KIO 2958/21 WYROK dnia 22 października 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2958/21 

WYROK 

z dnia 

22 października 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Beata Pakulska-Banach  

Protokolant:             Szymon Grzybowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22 

października  2021  roku  w Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  6  października  2021  roku 

przez 

wykonawcę  Bioanalytic  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie  

przy  udziale:  wykonawcy  Polygen  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Gliwicach,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutu opisanego w punkcie 3 

odwołania  w zakresie  dotyczącym  wprowadzenia  wymogu  odnoszącego  się 

do konkretnego producenta i jego instrukcji.  

Uwzględnia  odwołanie  w  pozostałym  zakresie  i  nakazuje  zamawiającemu  -

Uniwersyteckiemu Szpitalowi 

Dziecięcemu w Krakowie: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

uni

eważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego.  

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Polygen  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Gliwicach i:  

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500 zł 00  gr 

(słownie: siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez 

odwołującego  –  wykonawcę  Bioanalytic  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy Polygen Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz 

odwołującego  Bioanalytic  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  kwotę 

zł  (słownie: dziewięć  tysięcy  osiemset  dwa  złote  pięćdziesiąt 

groszy)

,  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i dojazdu na 

wyznaczone posiedzenie.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i 

2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień    publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129,  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie  14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………................................ 

Sygn. akt: KIO 2958/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający - Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie – prowadzi postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  na  realizację  zadania  pn: 

„Dostawa odczynników i materiałów kontrolnych do oznaczeń katecholamin i ich pochodnych 

oraz witaminy 25(OH)D3 metodą HPLC” na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 

2019 r. Prawo zamówień  publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) – zwanej 

dalej: „ustawą Pzp”. 

Ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych z dnia 11 sierpnia 2021 roku pod numerem: 2021/BZP 00145318/01.  

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.  

W  dniu  6  października  2021  roku  wykonawca  Bioanalytic  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Gdańsku  (zwany dalej:  „Odwołującym”)  wniósł  odwołanie  od

niezgodnych  z  przepisami 

ustawy Pzp 

czynności i zaniechań czynności Zamawiającego, a polegających na: 

1)  wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Polygen Sp. z o.o.; 

2)  odrzuceniu 

oferty Odwołującego; 

zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 

zaniechaniu  i  pominięciu  wyjaśnień  Odwołującego  co  skutkowało  odrzuceniem 

jego oferty; 

prowadzeniu  postępowania  przez  Zamawiającego  z  rażącym  naruszeniem  zasad 

uczciwej konkuren

cji i równego traktowania.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

poprzez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego 

na  podstawie  wadliwej  czynności  i  przeświadczenia  Zamawiającego  o  niezgodności 

treści  oferty  Odwołującego  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie  spełnienia 

wymagania,  iż  ilość  surowicy  wymagana  do  oznaczenia  witaminy  D  ma  być  nie 

większa  niż  400  µl,  podczas  gdy  oferta  Odwołującego  jest  zgodna  z  warunkami 

zamówienia oraz spełnia powyższy wymóg, co Odwołujący wykazał w postępowaniu 

w tym na podstawie dowo

dów przedłożonych w efekcie wyjaśnień,  

2)  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  podejmowanie 

przez 

Zamawiającego  czynności  w  postępowaniu,  które  naruszają  zasadę  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji 

poprzez 

uznanie,  że  Odwołujący,  składając  wyjaśnienia,  nie  dostarczył  protokołu 

walidacji 

dla 

przedstawionej 

metody 

oznaczania 

witaminy 

D2/D3, 

podczas gdy 

Zamawiający  nie  żądał  w  swoich  wezwaniach  protokołu  walidacji 

a dostarczenia 

dowodów, co skutkowało nieuwzględnieniem wyjaśnień i odrzuceniem 

oferty Odwołującego,  

3)  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp 

poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  w  szczególności  wskutek 

nieprawidłowego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  wprowadzenia  wymogu 

odnoszącego się do konkretnego producenta i jego instrukcji.  

W  oparciu  o  powyższe  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu:  

1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;  

2) unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;  

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;  

4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.  

Ponadto, wnosił o: 

dopuszczenie  oraz  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  treści  odwołania  na  fakty 

szczegółowo opisane w uzasadnieniu; 

obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.  

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje.  

1.  Uzasadnienie zarzutu nr 1 dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wyjaśnił,  iż  zgodnie  z  załącznikiem  nr  3  do  SWZ  do  postępowania 

Zamawiający wskazał: „WYMAGANIA: 1) Ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy 

D powinna być nie większa niż 400 µl.”, które to jego oferta spełnia.  

Zamawiający  wezwał  go  do  wyjaśnień  oraz przedstawienia  stosownych  dowodów 

w zakresie 

jednego z zaoferowanych produktów, tj. określonego w pkt 9 załącznika nr 3 do  

SWZ 

–  Zestawu  do  25-(OH)  D2/D3,  wskazując,  iż  z  ogólnodostępnej,  przedstawionej 

przez produc

enta  procedury  przeprowadzenia  testu  ilość  materiału  potrzebnego  do 

wykonania  analizy  to 

500  µl.  Odwołujący  podkreślił  przy  tym,  że  Zamawiający  nie określił 

jaki 

dowód  ma dostarczyć  Odwołujący,  a  co  więcej  nie  wskazał,  że  musi  być  to  protokół 

walidacji  (st

osowany  tylko  przed  urzędami  rejestracyjnymi  w  postępowaniu  rejestrowym) 

oraz nie 

wskazał  jakie  stężenia  witaminy  D3  mają  zostać  przedstawione.  Wobec  czego 

Odwołujący  mógł  przedstawić  dowolny  dowód  wynikający  z  obowiązujących  standardów 

w 

branży. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący przesłał oficjalny dokument 

producenta wraz z tłumaczeniem, w którym producent oświadczył, iż do oznaczeń witaminy 

D3/D2 w surowicy można użyć mniejszej objętości surowicy niż 500  µl uzupełniając próbkę 

do 500 

µl  za  pomocą  wody  destylowanej.  Z  pisma  producenta  wynika  m.in., 

iż „wyniki dla zmodyfikowanego przygotowania próbki z użyciem 400 µl próbki i 100 µl wody 

są porównywalne  do  wyników  normalnego  przygotowania  próbki  w  odpowiednim  zakresie 

stężenia.  Dokładność  i  precyzja  są  dopuszczalne”.  Następnie  Zamawiający  zobowiązał 

Odwołującego  do  ponownego  dostarczenia  dowodów  tym  razem  „w  procesie  walidacji”. 

W 

odpowiedzi  Odwołujący  dostarczył  informacje  potwierdzające  (dowody),  że  można 

oznaczyć  witaminę  D2/D3  w  mniejszej  objętości  próbki.  Odwołujący  zaznaczył, 

że Zamawiający  nie  sprecyzował  jakie  konkretnie  dowody  w  procesie  walidacji  uzna 

za 

przemawiające, dlatego też Odwołujący przedstawił takie informacje i dowody, które jego 

zdaniem  udowadniają  skuteczność  metody,  w  tym  pismo  pochodzące  od  producenta, 

zgodnie  z  którym  można  oznaczać  witaminę  D2/D3  w  mniejszej  objętości  niż  podana  w 

instrukcji 500 

µl surowicy/osocza. W takim przypadku należy uzupełnić brakującą objętość za 

pomocą wody destylowanej, aby procedura przygotowania próbki rozpoczynała się z próbką 

o  objętości  500 µl.  Na  końcu  stężenia  witaminy  D3/D2  (µg/l),  z  uwzględnieniem  możliwych 

współczynników  rozcieńczenia,  oblicza  się  automatycznie  lub,  w  przypadku  gdy  konieczne 

jest 

zrobienie  tego  w  sposób  manualny,  należy  przestrzegać  specyfikacji  zawartej 

w 

załączniku  II  do  Instrukcji  Obsługi  Chromsystems  (IFU  38038).  Odwołujący  wskazał, 

że przedstawił  ocenę  parametrów  Precyzji  i  Dokładności,  ponieważ  w  jego  ocenie 

są to najlepsze  wielkości  charakteryzujące  metodę  analityczną  pod  kątem  poprawności 

ilościowego wyniku analitycznego.  

Odwołujący  zauważył,  że  nie  jest  prawidłowe  używanie  przez  Zamawiającego 

sformułowania  „w  warunkach  powtarzalności  czy  odtwarzalności”.  Wyniki  dokładności 

i precyz

ji  podawane  są  zawsze  dla  konkretnych  wartości  stężeń  nie  dla  zakresu  stężeń. 

Odwołujący  wybrał  konkretne  stężenia  30  µg/l  (mikrogramów/litr)  oraz  60  µg/l 

(mikrogramów/litr),  ponieważ  mieszczą  się  w  zakresie  wartości  referencyjnych  niedoboru 

oraz 

prawidłowego stężenia witaminy w badanej matrycy biologicznej. Zamawiający w swoim 

wezwaniu nie wskazał natomiast jakie stężenie ma obrać Odwołujący, a tym samym dowód 

przedstawiony  przez  Odwołującego  –  od  producenta  –  powinien  być  wystarczający 

dla 

Zamawiającego i nie skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto podano w jaki sposób były 

przeprowadzone  badania:  „according  38038  IFU”,    czyli  zgodnie  z  „Instrukcją  Obsługi” 

zestawu  odczynnikowego  o  numerze  katalogowym  38038

,  która  to  Instrukcja  jest  znana 

Zamawiającemu  (na  nią  się  powoływał  w  piśmie  z  20.09.2021  r.).  Zdaniem  Odwołującego, 

powyższe  oznacza,  że  Zamawiający  posiadał  dokumenty  dotyczące  wyników  walidacji, 

a 

Odwołujący  przedstawił  dodatkowe  dowody  poniekąd  stanowiące  dodatkowe  wyjaśnienie 

do posiadanej  przez  Zamaw

iającego  dokumentacji  walidacji.  Odwołujący  podkreślił, 

iż standardem  jest  publikowanie  wyników  uzyskanych  podczas  walidacji.  Natomiast  tylko 

przy 

rejestracji  produktów  farmaceutycznych  przedstawia  się  pełne  protokoły  walidacji, 

a 

Zamawiający  był  w posiadaniu  stosownej  instrukcji.  Wyjaśnił  też,  że  sprawdził  dla  dwóch 

wartości  30  µg/l  i  60  µg/l  –  modelowe  roztwory.  Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  w  tabeli 

zawartej  w  piśmie  producenta  załączonym  jako  dowód  do  swojego  pisma  zawarł  wyniki 

zarówno  dla  witaminy  D3  jak  i  D2,  dlatego  niezrozumiały  jest  zarzut  Zamawiającego, 

że „Nie ma  żadnych  dowodów,  że  wyniki  będą  porównywalne  dla  witaminy  D2  w  próbce 

rozcieńczonej”. 

Reasumując  swoje  stanowisko  w  powyższym  zakresie  Odwołujący  stwierdził, 

że Zamawiający  nie  podał  czego  oczekuje  od  Odwołującego  i  dla jakich  stężeń,  w związku 

z 

czym  Odwołujący  przedstawił  dowody  wg  standardów.  Wobec  braku  precyzji  w 

wezwaniach  Zamawiającego,  Odwołujący  przedstawił  modelowe  wartości  i  udokumentował 

je dowodami pochodzącymi od producenta zestawów odczynnikowych.  

Odwołujący  udowodnił,  że jego  oferta  jest  zgodna  z  SWZ  za  pomocą  złożonych 

terminowo  wyjaśnień  popartych  dowodami  od  producenta  zestawów  odczynnikowych, 

a tym samym  czynno

ść  Zamawiającego  w  postaci  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

 postawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

powinna zostać unieważniona jako wadliwa.  

2.  Uzasadnienie zarzutu nr 2 dot. naruszenia art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący  podnosił,  że  składając  wyjaśnienia  kierował  się  zakresem  podanym 

w pi

smach  Zamawiającego,  które  zakładały  dowolność  w  zakresie  dowodów  i  wyjaśnień, 

a tym 

samym  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  wynikających  z  braku  precyzji 

wezwań  Zamawiającego.  W  tym  zakresie  powołał  się  na  następujące  wyroki  Krajowej  Izby 

Odwoławczej: z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2098/16; z dnia 24 czerwca 2019 r., 

sygn. akt: KIO 1053/19; z dnia 13 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 985/19.  

3.  Uzasadnienie zarzutu nr 3 dot. naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazywał,  że  przy  ocenie  ofert  Zamawiający  powinien  zapewnić 

uczciwą  konkurencję,  m.in.  poprzez  sprawdzenie,  czy  składana  oferta  nie  stanowi  czynu 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo czy 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Podkreślił,  że 

o

bowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu spoczywa na Zamawiającym, 

a nie na wykonawcach

.  Powołał  się  przy  tym  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

14 stycznia  2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  2

734/14,  a  także  na  komentarz  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  do  nowego  Pzp,  w  którym  wskazano  na:  „konieczność  eliminacji  z  opisu 

przedmiotu  zamówienia wszelkich  sformułowań,  które  mogłyby  wskazywać  na  konkretnego 

wykonawcę  bądź  też  które  eliminowałyby  konkretnych  wykonawców,  uniemożliwiając 

im 

złożenie  oferty,  lub  powodowałyby  sytuację,  w  której  jeden  z  zainteresowanych 

wykonawców  byłby  bardziej  uprzywilejowany  od  pozostałych.  Nie  jest  dopuszczalne 

opisywanie  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  katalogów  jednego  producenta,  opis  taki 

bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia”.  

W  ocenie Odwołującego  wymóg  Zamawiającego  dot.  400  µl  odnosi się do  instrukcji 

producenta, którego produkty oferuje Polygen Sp. z o.o. 

Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.  

Zamawiający  w  dniu  7  października  2021  roku  zamieścił  na  swojej  platformie 

zakupowej zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią. 

W  dniu  8 

października  2021  roku  wykonawca  Polygen  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Gliwicach 

(zwany  dalej:  „Przystępującym”)  zgłosił  przystąpienie  do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. Jednocześnie w piśmie zawierającym zgłoszenie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępujący  oświadczył,  iż  wnosi  sprzeciw 

na podstawie art. 523 w zw. z art. 508 ustawy Pzp w sytuacji, gdyby Zamawiający uznał w 

całości lub w części zarzuty odwołania.  

Izba  ustaliła,  że  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

ww. 

wykonawcy  spełnia wymogi  określone  w  art.  525  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  i  tym  samym 

wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.  

W dniu 20 

października 2021 roku Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty 

nr 1 i 2 odwołania, a także w części zarzut nr 3 odwołania.  

W  dniu  21  października 2021  roku  Odwołujący  przekazał  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  pismo,  w  którym  oświadczył,  iż  cofa  zarzut  nr  3  w  części  nie  uwzględnionej 

przez 

Zamawiającego,  tj.  w  zakresie  dotyczącym  wprowadzenia  wymogu  odnoszącego  się 

do konkretnego producenta i jego instrukcji.  

Mając  na  uwadze  okoliczność,  że  Przystępujący  w  piśmie  zawierającym  zgłoszenie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 8 października 2021 roku oświadczył, 

iż wnosi  sprzeciw  na  podstawie  art.  523  w  zw.  z  art.  508  ustawy  Pzp  w  sytuacji, 

gdyby 

Zamawiający  uznał  w  całości  lub w części  zarzuty  odwołania,  Izba  skierowała 

do 

rozpoznania 

na 

rozprawie 

zarzuty 

odwołania 

w 

części 

uwzględnionej 

przez 

Zamawiającego, 

pomimo 

braku 

obecności 

pełnomocnika 

Przystępującego 

na 

wyznaczonym  terminie  posiedzenia/rozprawy  (przy  czym  Izba  ustaliła,  że  o  terminie 

i miejsc

u  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego 

Przystępujący został prawidłowo powiadomiony).  

Natomiast  w  zakresie  części  zarzutu  nr  3,  w  jakim  nie  został  on  uwzględniony 

przez 

Zamawiającego,  a  Odwołujący  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania 

w tym 

zakresie,  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  podstawie  art.  522  ust.  4 

ustawy Pzp.  

Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22 

października 2021 roku, na podstawie 

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron 

i   u

czestnika  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i 

zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których mowa w art. 505 ustawy Pzp. 

Izba    dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

przez  Z

amawiającego  w  szczególności  z:  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści  specyfikacji 

warunków 

zamówienia 

(dalej 

zwanej: 

„SWZ”), 

korespondencji 

prowadzonej 

przez 

Zamawiającego  z  Odwołującym,  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

i 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

a  także  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z dokumentów  złożonych 

przez 

Odwołującego.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  także  pod  uwagę  stanowiska  i  oświadczenia  stron 

i 

uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego 

na  odwołanie,  piśmie  Przystępującego  oraz stanowisko  Odwołującego  złożone  ustnie 

do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 października 2021 roku.  

Izba ustaliła co następuje:  

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  odczynników  i  materiałów  kontrolnych 

do 

oznaczeń katecholamin i ich pochodnych oraz witaminy 25(OH)D3 metodą HPLC. 

W załączniku nr 3 do SWZ Kalkulacja cenowa – Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 9 

tabeli  Zamawiający  wskazał,  że  wymaga  dostarczenia  120  zestawów  do  25-(OH)  D2/D3. 

Jednocześnie pod tabelą opisał wymaganie, aby:  

„WYMAGANIA:  

1) Ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D powinna być nie większa niż 400 µl.”.   

Pismem  z  dnia  27  sierpnia  2021  roku  Zamawiaj

ący  –  na  podstawie  art.  223  ust.  1 

ustawy  Pzp  - 

zwrócił  się  do  Odwołującego  o:  „wyjaśnienie  rozbieżności  między  treścią 

formularza  cenowego  (załącznik  nr  3  do  SWZ)  poz.  9  –  Zestaw  do  25-(OH)  D2/D3), 

a 

ogólnodostępną,  przedstawioną  przez  producenta  procedury  przeprowadzenia  w/w  testu 

ilość materiału potrzebnego do  wykonania analizy  to 500  µl.  Wymaganiem  Zamawiającego 

zgodnie  z  załącznikiem  nr  3  do  SWZ  objętość  ta  nie  może  być  większa  niż  400  µl. 

W 

związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie oraz przedstawienie stosownych 

dowodów”.  

W 

odpowiedzi 

Odwołujący 

przekazał 

oficjalny 

dokument 

producenta 

wraz z 

tłumaczeniem,  w  którym  producent  oświadczył,  że  do  oznaczeń  witaminy  D3/D2 

w surowicy  m

ożna  użyć  mniejszej  objętości  krwi  niż  500  µl  uzupełniając  próbkę  do  500  µl 

za 

pomocą wody destylowanej.  

Ponadto w dniu 20 września 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego – 

na   podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp 

– o: „dostarczenie dowodów w procesie walidacji 

potwierdzających,  że  można  oznaczać  witaminę  D2/D3  w  mniejszej  objętości  niż  podana 

w instrukcji 500 

µl surowicy/osocza”.  

W odpowiedzi Odwołujący przedłożył oficjalny dokument producenta potwierdzający, 

że  można  oznaczać  witaminę  D2/D3  w   mniejszej  objętości  niż  podana  w  instrukcji  500  µl 

surowicy/osocza.  

W  dniu  1  października  2021  roku  Zamawiający  poinformował  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  tj.  oferty  wykonawcy  Polygen  Sp.  z  o.o.  oraz  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odw

ołującego Zamawiający wskazał, że:   

„Oferta nie spełnia wymagań „Ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D powinna 

być nie większa niż 400 µl”. 

Firma  nie  dostarczyła  protokołu  walidacji  dla  przedstawionej  metody  oznaczania  witaminy 

D

/D

z  objętości  materiału  400  µl  w  całym  zakresie  stężeń  dla  proponowanej  metody. 

Została przedstawiona  jedynie  możliwość  wykonywania  oznaczeń  w  próbce  rozcieńczonej 

do 

objętości  500  µl  dla  określonych  stężeń.  Otrzymano  tylko  ocenę  precyzji  i  dokładności 

dla 

dwóch  poziomów  stężeń  w  rozcieńczonych  próbkach,  nie  wiadomo  nawet, 

czy 

była to ocena precyzji w warunkach powtarzalności, czy odtwarzalności, oraz jak została 

określona  wartość  rzeczywista  (target  value).  Jako  podsumowanie  i  wnioski  podano, 

że „Wyniki dla zmodyfikowanego przygotowania próbki z użyciem 400 µl próbki i 100 µl wody 

są  porównywalne  do  wyników  normalnego  przygotowania  próbki  w  odpowiednim  zakresie 

stężenia.  Dokładność  i  precyzja  są  dopuszczalne”.  Można  stąd  wnioskować,  że  tylko 

dla 

stężenia  witaminy  D

30  µl  i  60  µl  w  surowicy  wyniki  są  porównywalne  w  próbce 

wykonanej  z  500 

µl  oraz  400  µl.  Nie ma  żadnych dowodów,  że  wyniki  będą porównywalne 

dla witaminy D

w próbce rozcieńczonej”.  

Na  powyższą  czynność  Zamawiającego  Odwołujący  wniósł  odwołanie  w  dniu 

października 2021 roku.  

Izba zważyła co następuje: 

Izba  uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  zarzutów,  które  podlegały  rozpoznaniu 

na rozprawie,  tj. w 

zakresie  zarzutów  nr  1,  2  i  części  zarzutu  nr  3  odwołania  (w  zakresie 

w 

jakim Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów 

odwołania).  

Natomiast wobec złożenia oświadczenia przez Odwołującego o cofnięciu zarzutu nr 3 

odwołania w zakresie dotyczącym wprowadzenia wymogu odnoszącego się do konkretnego 

producenta  i  jego  instrukcj

i,  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  tym  zakresie 

(pkt 1 sentencji wyroku).  

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia.  

Stosownie  do  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  w  to

ku  badania i  oceny  ofert  zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert 

oraz 

przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów 

lub 

oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Przepis  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.  

Izba podzieliła argumentację przedstawioną przez Odwołującego.  

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w ocenie Izby Odwołujący zadośćuczynił 

wezwaniom  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  i  przedstawienia  dowodów, 

potwierdzając, że ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D jest nie większa niż 

400  µl  w oferowanych  przez  niego  zestawach  do  25-(OH)  D2/D3).  Jak wynika  z  wyjaśnień 

Odwołującego  i  pism  producenta  tychże  zestawów  wynika,  że  do  oznaczeń  witaminy  D 

w 

surowicy można użyć mniejszej objętości krwi niż 500 µl (także 400 µl i mniej) uzupełniając 

próbkę do 500 µl za pomocą wody destylowanej. Słusznie wskazywał Odwołujący, powołując 

się  przy  tym  na  szereg  orzeczeń  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  że  nie  może  ponosić 

negatywnych  konsekwencji  wynikających  z  braku  precyzji  wezwań  Zamawiającego. 

T

ymczasem Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego odnosił się do kwestii, 

które uprzednio nie były objęte zakresem wezwań.  

Jedną z kwestii podnoszoną przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty 

Odwołującego  było  to,  że  „Firma  nie  dostarczyła  protokołu  walidacji  dla  przedstawionej 

metody  oznaczania  witaminy  D

/D

z  objętości  materiału  400  µl  w  całym  zakresie  stężeń 

dla proponowanej metody

”.  

Izba  podzieliła  stanowisko  Odwołującego,  że  Zamawiający  w  wezwaniach  nie  żądał 

dostarczenia protokołów walidacji. W pierwszym z wezwań była mowa tylko o: „stosownych 

dowodach”. W drugim z wezwań Zamawiający już żądał „dostarczenia dowodów w procesie 

walidacji

”,  ale  wciąż  nie  sprecyzował,  że  chodzi  o  „protokół  walidacji”.  Izba  dała  wiarę 

wyjaśnieniom  Odwołującego,  w  braku  twierdzeń  przeciwnych,  że  pojęć:  „protokół  walidacji” 

i 

„dowody  w  procesie  walidacji”  nie  należy  utożsamiać.  Są  to  odrębne  pojęcia,  przy  czym 

„dowody  w  procesie  walidacji”  jest  pojęciem  szerszym  znaczeniowo  i  obejmuje  swoim 

zakresem 

„protokół  walidacji”,  który  jest  stosowany  przed  urzędami  rejestracyjnymi 

w 

postępowaniu  rejestrowym.  Słusznie  wskazywał  Odwołujący,  że  gdyby  Zamawiający  w 

inny 

sposób  sformułował  swoje  wezwanie,  to  inna  być  może  byłaby  odpowiedź 

jego jako 

wykonawcy.  Tymczasem  dowody  dostarczone  przez  Odwołującego,  pochodzące 

od 

producenta, według jego wyjaśnień, są  używane w procesie walidacji i potwierdzają, że  

do 

oznaczeń witaminy D w surowicy można użyć mniejszej objętości krwi niż 500 µl. 

Ponadto,  niezasadne  jest  odwoływanie  się  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący  

nie 

dostarczył  dowodów  dla  przedstawionej  metody  oznaczania  witaminy  D

/D

z  objętości 

materiału  400  µl  w  całym  zakresie  stężeń  dla  proponowanej  metody,  a  tylko  możliwość 

wykonywania oznaczeń w próbce rozcieńczonej do objętości 500 µl dla określonych stężeń. 

Zamawiający  bowiem  w  swoich  wezwaniach  w  ogóle  nie  określił  dla  jakich  stężeń 

(dla jakiego  zakresu)  wyk

onawca  ma  przedłożyć  informacje  i  dowody.  Oczekiwał  jedynie 

potwierdzenia,  że  jest  spełnione  wymaganie,  iż:  „można  oznaczać  witaminę  D2/D3  w 

mniejszej objętości niż podana w instrukcji 500 µl surowicy/osocza”. Jeśli Zamawiający miał 

wątpliwości  czy  proponowana  przez  Odwołującego  metoda  oznaczania  witaminy  D

/D

  z 

objętości materiału 400 µl obejmuje określone stężenia powinien ewentualnie w tym zakresie 

prowadzić  dalsze  postępowanie  wyjaśniające,  nie  zaś  podejmować  decyzję  o  odrzuceniu 

oferty wykonawcy.  

Co 

do  stwierdzenia,  że  „Nie  ma  żadnych  dowodów,  że  wyniki  będą  porównywalne 

dla witaminy  D

w  próbce  rozcieńczonej”,  to  słusznie  wskazywał  Odwołujący,  że  załączony 

przez niego dowód do wyjaśnień obejmuje również wyniki badań dla oznaczeń witaminy D

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała,  że  potwierdziły  się  zarzuty  nr  1  i  2 

odwołania oraz zarzut nr 3 w części w jakiej został skierowany do rozpoznania na rozprawie. 

W  konsekwencji  Izba  uwzględniła  odwołanie  w  powyższym  zakresie  i  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  unieważnienie 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert 

z uwzg

lędnieniem oferty Odwołującego.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  Pzp  w  zw. 

z  §  2  ust.  1  pkt  1,  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  a)  i  b)  oraz  §  7  ust.  1  pkt  2 

w zw. z 

§ 9 ust. 3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Wobec umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie części zarzutu 

nr  3 

odwołania  oraz  uwzględnienia  odwołania  w  pozostałej  części  zarzutów,  biorąc  pod 

uwagę  powyżej  powołane  przepisy  ustawy  Pzp  i  rozporządzenia,  Izba  zaliczyła  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500,00  zł  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem  wpisu  od odwołania  oraz  zasądziła  od  wykonawcy  wnoszącego  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego, tj. wykonawcy Polygen Sp. z o.o.   na rzecz 

Odwołującego  kwotę  9  802,50  zł,  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  (7 500,00  zł)  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Odwołującego  (w  wysokości  2 152,50  zł  brutto)  oraz  z  tytułu  dojazdu  na  wyznaczone 

posiedzenie (w wysokości 150 zł), na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.  

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodniczący:   ...……………………………..………..