikacji Informacji cenowej złożonej pierwotnie, wraz z ofertą, i w
związku z uchybieniami i błędami w niej zawartymi wyciągnąć stosowne konsekwencje
wobec Konsorcjum TYSAND.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, iż poddał analizie także uzupełnioną przez
Konsorcjum TYSAND Inf
ormację cenową. Nowa Informacja cenowa także zawiera, zdaniem
Odwołującego, braki oraz uchybienia tj.:
a)
Konsorcjum TYSAND, samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego, we wskazanych
w odwołaniu pozycjach dokonało modyfikacji ceny jednostkowej. Konsorcjum
TYSA
ND modyfikując, w sposób bezpodstawny, Informację cenową, nie uznało cen
jednostkowych, podanych pierwotnie, za prawidłowe, lecz z niewiadomych przyczyn
dokonało zwiększenia ich wartości. Zatem Konsorcjum TYSAND zaingerowało w
treść Informacji cenowej, dokonując jej modyfikacji w sposób jednostronny tj.
korzystny dla wykonawcy, a nie dla Zamawiającego.
b) Pozycje 403, 408, 413, 418, 425, 429 - Konsorcjum TYSAND, samodzielnie, bez
wezwania Zamawiającego, w przedmiotowych pozycjach dokonało modyfikacji
zarówno ceny jednostkowej, jak i wartości łącznej danej pozycji.
Powyższa zmiana cen jednostkowych oraz wartości łącznej ww. pozycji jest w ocenie
Odwołującego o tyle kuriozalna i niezrozumiała, że Konsorcjum TYSAND w złożonych
pism
em z dnia 26 sierpnia 2021 r. wyjaśnieniach wskazywało, że pozycje 403, 408, 413,
418, 425, 429 powinny wynosić 0,00 zł zarówno co do sumy jak i co do cen jednostkowych,
gdyż zostały one uwzględnione w innych pozycjach informacji cenowej. To oznacza, że
Ko
nsorcjum TYSAND usiłując wytłumaczyć się z ewidentnych braków i błędów w
przygotowanej Informacji cenowej, gubi się w koncepcji obrony tego dokumentu, udzielając
Zamawiającemu wyjaśnień pozostających w rażącej sprzeczności z dokonaną przez siebie
modyfikac
ją Informacji cenowej. Podkreślenia wymaga również, że Konsorcjum TYSAND
modyfikując bezpodstawnie ceny jednostkowe doprowadziło jednocześnie do zwiększenia
sum ww. pozycji w stosunku do pierwotnej Informacji cenowej, co jednak, z niewiadomych
przyczyn, ni
e przełożyło się w żaden sposób na łączną cenę ofertową podaną w
podsumowaniu Informacji cenowej (cena całkowita nie uległa zwiększeniu).
c)
Konsorcjum TYSAND zmodyfikowało pozycje 2795, 2796 Informacji cenowej
(obniżenie cen jednostkowych oraz wartości łącznej obu pozycji), a następnie dodało
nową pozycję (której brak zarzuca właśnie Odwołujący w pkt A.2 lit. f uzasadnienia
odwołania)
d)
Konsorcjum TYSAND zmodyfikowało wskazane w odwołaniu pozycje Informacji
cenowej (obniżenie cen jednostkowych oraz wartości łącznej pozycji), a także dodało
nowe pozycje
– dotyczy następujących pozycji, wskazanych w wyjaśnieniach
Konsorcjum TYSAND złożonych pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r.
Podobnie, jak w pr
zypadku złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej, Odwołujący dokonał
własnego przeliczenia i sumowania pozycji kosztorysowych ujętych w nowej,
zm
odyfikowanej Informacji cenowej złożonej przez Konsorcjum TYSAND w dniu 26 sierpnia
2021 r. Wykonane przez Odw
ołującego obliczenia arytmetyczne wskazują na łączną cenę
oferty w wysoko
ści 41 412 201,82 zł netto (zmiana w stosunku do wyliczeń Odwołującego w
zakresie pierwotnej Informacji cenowej
– kwota 41 409 329,78 zł netto). Stosowne wyliczenia
Odwołującego zostały przedstawione w załączniku nr 6 do odwołania. Także w przypadku
zmodyf
ikowanej Informacji cenowej mamy do czynienia z różnicą cenową prawie miliona
złotych, co Zamawiający skrzętnie przemilczał, nie wzywając Konsorcjum TYSAND do
kolejnych wyjaśnień treści Informacji cenowej, jak też nie dokonując żadnych czynności
zmierzających do poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum TYSAND.
Reasu
mując, w związku ze złożeniem przez Konsorcjum TYSAND zmodyfikowanej
Informacji cenowej, w niniejszym postępowaniu doszło do nieuprawnionej zmiany treści
oferty Konsorcjum TYSAND po u
pływie terminu składania ofert. Zignorowanie tego faktu
przez Zamawiającego i brak wyciągnięcia konsekwencji w stosunku do tego wykonawcy
(odrzucenie oferty, czy też poprawienie omyłek rachunkowych w ofercie), pomimo
podwyższania przez niego cen jednostkowych i wartości łącznej w wielu pozycjach, przy
zachowaniu ceny całkowitej podanej w podsumowaniu Informacji cenowej, stanowi rażące
naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1
pkt 3 i 5 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Ad zarzutu wskazanego w pkt 3 i 6 petitum
odwołania.
Stosownie do postanowień Rozdziału 8 SWZ, ust. 1 pkt 4), o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej tam opisany. Odwołujący wskazał, że jak wynika z
treści oferty złożonej przez Konsorcjum TYSAND, wykonawca ten w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innego podmiotu.
Konsorcjum TYSAND w tym celu, zg
odnie z wymaganiami SWZ, złożyło wraz z ofertą
załącznik nr 13, oświadczając, iż powołując się na potencjał podmiotu trzeciego. Ponadto, w
złożonej ofercie znajduje się pisemne zobowiązanie ww. podmiotu do udostępnienia
zasobów, w którym podmiot ten zobowiązuje się do udostępnienia Konsorcjum TYSAND
wiedzy i doświadczenia przy wykonaniu prac związanych z budową niecki basenowej w
technologii żelbetowej o głębokości min. 5m i pojemności min. 450m3. Dokładnie w takim
zakresie, tj. wykonanie niecki basenowej w
technologii żelbetowej, podmiot udostępniający
zasoby zobowiązał się do podwykonawstwa w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że za wyjątkiem ww. pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w
złożonych w toku postępowania dokumentach Konsorcjum TYSAND nie wskazywało na
żadną inną robotę budowlaną czy też referencję, poza tą pochodzącą od tego podmiotu.
Odwołujący podniósł, iż warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie roboty
budowlanej wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, polegającej na budowie
budynku krytego basenu o kubaturze nie mniej
szej niż 18 000,00 m3 wraz z niecką
basenową w technologii żelbetowej o głębokości min 5m i pojemności min. 450m3 gdzie
wartość robót wynosiła co najmniej 24 000 000 zł brutto. Odwołujący podniósł, iż zakres
udostępnionych Konsorcjum TYSAND przez Budokart S.C. Z. B., G. M. podmiot trzeci
zasobów nie dowodzi spełnienia opisanego w SWZ warunku udziału w postępowaniu.
Podmiot trzeci
ani nie użyczył zdolności zawodowych w zakresie budowy budynku krytego
basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m3, o wartości robót co najmniej 24 000 000
zł brutto, z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, ani nie zobowiązała się do wykonania
robót budowlanych w takim właśnie zakresie. Okoliczność ta wynika wprost z treści
pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów, gdzie wskazano, że udostępnieniu
(oraz konsekwentnie podwykonawstwu) podlega jedynie fragme
nt zdolności wymaganych w
warunku udziału w postępowaniu, dotyczący niecki basenowej.
W związku z powyższym w niniejszym postępowaniu nie doszło w ocenie Odwołującego do
skutecznego udostępnienia zasobów, tj. udostępnienia zasobów w takim zakresie, który
d
owodziłby spełnienia przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu i pokrywałby
pełen zakres robót i elementów wymaganych przez Zamawiającego warunkiem udziału w
postępowaniu. W konsekwencji nie sposób uznać, by wykonawca wykazał spełnienie
warunku opisanego w Rozdziale 8 SWZ, ust. 1 pkt 4) SWZ.
Konsekwentnie, za
nieprawid
łowe (i jednocześnie dowodzące zasadności ww. zarzutu odwołania) należy uznać
oświadczenie z art. 117 ustawy Pzp, złożone przez Konsorcjum TYSAND w toku
postępowania. Oświadczenie to jest ściśle związane z warunkami udziału w postępowaniu i
powinno wskazyw
ać na zakresy prac, jakie wykonają poszczególni konsorcjanci w
zależności od tego, w jakim zakresie wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W treści oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp poszczególni konsorcjanci zobowiązali się
jednak do wykonani
a takich zakresów prac, w jakich w ogóle nie wykazują spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Żaden z wykonawców nie przedstawił bowiem na
wezwanie Zamawiającego jakiejkolwiek własnej referencji, która ‘pokrywałaby’ cały warunek
udziału w postępowaniu. Zatem Konsorcjum TYSAND w oświadczeniu z art. 117 ustawy Pzp
nie mogło wskazać, iż będzie realizować samodzielnie tak duży zakres robót.
Odwołujący wskazał, że celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
wykonawca Konsorcjum TYSAND polega na zasobach innego podmiotu. To zatem inny
podmiot, jako posiadający wiedzę i doświadczenie (zdolności zawodowe) w wykonaniu
roboty budowlanej wraz z uzyskaniem pozwolen
ia na użytkowanie, polegającej na budowie
budynku krytego basenu o kubaturze nie mniejsze
j niż 18 000,00 m3 wraz z niecką
basenową w technologii żelbetowej o głębokości min 5m i pojemności min. 450m3 gdzie
wartość robót wynosiła co najmniej 24 000 000 zł brutto, winien w treści pisemnego
zobowiązania do udostępnienia zasobów zobowiązać się do wykonania co najmniej takiego
zakresu robót, jaki wynika z warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność ta znajduje
wprost odzwierciedlenie w przepisie art. 118 ust. 2
ustawy Pzp, który stanowi, że w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Innymi słowy, firma udostępniająca potencjał powinna w treści
pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów zobowiązać się do podwykonawstwa w
zakresie budowy budynku krytego basenu wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej,
zaś Konsorcjum TYSAND w oświadczeniu składanym w związku z art. 117 ustawy Pzp
winno pominąć ww. zakres prac, gdyż będą to prace realizowane przez podwykonawcę.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 6 (zestaw IX - 02.07.2021
r.),
nie zrezygnował z postanowienia umownego, zgodnie z którym nie dopuszcza zawarcia
przez Podwykonawców umów z dalszymi Podwykonawcami. Powyższe może wpłynąć na
decyzję podmiotu trzeciego jako podmiotu użyczającego wykonawcy swoje zasoby, gdyż
podmiot udostępniający będzie musiał wykonać zobowiązanie w całości bez
podwyko
nawców, zaś Konsorcjum TYSAND nie może wykonywać żadnych robót
(wykonawca samodzielnie ni
e wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu). Zatem
wykonanie wszystk
ich prac (robót) objętych warunkiem udziału w postępowaniu pozostaje w
całości na barkach podmiotu udostępniającego zasoby, który ponosi w tym zakresie pełną
odpowiedzialność i ryzyka.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że oświadczenie, o którym mowa w art.
117 ustawy Pzp, było wymagane już wraz z ofertą (vide: art. 117 ust. 4 ustawy Pzp).
Tymczasem Konsorcjum TYSAND nie przedstawiło wymaganego oświadczenia wraz z
ofer
tą, lecz samodzielnie, bez wezwania zamawiającego, złożyło je (szt. 2) przez platformę
zakupową dopiero w dniu 6 września 2021 r.
Okoliczność ta ma znaczenie choćby z tego względu, iż w przypadku stwierdzenia przez
Izbę ewentualnych nieprawidłowości w treści złożonego oświadczenia (o czym była mowa
powyżej w zarzucie odwołania), oświadczenie to nie podlega już uzupełnieniu. Poprzez
samodzielne złożenie oświadczenia Konsorcjum TYSAND odebrało sobie bowiem możliwość
jego uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego.
Z
daniem Odwołującego w brzmienia warunku wynika w sposób niebudzący żadnych
wątpliwości, że wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie musiał się wykazać
wykonaniem co najmniej jednej
roboty budowlanej, spełniającej wymagania w nim określone,
wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Wykazanie spełnienia opisanego warunku
udziału w postępowaniu miało nastąpić przez złożenie, na wezwanie Zamawiającego,
podm
iotowego środka dowodowego w postaci wymaganego postanowieniami Rozdziału 9
pkt 1 ppkt 7
SWZ wykazu robót budowlanych opisanych w rozdziale 8 pkt 4) a) SWZ wraz z
dowo
dami określającymi, czy te roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z treścią
załącznika nr 6 do SWZ. Do wykazu zostały załączone referencje wystawione przez
Aerotunel Sp. z o.o., których treść powtarza informacje zamieszczone w wykazie robót
budowlanych
. Co jednak najważniejsze, ani w wykazie robót budowlanych, ani w
załączonych do tego wykazu referencjach nie ma żadnej wzmianki, czy Budokart S.C. Z. B.,
G. M.
oprócz wykonania ww. budowy budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie
uzyskał również pozwolenie na jego użytkowanie. Ani wykaz robót budowlanych, ani
załączone do tego wykazu referencje nie zawierają żadnych informacji w tym zakresie. W
związku z powyższym uznać trzeba, że Konsorcjum TYSAND nie wykazało spełniania
warun
ków udziału w postępowaniu, co oznacza, że jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że to wykonawca ma wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez
Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i że
nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jeżeli tego nie uczyni, to Zamawiający ma
obowiązek odrzucić jego ofertę. W świetle ustawy Pzp nie ma zatem żadnego domniemania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, co nie budziło wątpliwości
także na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ad zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania.
Odwołujący wskazał, że z treści warunku wynika w sposób niebudzący żadnych
wątpliwości, że wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie musiał wykazać się
wykonaniem
budynku krytego basenu wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej.
Zamawiający wymagał przy tym określonej technologii wykonania niecki basenowej i nie
dopuścił żadnej innej ani równoważnej.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum TYSAND w celu wykazania spełniania ww. warunku
powołało się na zasoby innego podmiotu. Zarówno w wykazie robót budowlanych, złożonym
przez
Konsorcjum TYSAND w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 126 ust. 1
ustawy Pzp, jak i w załączonych do tego wykazu referencjach wskazano, cyt.: Niecka
basenowa w technologii żelbetowej. Zatem to na podstawie powyższych informacji
Zamawiający uznał, że Konsorcjum TYSAND spełnia warunek udziału w postępowaniu
dotyczący doświadczenia. Tymczasem jak wynika z posiadanych przez Odwołującego
info
rmacji na temat inwestycji dotyczącej budowy budynku krytego basenu Deepspot w
Mszczonowie, niecka tego basenu ni
e została wykonana w technologii wymaganej przez
zamawiającego (tj. żelbetowej), ale w technologii mieszanej, zwanej również hybrydową, tj.
stalowo-
żelbetowej, czyli innej niż wymagana w warunku. Zastosowanie konstrukcji
mieszanej, zwanej również hybrydową, zakłada wykorzystanie zarówno elementów
żelbetowych, jak i stalowych. Jest to połączenie obu ww. elementów, stanowiące pośrednie
rozwiązanie, inne niż wymagana w warunku technologia żelbetowa. Nie ma zatem żadnych
wątpliwości, że informacje przedstawione przez Konsorcjum TYSAND w wykazie robót
budowlanych są w tym zakresie niezgodne z prawdą i wprowadzają w błąd, gdyż w
rzeczywistości w ramach budowy budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie nie
została wykonana niecka basenowa w technologii żelbetowej o głębokości min. 5m i
pojemności min. 450m3. Różnica między technologią żelbetową a technologią mieszaną
(hybrydową) jest zasadnicza i oczywista a technologii tych nie można ze sobą utożsamiać.
Zestawienie posiadanych przez Odwołującego informacji na temat technologii wykonania
niecki basenowej w budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie z informacjami
przedstawionymi na ten temat przez Ko
nsorcjum TYSAND w wykazie robót budowlanych i
referencjach nie pozostawia żadnych wątpliwości, że Konsorcjum TYSAND przedstawiło w
ww. wykazie i referencjach informacje nieprawdziwe, tj. niezgodne z obiektywnie istniejącą
rzeczywistością. Gdyby Konsorcjum TYSAND w ww. wykazie i referencjach przedstawiło
informacje na temat technologii wykonania niecki basenowej w budynku krytego basenu
Deepspot w Mszczonowie zgodnie z prawdą, to nie wykazałoby spełniania warunku
dotyczącego doświadczenia. Konsorcjum TYSAND wprowadziło Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie
przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający bowiem na
podstawie nieprawdziwych informacji przedstawionych przez Konsorcjum TYSAND uzna
ł
(podjął decyzję), że Konsorcjum TYSAND spełnia warunek udziału w postępowaniu
dotyczący doświadczenia i że tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający
wskazał w Rozdziale 22 SWZ, że przewiduje podstawy wykluczenia, o których mowa w art.
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał tam też wprost, że przewiduje wykluczenie
wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). W okolicznościach niniejszej
sprawy mamy
, zdaniem Odwołującego, do czynienia ze spełnieniem wszystkich trzech
przesłanek o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odnośnie przesłanki 1 odwołujący wskazał, że przez wprowadzenie w błąd
zamawiającego przy przedstawieniu informacji należy rozumieć w szczególności
przekazanie przez wykonaw
cę informacji, w wyniku których zamawiający pozostaje w
błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie przez
zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać z zachowania
wykonawcy. W wyniku przedstawienia i
nformacji w wykazie robót budowlanych i w
referencjach Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu co do spełnienia przez
Konsorcjum TYSAND warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, pomimo
iż w rzeczywistości Konsorcjum TYSAND tego warunku nie spełnia.
Co do przesłanki 2, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum TYSAND powołało się na
inwestycję dotyczącą budowy budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie a
informacje na temat tej inwestycji, zwłaszcza co do technologii wykonania niecki basenowej,
są powszechnie i łatwo dostępne dla każdego zaineresowanego. Każdy wykonawca
działający z należytą starannością mógł i powinien upewnić się, czy podane przez niego
informacje dotyczące technologii wykonania niecki basenowej są zgodne z prawdą,
zwłaszcza, że technologia ta stanowiła jeden z najważniejszych elementów warunku
doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, okoliczności niniejszej sprawy nie pozostawiają
żadnych wątpliwości, że Konsorcjum TYSAND działało w warunkach rażącego niedbalstwa,
nie zachowując choćby elementarnej staranności i w żaden sposób nie weryfikując
prawdziwości informacji podanych w wykazie robót budowlanych i referencjach. W ocenie
Odwołującego rażące niedbalstwo Konsorcjum TYSAND jest oczywiste, zwłaszcza biorąc
pod uwagę to, że weryfikacja prawdziwości informacji podanych w wykazie robót
budowlanych i referencjach nie nastręczała żadnych trudności a Konsorcjum TYSAND jako
podmiot od lat ubiegający się o zamówienia publiczne ma pełną świadomość tego, że
wykonawcy muszą sprawdzać prawdziwość informacji, które chcą podać Zamawiającemu. W
szczególności
wykonawcy
są
obowiązani
sprawdzać
prawdziwość
informacji
przekazywanych im przez inne podmioty, np. udostępniające zasoby. Konsorcjum TYSAND
zachowało się, zdaniem Odwołującego, w sposób, który rażąco odbiega od wzorca należytej
staranności, czyli dopuściło się rażącego niedbalstwa. Odwołujący wskazał, że rażące
niedbalstwo zachodzi wtedy, gdy stopień naganności postępowania drastycznie odbiega od
modelu właściwego w danych warunkach zachowania się dłużnika.
Co do przesłanki 3, Odwołujący wskazał, że błąd, w który został wprowadzony
Zamawiający, dotyczy informacji co do spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Składając
nieprawdziwe
informacje
Konsorcjum
TYSAND
chciało
przekonać
Zamawiającego, że spełnia warunek dotyczący doświadczenia i tym samym uniknąć
odrzucenia oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b ustawy Pzp).
Zamawiający wskazał w Rozdziale 22 SWZ, że przewiduje podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał tam też
wprost, że przewiduje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp).
W ocenie O
dwołującego opisane powyżej zachowanie Konsorcjum TYSAND
wypełnia również przesłanki wykluczenia określone w ww. przepisie i postanowieniu SWZ. W
orzecznictwie KIO nie budzi bowiem wątpliwości, że przesłanka wykluczenia ujęta w art. 109
ust. 1 pkt 10 ustaw
y Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia
w błąd. Odwołujący nie ma żadnych wątpliwości, że Konsorcjum TYSAND co najmniej nie
dołożyło należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że jeśli nawet przyjąć, iż Konsorcjum
TYSAND nie działało w sposób rażąco niedbały, to niewątpliwie zachowanie Konsorcjum
TYSAND cechowało co najmniej niedbalstwo, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, do oceny czynności
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba
ta z
achowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla
niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca
2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech
konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w
świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por.
uzasadn
ienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02).
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §
2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność
profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa dokumenty i oświadczenia we własnym
imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Konsorcjum TYSAND powinno było zatem dochować należytej staranności wymaganej od
p
rzedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Złożenie wykazu robót budowlanych z informacjami na temat technologii wykonania niecki
basenowej tak dalece niezgodnymi z rzeczywistością należy uznać za zachowanie
zdec
ydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej
staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum TYSAND, zachowując choćby elementarną
staranność, mogło i powinno zweryfikować prawdziwości informacji podanych w wykazie
robót budowlanych i referencjach, zwłaszcza, że informacje te dotyczyły inwestycji
zrealizowanej przez
inny podmiot, co obligowało Konsorcjum TYSAND do ich drobiazgowego
sprawdzenia. Konsorcjum TYSAND tego je
dnak nie uczyniło i przedstawiło informacje (tj.
złożyło wykaz robót budowlanych i referencje) wskazując w nich, że spełnia warunek
dotyczący doświadczenia, chcąc uniknąć odrzucenia oferty z powodu niespełniania
warunków udziału w postępowaniu, przez co wprowadziło w błąd Zamawiającego i w istotny
sposób wpłynęło na decyzję Zamawiającego uznającą, że Konsorcjum TYSAND spełnia
warunek dotyczący doświadczenia.
Ad zarzutu wskazanego w pkt 7 petitum
odwołania.
Jak wskazał Odwołujący, stosownie do przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Jak już wskazano powyżej w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający odpowiedziami
na pytania nr 3 i 10 (zestaw XXIV) dwukrotnie wskazał, iż dostawa następujących urządzeń:
pompa próżniowa, sprężarki, zbiorniki powietrza technicznego, powietrza oddechowego,
tlenu medycznego, leży po stronie Wykonawcy.
Odwołujący wskazywał również, iż Konsorcjum TYSAND w złożonej wraz z ofertą
Informacji cenowej nie ujęło i nie wyceniło kosztów zakupu i dostawy ww. wymaganych
urządzeń.
Odwołujący podniósł, iż brak wyceny przedmiotowego zakresu zamówienia, ściśle
s
korelowany z bardzo niską wyceną działu 1.15 Technologia gazów oddechowych (kwota 1
794 208,10 zł – Konsorcjum TYSAND vs. kwota 4 095 757,8 zł – Odwołujący), powoduje, iż
ta istotna część składowa zaoferowanej ceny tj. cena za zakres określony w dziale 1.15,
obejmujący Technologię gazów oddechowych, wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Co więcej, brak ujęcia kosztów zakupu i dostawy kompletu
wymaganych urządzeń powinien dodatkowo wzbudzić uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego.
Z tych
względów, Zamawiający zobowiązany był wszcząć w stosunku do Konsorcjum
TYSAND procedurę określoną w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i za jej pomocą zweryfikować
prawidłowość wyceny działu 1.15 Technologia gazów oddechowych, czego jednak w
niniejszy
m postępowaniu nie uczynił.
Ad zarzutu wskazanego w pkt 8 petitum
odwołania.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z zamieszczonego w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej „streszczenia ceny i porównania złożonych ofert”, oferta Konsorcjum
TYSAND
uzyskała łącznie 93,27 pkt, zaś oferta Odwołującego 83,28 pkt. Jeśli chodzi o
kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, oferta Konsorcjum TYSAND otrzymała
maksymalną ilość punktów tj. 15, zaś oferta Odwołującego 5,78 pkt.
Odwołujący podniósł, iż przyznana punktacja jest nieprawidłowa, bo oferta
Konsorcjum TYSAND nie powinna otrzymać żadnych punktów w kryterium „Doświadczenie
kierownika budowy /KB/”. Przesądzają o tym następujące okoliczności. Pismem z dnia
20.07.2021 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ. Zamawiający m.in.
zmodyfikował wagę kryterium „Doświadczenie kierownika budowy /KB/”, ustalając ją na
poziomie 15%, oraz wskazał, że doświadczenie kierownika rozpatrywane będzie na
podstawie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego osoby wyznaczonej przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika budowy, zawartych w
dołączonej do Formularza Oferty, „Informacji dotyczącej pozacenowego kryterium oceny
ofert”. Odwołujący wyjaśnił, że jednocześnie Zamawiający odesłał do Załącznika nr 5 (tabela
– doświadczenie kierownika budowy), w którym wskazał, w kolumnie 2, iż podstawą
przyznania punktów będzie doświadczenie w realizacji zakończonej niecki basenowej w
technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 i głębokości min 1,0 m w najpłytszym
miejscu (liczonej od dna niecki do lustra wody).: 1.nazwa inwestycji 2.adres Konsorcjum
TYSAND wraz z ofertą złożyło Załącznik nr 5, zawierający Doświadczenie kierownika
budowy /KB/. W tabeli wskazano osobę – pana G. K., zaś jako realizację zakończonej niecki
basenowej w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 i głębokości min 1,0 m w
najpłytszym miejscu (liczonej od dna niecki do lustra wody) wskazano inwestycję pn.
Budowa budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie, zl
okalizowaną w Mszczonowie,
ul. Warszawska 50.
Odwołujący podniósł, iż wskazana w tabeli inwestycja została już zakwestionowana w
niniejszym odwołaniu (vide: ad zarzutu 4). Odwołujący wskazał, ze jak wynika z najlepszej
wiedzy posiadanej przez
Odwołującego, niecka basenu Deepspot w Mszczonowie nie
została wykonana w technologii żelbetowej, ale w technologii mieszanej, zwanej również
hybrydową, tj. stalowo-żelbetowej. Zastosowanie konstrukcji mieszanej, zwanej również
hybrydową, zakłada wykorzystanie zarówno elementów żelbetowych, jak i stalowych. Jest to
połączenie obu ww. elementów, stanowiące pośrednie rozwiązanie, inne niż wymagana w
kryterium technologia żelbetowa. Różnica między technologią żelbetową a technologią
mieszaną (hybrydową) jest zasadnicza i oczywista a technologii tych nie można ze sobą
utożsamiać.
Z powyższych względów, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyznanie
ofercie Konsorcjum TYSAND punktów w kryterium Doświadczenie kierownika budowy /KB/.
Okoliczność ta ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, gdyż
brak przyznania punktów ofercie Konsorcjum TYSAND zmienia wynik postępowania – ofertą
najkorzystniejszą będzie wówczas oferta złożona przez Odwołującego.
Odwołujący nadmienił również, iż ilość punktów otrzymana przez niego w kryterium
Doświadczenie kierownika budowy /KB/ wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający
przyznawał punkty w tym kryterium tylko i wyłącznie za doświadczenie w realizacji niecki
basenowej w technologii żelbetowej. Odwołujący wskazał, we własnej tabeli, doświadczenie
kierownika budowy, podając m.in. dwie realizacje zakończonej niecki basenowej w
technologii stalowej (basen ze zjeżdżalniami oraz basen solankowy w kompleksie sportowo-
rekreacyjnym „Termy Maltańskie” w Poznaniu), jednak Zamawiający nie przyznał mu
punktów za żadną z tych realizacji.
Odwołujący nadmienił, powołujący się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej,
„Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter
niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w
związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały
odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia
07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15).
Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art.
239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru
samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i
oceny ofert. Tym samym, uchybienia p
rzedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego
uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz
– po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego
ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym,
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia,
lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności
spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego.
Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, Odwołujący wskazał,
że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z
zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, zamawiający nie zauważył, bądź celowo
pominął, szereg uchybień, błędów i rozbieżności występujących w ofercie Konsorcjum
TYSAND, a także wyjaśnieniach i dokumentach składanych na wezwania Zamawiającego.
Zamawiający dokonał jednak wyboru tej oferty, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejszą.
Zatem potraktowanie na równi oferty Konsorcjum TYSAND, która winna podlegać
odrzuceniu, z ofertą Odwołującego, której treść odpowiada warunkom zamówienia a sam
Odwołujący nie podlega wykluczeniu, stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia
publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp. Nie
sposób przy tym przeoczyć faktu, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty, której cena jest o
ponad 5,5 mln zł wyższa od ceny oferty Odwołującego. Co więcej, jak dowodzi niniejsze
odwołanie, nie jest to oferta najkorzystniejsza w rozumieniu postanowień SWZ oraz
przepisów ustawy Pzp. Zamawiający musi też pamiętać, że to na Nim spoczywa obowiązek
gospodarowania środkami publicznymi w sposób pozwalający zachować dyscyplinę
finansów publicznych. Zwiększenie przez Zamawiającego budżetu, podanego przed
otwarciem ofert, o prawie 20 mln zł, do wysokości ceny oferty Konsorcjum TYSAND, a
następnie dokonanie wyboru tej oferty, pomimo, że powinna ona zostać odrzucona, stanowi
naruszenie tej dyscypliny, zgodnie z przepisami ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych. Wskazać również należy, że cena oferty Konsorcjum
TYSAND, z uwagi na omyłki rachunkowe znajdujące się w Informacji cenowej złożonej przez
tego wykonawcę, powinna ulec podwyższeniu o ponad 900 tysięcy złotych, co dodatkowo
potęguje wysokość kwoty, o jaką Zamawiający powinien pierwotnie zwiększyć swój budżet,
aby dokonać w dniu 23 września 2021 r. wyboru oferty Konsorcjum TYSAND jako
najkorzystniejszej.
Składając odpowiedź na odwołanie z 29 października 2021 r. Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów skazanych pkt VII ppkt 5, 6 i 7
petitum
odwołania.
Krajowa
Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w tym postępowaniu o
udzielenie
zamówienia.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego 7 października 2021 r. zgłoszenie
przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia TYSAND spółka jawna, J. K., J. S. z siedzibą w
Gdańsku, S. K. prowadzący działalność pod firmą „Firma Remontowo – Budowlana „K.” S.
K.
” z siedzibą w Gdyni oraz D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Twój Dom
D. S.
” z siedzibą w Bolszewie (dalej: „Przystępujący”), po stronie Zamawiającego.
Podczas posiedzen
ia z udziałem stron i uczestników, Zamawiający skorygował swoje
oświadczenie w przedmiocie uwzględnienia części zarzutów odwołania w ten sposób, że
ostatecznie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt VII ppkt 5 i 7
petitum
odwołania. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu. Z treści uzasadnienia
odpowiedzi na odwołanie wynika, że uwzględnienie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum
odwołania dotyczy wykazu robót i referencji, nie dotyczy natomiast pozostałych dokumentów
podmiotowych o
bjętych treścią zarzutu, tj. zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia z
art. 117 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
uwzględnionym przez Zamawiającego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uw
zględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na
uwadze ponadto
treść odpowiedzi na odwołanie, treść pisma procesowego Przystępującego
z 1 listopada 2021 r. z
wraz z załącznikami oraz dowody złożone w toku rozprawy.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
W Rozdziale 8 „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia” w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
Zamawiający wskazał: „zdolności technicznej lub zawodowej
Opis spełnienia warunku:
a) Wykonawca musi posiadać doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych (załącznik nr
6), w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów.
Za spełnienie tego warunku Zamawiający uzna wykonanie co najmniej: jednej roboty
budowlanej wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, polegającą na budowie budynku
krytego basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m3 wraz z niecką basenową w
technologii żelbetowej o głębokości min 5m i pojemności min. 450m3 gdzie wartość robót
wynosiła co najmniej 24 000 000 zł brutto.
Z uwagi na
charakter przedmiotu zamówienia – budowa obiektu niestandardowego jakim jest
Akademickie Centrum Technologii Podwodnych -
oraz sytuację na rynku wykonawców
(nieznaczna liczba wykonawców specjalizujących się w realizacji podobnych zamówień)
Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania się przez wykonawców zrealizowaniem
wykonanych robót budowlanych, odpowiadających swoim rodzajem i wartościami robotom
budowlanym, stanowiącym przedmiot zamówienia, wykonanych w okresie 10 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
b) Wykonawca musi dysponować osobami, (załącznik nr 7) skierowanymi do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami.
”
Dokumentem składanym w celu wykazania spełniania tego warunku był Wykaz robót
budowlanych opisanych w rozdziale 8 pkt 4) a) SWZ wraz z dowodami określającymi, czy te
roboty zostały wykonane należycie (załącznik nr 6) (vide: Rozdział 9 pkt 7) SWZ).
W celu wykazania spełnienia ww. warunku Przystępujący powołał się na potencjał
p
odmiotu trzeciego, załączając w tym celu oświadczenie tego podmiotu, z treści którego
wynika, że zasoby te zostały udostępnione w następującym zakresie: „wiedza i
doświadczenie przy wykonaniu prac związanych z budową niecki basenowej w technologii
żelbetowej o głębokości m.in. 5 m i pojemności m.in. 450 m3”. W pkt 2) dotyczącym sposobu
wykorzystania zasobów przez Wykonawcę przy wykonaniu zamówienia wskazano:
„podwykonawstwo w zakresie wykonania niecki basenowej w technologii żelbetowej,
współpraca przy koordynacji pozostałych prac w ramach zamówienia”. Jako charakter
stosunku jaki będzie wykonawcę łączył z podmiotem trzecim wskazano „umowa o
podwykonawstwo”, wskazano też, że zakres i okres udziału podmiotu trzeciego „jak w pkt 2,
przez okres realizacji całego zamówienia”.
Izba ustaliła ponadto, że oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp nie zostało
przez Przystępującego złożone wraz z ofertą, a Zamawiający pismem z 30 sierpnia 2021 r.
działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia
tego oświadczenia.
Jak wynika z treści Rozdziału 14 „Opis sposobu przygotowania oferty” pkt 15,
Zamawiający wskazał, że: „ Dokumenty stanowiące ofertę, które należy złożyć:
a) Formularz ofertowy-
sporządzony według wzoru (załącznik 1);
b) Informacja cenowa (w osobnym załączniku);
c) Pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik;
d)
Pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu
Wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
e) Oświadczenie RODO - sporządzone według wzoru (załącznik nr 14);
f) Dowód potwierdzający ocenę kryterium (wypełniony załącznik nr 5);
g) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw
wyklucze
nia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w zakresie, w jakim wykonawca p
owołuje się na jego zasoby- sporządzony według wzoru
(załącznik nr 13);
h) Dowód wniesienia wadium.”
Natomiast jak wynika z Rozdziału 17 SWZ „Sposób obliczenia ceny”, pkt 5
„Wynagrodzenie za przedmiot umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym”.
Ponadto z
załącznika nr 3 zawierającego projekt umowy, wynika co następuje:
§2 „Terminy realizacji”: (…) 4.
Wykonawca zobowiązuje się przed podpisaniem Umowy
do sporządzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego uwzględniającego etapy robót, o
których mowa w ust. 3, w zakresie kompletnej inwestycji. Harmonogram ten wymaga
uprzedniej akceptacji Zamawiającego.
Harmonogram rzeczowo-
finansowy, określający jednocześnie terminy realizacji
poszczególnych etapów, o których mowa w ust. 3 i 4, wynikające z technologii prowadzenia
robót z przedziałem czasowym – jednego tygodnia, przekazany Zamawiającemu stanowi
Załącznik nr 3 do niniejszej Umowy. Terminy, o których mowa w niniejszym ustępie
oznaczają planowane terminy wykonania poszczególnych części robót budowlanych zgodnie
z art. 436 pkt 1 Pzp.
(…) 8. Przed podpisaniem Umowy Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć Zamawiającemu następujące dokumenty: (…) c)
harmonogram
rzeczowo-
finansowy realizacji zamówienia zgodny w zakresie wartości z informacją cenową zawartą w
formularzu o
fertowym (4 sztuki poświadczone za zgodność z oryginałem), (…)”.
§11 „Wynagrodzenie za przedmiot Umowy”: „1.
Za wykonany przedmiot Umowy, o którym
mowa w § 1 niniejszej Umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe
określone w formularzu oferty, stanowiącym integralną część niniejszej Umowy (załącznik nr
ustalone
na
łączną
kwotę
brutto
w
wysokości:
…………
(słownie:
.........................złotych), tj. netto w wysokości ................ zł + obowiązujący
podatek VAT ….. % w wysokości ............. zł. (…) 2.
Wynagrodzenie, o którym mowa w
ust. 1 płatne będzie za zakończone etapy robót, w częściach zgodnych z tymi etapami
określonymi w harmonogramie rzeczowo-finansowym, jednak nie częściej niż 1 raz w
miesiącu i z uwzględnieniem limitów środków finansowych, o których mowa w ust. 3 poniżej.
(…) 5. W przypadku rezygnacji z wykonywania pewnych robót przewidzianych w
do
kumentacji projektowej („robót zaniechanych”) sposób obliczenia wartości tych robót,
kwoty która zostanie potrącona Wykonawcy z wynagrodzenia ryczałtowego, przez co ulegnie
ono proporcjonalnemu zmniejszeniu, będzie następujący:
a)
w przypadku odstąpienia od całego elementu robót określonego w harmonogramie
lub
informacji cenowej, nastąpi odliczenie wartości tego elementu od ogólnej wartości
przedmiotu Umowy;
b)
w przypadku odstąpienia od części robót z danego elementu określonego w
harmonogra
mie lub informacji cenowej, obliczenie niewykonanej części tego elementu
nastąpi na podstawie odpowiedniego przeliczenia przez Zamawiającego i Wykonawcę,
wartości robót zrealizowanych (tzw. inwentaryzacja) i tych pozostałych do realizacji. (…)”
§12 „Płatności dla Wykonawcy”: „1. Strony postanawiają, że wynagrodzenie określone w §
11 ust. 1 Umowy płatne będzie
w
częściach, tj. za zakończone etapy robót uwzględniających etapy prac zawarte
w harmonogramie rzeczowo-finansowym lub informacji cenowej, jednak
nie częściej
niż raz na miesiąc.
Poszczególne części wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 powyżej, płatne będą
po wykonaniu części Umowy wg harmonogramu rzeczowo – finansowego stanowiącego
załącznik nr 3 do niniejszej Umowy, na podstawie prawidłowo wystawionych przez
Wykonawcę faktur.(…).
Pismem z 20 lipca 2021 r. Zamawiający zmodyfikował Rozdział 18 SWZ „Opis
kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny”, w ten sposób,
że w poz. „Doświadczenie kierownika budowy /KB/” zamiast 20% i 20 punktów, powinno być
15% i 15 punktów. Ponadto zamiast: „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko
Kierownika budowy wyznaczonego do uczestnictwa w realizacji zamówienia będzie
punktowane w następujący sposób:
jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy
posiada doświadczenie zawodowe uzyskane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, polegające na pełnieniu przez cały okres realizacji danego zadania
funkcji
Kierownika budowy przy realizacji, od momentu przekazania placu budowy do odbioru
końcowego robót:
1) trzech lub czterech zak
ończonych nieckach basenowych w technologii żelbetowej
o lustrze wody min. 40m2
– otrzyma 5 punktów;
2) pięciu lub sześciu zakończonych nieckach basenowych w technologii żelbetowej o
lustrze wody min. 40m2
– otrzyma 10 punktów;
3) siedmiu lub ośmiu zakończonych nieckach basenowych w technologii żelbetowej o
lustrze wody min. 40m2
– otrzyma 15 punktów;
4) dziewięciu lub więcej zakończonych nieckach basenowych w technologii
żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 – otrzyma 20 punktów;”
powinno być: „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy
wyznaczonego do uczestnictwa w realizacji zamówienia będzie punktowane w następujący
sposób:
Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy posiada
doświadczenie zawodowe uzyskane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, polegające na pełnieniu przez cały okres realizacji danego zadania funkcji
Kierownika budowy przy realizacji, od momentu przekazania placu budowy do odbioru
końcowego robót basenów pływackich, kąpielowych lub nurkowych o powierzchni
zwierciadła wody min. 40 m2 i głębokości min 1,0 m w najpłytszym miejscu (liczonej od dna
niecki do lustra wody).
Wykonawca
otrzyma ilość punktów równą sumie poszczególnych głębokości basenów
pływackich, kąpielowych lub nurkowych spełniających powyższe wymagania.”
Odpowiedniej modyfikacji uległa również treść załącznika nr 5 do SWZ, gdzie
Zamawiający zamiast: „Realizacja zakończonej niecki basenowej w technologii żelbetowej o
lustrze wody min. 40m2: 1.nazwa inwestycji 2.adres
” wskazał: „Realizacja zakończonej
niecki
basenowej w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 i głębokości min 1,0 m
w najpłytszym miejscu (liczonej od dna niecki do lustra wody).: 1.nazwa inwestycji 2.adres”
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę
rozstrzygnięcia.
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
art. 117 ustawy Pzp
1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania
prze
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w
postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty
budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na
zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
art. 122 ustawy Pzp
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu
udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający
żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot
innym podmiotem lub podmiotami alb
o wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
post
ępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że:
1) wniosek o dopuszczenie do udzia
łu w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
art. 223 ust. 2 ustawy Pzp
Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
art. 226 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia
lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego,
lub innych dokume
ntów lub oświadczeń;
3) jest niezgodna z przepisami ustawy;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie co do zarzutu naruszenia
wskazanego w pkt 5 petitum
odwołania, w zakresie w jakim zarzut ten odnosi się do
zaniechania przez Zamawiającego wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw.
z art. 122 ustawy Pzp do
Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego,
na zasoby którego Przystępujący powołuje się w celu wykazania spełniania warunków działu
w postępowaniu opisanego w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) SWZ lub do zastąpienia tego
podmiotu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek. W
pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt VII ppkt 1, 2 i 6
petitum
odwołania, tj. grupy zarzutów koncentrujących się wokół Informacji cenowej
stanowiącej załącznik do oferty, Izba wskazuje, że zarzuty te podlegały oddaleniu z
następujących powodów.
Jak wynika z treści SWZ, Zamawiający poza wzmianką zawartą w Rozdziale 14 SWZ,
pkt 15, a stanowiącą o tym, że Informacja na „stanowi ofertę” i ma być złożona wraz z ofertą,
SWZ milczy na temat tego załącznika do oferty. Nawet w Rozdziale 17 SWZ referującym do
sposobu obliczenia ceny, nie ma żadnego odniesienia do tego załącznika. Dopiero w
załączniku nr 3 tj. w projekcie umowy poświęcono więcej uwagi Informacji cenowej.
Podkreślenia również wymaga, że jak wprost wynika to z treści SWZ oraz z projektu umowy,
wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter ryczałtowy.
Z powyższego w ocenie Izby wynika zatem, że z punktu widzenia sposobu obliczenia
ceny oferty w tym postępowaniu Informacja cenowa nie miała znaczenia. Odnosząc się w
tym miejs
cu do twierdzenia Odwołującego zawartego na str. 8 uzasadnienia odwołania a
dotyczącego tego, że z okoliczności sprawy nie wynika aby „Zamawiający w jakikolwiek
sposób weryfikował prawidłowość wyliczenia ceny całkowitej podanej w Informacji cenowej
Konsorc
jum Tysand” podkreślić z całą mocą należy, że z żadnego miejsca w treści SWZ nie
wynika aby wykonawcy mieli posłużyć się Informacją cenową w celu wyliczenia ceny orty.
Sam Odwołujący również takiego postanowienia nie wskazał. W ocenie Izby mając na
uwadze
treść SWZ, należy uznać, że w samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
Informacja cenowa nie odgrywała żadnej istotnej roli poza informacją dla Zamawiającego na
temat rozbicia ceny ofertowej między poszczególne pozycje Informacji cenowej. Ewentualna
war
tość Informacji cenowej przejawia się dopiero na etapie realizacji umowy, gdyż jak
wynika z postanowień projektu umowy, Informacja cenowa ma znaczenie z punktu widzenia
sporządzenia harmonogramu rzeczowo – finansowego, który zakwalifikować należy jako
dokument pomocniczy przy rozliczeniu umowy w przypadkach w niej wskazanych.
Harmonogram rzeczowo
– finansowy mimo, że stanowi załącznik do umowy może podlegać
zmianom, a te z kolei nie wymagają formy aneksu do umowy.
Charakter wynagrodzenia ryc
załtowego ma to do siebie, że za cenę wskazaną w
ofercie wykonawca zobowiązuje się zrealizować zamówienie. Cena oferty musi być wobec
tego skalkulowana w sposób kompletny, obejmując cały zakres zamówienia. W braku
odmiennych postanowień, a jak wskazano wcześniej w tym postępowaniu takowych nie ma,
można przyjąć, że kosztorysy, rozbicia ceny ofertowej, czy tak jak w tym postępowaniu
informacja cenowa, pełnią rolę pomocniczą. Taki charakter zdaniem Izby, można Informacji
cenowej przypisać również w tym postępowaniu. W ocenie Izby celem Informacji cenowej
była prezentacja rozbicia ceny oferty w rozbiciu na poszczególne pozycje cenowe w celach
porównawczych. Natomiast dopiero na etapie realizacji umowy informacja ta miała służyć
sporządzeniu harmonogramu rzeczowo – finansowego. Wobec powyższych ustaleń
ewentualne błędy, czy nieścisłość jakie wkradły się do treści Informacji cenowej nie mogą
być podstawą do odrzucenia oferty. Informacja cenowa nie stanowi bowiem w
okolicznościach tej sprawy warstwy merytorycznej oferty, a ma jedynie charakter formalny i
informacyjny. Innymi słowy nie stanowi oferty w ścisłym tego słowa znaczeniu. W tym
zakresie Izba podziela argumentację przedstawioną przez Przystępującego w piśmie
procesowym.
Skoro nie jest to treść oferty nie ma podstaw do zastosowania art. 223. Nie ma
również podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ informacja cenowa
nie jest dokumentem podmiotowym.
Odnosząc się natomiast do grupy zarzutów związanych z niespełnieniem przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, co następuje.
W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że wobec ustalenia iż Zamawiający
uwzględnił zarzut wskazany w pkt VII ppkt 5 petitum odwołania w zakresie w jakim dotyczył
on wykazu robót oraz referencji, a Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu, Izba umorzyła
postępowanie w tym zakresie. Tym samym złożone przez strony dowody dotyczące
okoliczności, iż nie zostało wystawione pozwolenie na użytkowanie zostały przez Izbę
oddalone jako nie mające znaczenia dla sprawy, bowiem dotyczące zakresu nieobjętego
rozpoznaniem Izby. W tym miejscu Izba przypomina również, że postępowanie odwoławcze
nie służy wyręczeniu Zamawiającego w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia, a weryfikacji prawidłowości podjętych przez Zamawiającego w toku procedury
zamówieniowej czynności. Ponadto Izba przypomina, że stosownie do treści art. 522 ust. 4
Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych
zarzutów.
Następnie, odnosząc się do oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp, Izba wskazuje, że zarzut nie potwierdził się. Przede wszystkim wskazać w tym miejscu
należy, że w treści odwołania zarzut nie został skonkretyzowany. Jak wynika z treści art. 117
ustawy Pzp,
oświadczenie składane na tej podstawie, składane jest w sytuacji, gdy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazują spełnienie warunku
dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 oraz w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia i służy weryfikacji
tego, że daną część zamówienia wykona ten z wykonawców, który rzeczywiście ma
stosowne uprawnienia, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie. Celem
tego oświadczenia jest więc weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się
wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez
członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w
przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci na zasoby którego wykonawca
powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy,
jeśli nie zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, oświadczenie
takie nie jest składane.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy zauważyć należy, że warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej został skonstruowany
w ten sposób, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót
budowlanych opisanych w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) lit. a) oraz dysponowania osobami
opisanymi w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) lit b).
Niewątpliwie w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) lit a) SWZ
Przystępujący w całości polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego. Natomiast
Przystępujący spełnia drugi warunek, dotyczący dysponowania osobami o określonym
doświadczeniu, które będą skierowane do realizacji zamówienia, a oświadczenie z art. 117
ust. 4 ustawy Pzp jest dla Zamawiającego źródłem informacji, że osoby te będą
udostępnione przez Tysand, gdyż to ten podmiot zawrze z tymi osobami umowy
cywilnoprawne.
W okolicznościach tej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, gdzie Przystępujący w
całości, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
odnoszącego się do doświadczenia w zakresie robót
budowlanych,
powołał się na potencjał podmiotu trzeciego. W ocenie Izby oświadczenie, w
którym podmiot trzeci oddaje do dyspozycji swoje zasoby budzi wątpliwości, a zarzuty
podniesione w tym zakresie pr
zez Odwołującego są zasadne. Przystępujący, jak już
wcześniej wskazano, polega w całości na potencjale podmiotu trzeciego, tj. w celu
wykazania spełnienia całego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych, natomiast jak wynika z pkt 1) zobowiązania,
podmiot ten udostępnia „wiedzę i doświadczenie tylko przy wykonaniu prac związanych z
budową niecki basenowej w technologii żelbetowej o głębokości m.in. 5 m i pojemności m.in.
450 m
”, podczas, gdy warunek udziału w postępowaniu jest znacznie szerszy i obejmuje
robot
ę budowlaną wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, polegającą na budowie
budynku krytego basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m
wraz z niecką
basenową w technologii żelbetowej o głębokości min 5m i pojemności min. 450 m
. Również
sposób udostępnienia choć spójny z pkt 1) zobowiązania, nie wpisuje się w brzmienie
warunku, ponieważ obejmuje „podwykonawstwo w zakresie wykonania niecki basenowej w
technologii żelbetowej, współpraca przy koordynacji pozostałych prac w ramach
zamówienia”, gdzie w szczelności ostatni człon budzi wątpliwości, gdyż nie jest do końca
jasne jak należy rozumieć „współpracę przy koordynacji pozostałych prac”. Wskazać
natomiast należy, że jak podnosi się w orzecznictwie Izby, wykonawca może powołać się na
potencjał innego podmiotu „w stosownych sytuacjach” oraz „w odniesieniu do konkretnego
zamówienia lub jego części” przy czym podmiot, który udostępnia wykonawcy swój potencjał,
musi zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane, tj. tę część zamówienia, której dotyczy warunek. Zatem zobowiązanie do
wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w
zakresie całości nie może być uznane za wystarczające. (por. wyrok z dnia 22 marca 2021
r., sygn. akt KIO 341/21, wyrok z dnia 1 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 3545/20, wyrok z dnia
13 lipca 2020 sygn. akt KIO 1174/20 i przywołane tam orzecznictwo). W związku z
powyższym Izba nakazała wezwanie Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art.
122 ustawy Pzp do Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego, na
zasoby którego Przystępujący powołuje się w celu wykazania spełniania warunków działu w
postępowaniu opisanego w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) SWZ lub do zastąpienia tego podmiotu
innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek.
Nie potwierdziła się również ostatnia grupa zarzutów oscylująca wokół technologii
wykonania robót, tj. zarzuty wskazane w pkt 4 i 8 petitum odwołania.
W tym, miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W celu wykazania zasadności tej
grupy zarz
utów Odwołujący złożył opinię techniczną, którą Izba traktuje jako stanowisko
własne Odwołującego. Opinia ta została sporządzona na podstawie zdjęć pochodzących ze
strony internetowej (
profilu portalu społecznościowego Facebook) Deepspot i w istocie
stanowi w ocenie Izby interpretacj
ę własną wybranych przez Odwołującego zdjęć. W ocenie
Izby na tej podstawie nie można uznać, że Odwołujący wykazał w sposób niewątpliwy iż
ziściły się przesłanki do zastosowania dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz
że doświadczenie kierownika budowy w kryterium oceny ofert zostało ocenione w sposób
wadliwy. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu.
Natomiast Przystępujący, w celu wykazania bezzasadności zarzutów przedstawił dowody w
postaci oświadczeń osób bezpośrednio zaangażowanych w wykonanie tych robót
budowlanych, które Izba ocenia jako bardziej wiarygodne źródło informacji niż opina
sprowadzająca się do interpretacji wybiórczych zdjęć. Ponadto, w obliczu przyznania przez
O
dwołującego, że „informacje na temat tej inwestycji, zwłaszcza co do technologii wykonania
niecki basenowej, są powszechnie znane i łatwo dostępne dla każdego zainteresowanego”
(vide:
str. 26 odwołania), Izba dała również wiarę Zamawiającemu, gdy wyjaśnił on, że
zweryfikował technologię wykonania robót we własnych zakresie (vide: str. 5 protokołu
rozprawy).
Reasumując, mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowody Izba
uznała, że nie potwierdziły się zarzuty wskazane w pkt VII ppkt 4 i 8 petitum odwołania,
ponieważ Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie przekonujących dowodów.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w związku ust. 3 pkt 1) i 2) w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z §
2 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do
rozpoznania na rozprawę zostało skierowanych osiem zarzutów, przy uwzględnieniu, że
zar
zut tworzą podstawa prawna oraz okoliczności faktyczne. Uwzględniony został jeden
zarzut, natomiast w zakresie pozostałych siedmiu odwołanie zostało oddalane. Izba zaliczyła
w poczet kosztów postępowania poniesioną przez Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr na
którą składają się uiszczony wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przed Izbą. W
związku z powyższym Zamawiający został obciążony kosztami postępowania w wysokości
a Odwołujący w wysokości 7/8, w konsekwencji powyższego nakazała Zamawiającemu
zwr
ot na rzecz Odwołującego kwoty wskazanej w pkt 4.2 sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"