KIO 3002/21 WYROK dnia 29 pa dziernika 2021 r.

KIO 3002/21 

Sygn. akt: KIO 3002/21 

WYROK 

z dnia 29 pa

ździernika 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wni

esionego do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej  w  dniu  11  października  2021  r.  przez 

wykonawcę Micronet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul. Czyżewskiego 

336 Gdańsk, 

w  postępowaniu prowadzonym  przez  zamawiającego:  8  Baza  Lotnictwa Transportowego 

w Krakowie

–Balicach, ul. Kpt. Mieczysława Medweckiego 10, 32-083 Balice, 

orzeka: 

oddala odw

ołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  Micronet  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością sp.k., ul. Czyżewskiego 14, 80-336 Gdańsk, i: 

zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  7  500  zł 00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego:  Micronet 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.k.,  ul.  Czyżewskiego  14,  80-336  Gdańsk, 

tytu

łem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do 

art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dn

i  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

I

zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 3002/21 

Sygn. akt KIO 3002/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający - 8 Baza Lotnictwa Transportowego w Krakowie–Balicach, ul. Kpt. Mieczysława 

Medweckiego  10,  32-083  Balice,  prowadzi  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługę  naprawy  zbiorników  magazynowych  do 

przechowywania materiałów ciekłych zapalnych, nr referencyjny: 11/STN/2021. Ogłoszenie o 

zamówieniu zostało opublikowane w  Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 01.09.2021 r., 

nr 2021/BZP 00166506/01. 

Pismem  z  dnia  05.10.2021  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej 

oferty 

wykonawcy 

TAKO 

SERWIS 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością sp.k.     

W  dniu  11.10.2021  r.  do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,                   

w  którym  wykonawca  Micronet  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.k.,                     

ul.  Czyżewskiego  14,  80-336  Gdańsk  (dalej:  „odwołujący”)  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie:  

1)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  w  zw.  z  art.  112  i  116 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”,  polegające  na 

nieodrzuceniu  przez  z

amawiającego  oferty  złożonej  przez  wykonawcę,  niespełniającego 

warunk

ów udziału w postępowaniu, 

2)  art. 16 ust. 1 ustawy Pzp

, polegające na niezapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji 

i równego traktowania

wykonawców. 

W 

szczególności  odwołujący  podniósł,  co  następuje.  „W  ocenie  Odwołującego 

Wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  jego  oferta 

powinn

a  zostać  odrzucona.  Zgodnie  z  pkt.  V  ppkt.1.4.  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia 

(dalej:  SWZ)  „Warunki  udziału  w  postępowaniu,  opis  spełniania  tych  warunków  oraz 

podstawy  wykluczenia  z  postępowania”  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  jest  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  wykonał  lub 

wykonuje  w  ciągu  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeśli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej dwie usługi w zakresie 

naprawy  zbiorników  w  technologii  TANK  SYSTEM  lub  kompatybilnej  z  TANK  SYSTEM                   

o  wartości  nie  mniejszej  niż  150.000  zł  brutto  każda,  przy  czym  wykonawca  powinien 

załączyć dowody określające, czy usługi te zostały lub są wykonywane należycie. 

W  celu  wykazania  spełnienia  ww.  warunku  Wykonawca  wskazał  w  „Wykazie 

Wykonanych  Usług”  usługę  naprawy  dwóch  zbiorników  o  poj.  50  m

  w  Kompleksie 

Wojskowym  Grubno  dla  13  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Grudziądzu, 

KIO 3002/21 

przedstawiając  uzyskane  z  tych  prac  referencje  z  dnia  17.03.2020  r.  wystawione  przez 

Komendanta  płk.  Roberta  Szumnego,  w  których  wskazano  „Zamawiający  wykluczył 

wykonanie dr

ugiego płaszcza zbiornika w technologiach wykorzystujących kompozyt złożony 

z  trójwymiarowej  tkaniny  szklanej  3D”,  podczas  gdy  technologia  TANK  SYSTEM  i 

kompatybilne  do  niej  technologie  polegają  właśnie  na  wytwarzaniu  drugiego  płaszcza  w 

zbiornikach  paliwo

wych.  Do  wytworzenia  drugiego  dna  lub  ścianki  zbiornika  w  technologii 

TANK SYSTEM wykorzystywany jest kompozyt złożony z trójwymiarowej tkaniny szklanej 3D 

i precyzyjnie dobranych żywic. Trójwymiarową tkaninę 3D wytwarza się z włókna szklanego 

w  taki  sposób,  że  znajdujące  się  w  strukturze tkaniny  warstwa  górna  i  dolna  połączone  są 

między  sobą  pionowymi  włóknami,  które  po  wysyceniu  specjalnie  dobranymi  żywicami 

układają się odpowiednio, co daje w efekcie ogromną wytrzymałość mechaniczną. (…) 

Podsumowując - wskazana przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków 

udziału  w  postepowaniu  usługa  wykonana  została  w  zupełnie  innej  technologii,  co  wprost 

wynika  z  przedstawionych  przez  Wykonawc

ę  dokumentów.  Zatem  Zamawiający  powinien 

ocenić, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postepowaniu, bowiem nie wykazał 

wykonania  dwóch  usług  w  zakresie  naprawy  zbiorników  w  technologii  TANK  SYSTEM  lub 

kompatybilnej z TANK SYSTEM,  co na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw.  

z  art.  112  i  116  Ustawy  po

winno  skutkować  odrzuceniem  oferty  Wykonawcy  jako 

niespełniającego warunków udziału w postepowaniu. (…)” 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  odrzucenia oferty wykonawcy 

niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, 

powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Pismem  z  dnia  26.10.2021 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w której wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony podtrzyma

ły swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

P

rzedmiotem  zamówienia  jest  usługa  naprawy  zbiorników  magazynowych  do 

przechowywania materiałów ciekłych zapalnych. 

W pkt V.1.4. swz 

zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że wykonał lub 

wykonuje 

co najmniej 2 usługi w zakresie naprawy zbiorników w technologii TANK SYSTEM 

lub kompatybilnej z TANK SYSTEM 

o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł brutto każda. 

KIO 3002/21 

Wykonawca  Tako  Serwis 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.k.  wskazał                   

w  wykazie  usług  m.in.  usługę  wykonywaną  dla  13  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego                

w  Grudziądzu  i  dołączył  referencje,  w  których  wpisano  m.in.,  że:  „Zamawiający  wykluczył 

wykonanie drugiego płaszcza zbiornika w technologiach wykorzystujących kompozyt złożony 

z trójwymiarowej tkaniny szklanej 3D”.  

Pismem  z  dnia  24.09.2021  r. 

zamawiający  wezwał  ww.  wykonawcę,  na  podstawie          

art. 

274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych

środków dowodowych.  

W  odpowiedzi  z  dnia  29.09.2021  r.  ww.  wykonawca  m.in.  wska

zał,  że  wykaz  usług 

złożył  już  wraz  z  ofertą  oraz  dodał,  że  „nasz  zakład  zmodernizował  podziemne  zbiorniki                  

w  technologii  DWUP

ŁASZCZ  SYSTEM,  która  jest  kompatybilna  z  technologią  TANK 

SYSTEM. 

W załączeniu przesyłam uprawnienia UDT oraz decyzji WDT uprawniających nasz 

zakład  do  naprawy  i  modernizacji  zbiorników.  W  kolorze  pomarańczowym  zaznaczono 

fragmenty,  które  potwierdzają, że technologia DWUPŁASZCZ  SYSTEM  jest kompatybilna  i 

dopuszcza zastosowanie maty przestrzennej 3D PARABEAM

, która także stanowi podstawę 

technologii TANK SYSTEM

”.  Wykonawca załączył ww. dokumenty. 

Pismem  z  dnia  05.10.2021  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej 

oferty 

wykonawcy 

TAKO 

S

ERWIS 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością sp.k.     

Pismem  z  dnia  11.10.2021  r. 

zamawiający  zwrócił  się  do  13  Wojskowego  Oddziału 

Gospodarczego 

w  Grudziądzu  m.in.  z  pytaniem,  czy  zastosowana  przez  ww.  wykonawcę 

technologia była technologią TANK SYSTEM lub kompatybilną z nią?  W odpowiedzi z dnia 

13.10.2021  r.  13  Wojskowy 

Oddział  Gospodarczy  w  Grudziądzu  potwierdził  należyte 

wykonanie 

zamówienia  przez  wykonawcę  TAKO  SERWIS,  nie  udzielił  odpowiedzi  na  ww. 

pytanie i  przesłał  dokumentację techniczną  wykonanego  zamówienia  wraz  z  decyzją  Szefa 

Wojskowego Dozoru Technicznego nr 544-01/WDT/UCB/19 z dnia 29.07.2019 r. 

Krajowa 

Izba 

Odw

oławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W  pierwsz

ej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stro

nie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zama

wiającego. 

KIO 3002/21 

Ponadto Iz

ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w pierwszej kolejności należy 

zauważyć,  że  zamawiający  wymagał  w  opisie  warunku  doświadczenia  wykazania  naprawy 

zbiorników w technologii TANK SYSTEM lub kompatybilnej z TANK SYSTEM, przy czym nie 

wskazał,  jak  należy  rozumieć  w  tym  wypadku  sformułowanie:  „kompatybilnej”.  Na  gruncie 

zamówień  publicznych  istnieje  utrwalona  linia  orzecznicza,  zgodnie  z  którą  niejasności 

postanowień  swz  nie  mogą  negatywnie  obciążać  wykonawców.  Przykładowo  należy 

wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.04.2015 r. o sygn. akt KIO 660/15, 

w którym stwierdzono: „Należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie 

niejasności,  dwuznaczności,  niezgodności  postanowień  SIWZ  należy  rozpatrywać  na 

korzyść  Wykonawców”.    Tym  samym,  skoro  zamawiający  nie  sprecyzował,  co  konkretnie 

oznacza 

„kompatybilność”  z  technologią  TANK  SYSTEM  (np.  jakie  parametry  /  sposób 

użycia / struktura budowy muszą być spełnione, aby technologia była „kompatybilna”), to na 

obecnym etapie postępowania (poza przypadkami rażąco oczywistymi) nie może wykluczyć 

wykonawcy i 

odrzucić jego oferty z powodu braku „kompatybilności”. 

O

dwołujący  stwierdził  na  rozprawie,  że  wskazana  w  złożonych  przez  wykonawcę 

TAKO SERWIS referencjach 

„trójwymiarowa tkanina szklana 3D”  jest w istocie tym samym, 

co 

„mata  przestrzenna  PARABEAM”  i  że  zastosowanie  ich  przesądza  o  tym,  że  usługa 

została wykonana w technologii TANK SYSTEM lub kompatybilnej z TANK SYSTEM.  Brak 

wykorzystania 

trójwymiarowej  tkaniny  szklanej  3D  lub  maty  przestrzennej  PARABEAM 

powoduje 

wg  odwołującego,  że  nie  można  uznać,  że  zastosowano

technologi

ę  TANK 

SYSTEM lub 

technologię kompatybilną z TANK SYSTEM.   

W związku z powyższym Izba ustaliła, że do pisma z dnia 29.09.2021 r. wykonawca 

TAKO  SERWIS 

dołączył  m.in.  decyzję nr  UC-09-129-N/3-19 z  dnia 21.02.20219 r.  wydaną 

przez Preze

sa Urzędu Dozoru Technicznego wraz z załącznikiem nr 1, w którym wskazano 

warunki uprawnienia 

i załącznikiem nr 2, w którym wskazano zakres uprawnienia. W tymże 

załączniku nr 2 wskazano w pkt 2 rodzaj stosowanych materiałów: 

powłoka "DWUPŁASZCZ SYSTEM”: 

a) 

żywice: winyloestrowa, poliestrowa tereftalowa lub epoksywinyloestrowa, 

b)  wzmocnienie  szklane:  maty  szklane, 

włóknina  poliestrowa  lub  mata  przestrzenna  3D 

Parabeem, 

c) 

materiały  dodatkowe:  utwardzacze,  wypełniacz  taśma  połączeniowa,  warstwa 

antyelektrostatyczna. 

KIO 3002/21 

Ww. wykonawca 

przedłożył także decyzję nr 544-01/WDT/UCB/19 z dnia 29.07.2019 r. 

w

ydaną  przez  Szefa  Wojskowego  Dozoru  Technicznego  wraz  z  załącznikiem,  w  którym                    

w pkt 1.2. wskazano m.in. 

że naprawy i modernizacje będą zgodne odpowiednio m.in. z: 

-  opisem  technicznym  nr  OT/WDT/01/19 

—  wytwarzania  wewnętrznej  powłoki  technologią 

DWUPŁASZCZ SYSTEM, 

instrukcją  technologiczną  nr  IT/WDT/01/19  Modernizacja  zbiornika  poprzez  wytworzenie 

powłoki w technologii DWUPŁASZCZ SYSTEM oraz naprawa istniejącej powłoki. 

W pkt 2.2.4. ppkt 2) jako stosowane 

materiały wymieniono: 

a) 

żywice: winyloestrowa, poliestrowa tereftalowa lub epoksywinyloestrowa, 

b) 

wzmocnienie  szklane:  maty  szklane,  włóknina  poliestrowa  lub  mata  przestrzenna  3D 

Parabeem, 

c) 

materiały  dodatkowe:  utwardzacze,  wypełniacz  taśma  połączeniowa,  warstwa 

antyelektrostatyczna. 

Z kolei w złożonym Opisie technicznym nr OT/WDT//01/19 w pkt 3.1. wskazano m.in.: 

„Technologia  DWUPŁASZCZ  SYSTEM  jest  w  pełni  kompatybilna  z  innymi  powłokami 

opartymi  na  żywicach  poliestrowych,  winyloestrowych  oraz  epoksydowych,  co  umożliwia 

naprawę  zbiorników  zmodernizowanych  poprzez  wytworzenie  drugiej  ścianki  z  laminatu                     

z wars

twą przestrzenną wykonaną przy użyciu włókniny poliestrowej lub maty przestrzennej 

3D Parabeem

”. 

Z powyższych  dokumentów  wydanych  przez  Prezesa  Urzędu  Dozoru Technicznego 

oraz  Szefa  Wojskowego  Dozoru  Technicznego  wynika  zatem 

po  pierwsze,  że  w  ramach 

stosowania  technologii  DWUPŁASZCZ  SYSTEM    jest  wykorzystywana  mata  przestrzenna 

Parabeem,  która  wg  odwołującego  jest  konieczna  do  uznania,  że  mamy  do  czynienia                       

z technologią TANK SYSTEM lub kompatybilną z TANK SYSTEM.   

Po  drugie,  z  Opisu  technicznego  nr  OT/WDT//01/19

wskazanego

przez  Szefa 

Wojskowego  Dozoru  Technicznego  jako  podstawa  wykonywania  przez 

ww.  wykonawcę 

napraw  i  modernizacji  dodatkowo  wynika, 

że  technologia  DWUPŁASZCZ  SYSTEM  jest                  

w  pełni  kompatybilna  z  innymi  powłokami  opartymi  na  żywicach  poliestrowych, 

winyloestrowych oraz epoksydowych.  

Biorąc  pod  uwagę  treść  powyższych  dokumentów,  oraz  fakt  że  zamawiający  nie 

sprecyzował, co stanowi o kompatybilności danej technologii z technologią TANK SYSTEM, 

jak  też  respektując  wskazaną  wyżej  zasadę  interpretowania  niejasności  swz  na  korzyść 

wykonawcy, 

należy  uznać  technologię  DWUPŁASZCZ  SYSTEM  za  kompatybilną                             

z  technologią  TANK  SYSTEM,  skoro  przy  jej  zastosowaniu  jest  wykorzystywana  mata 

przestrzenna  3D  Parabeem.  Tym  samym  nie  ma  podstaw  do  stwierdzenia

,  że  wykonawca 

TAKO  SERWIS 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.k.  nie  spełnił  ww.  warunku 

KIO 3002/21 

udziału  w  postępowaniu  i  że  podlega  on  wykluczeniu,  a  jego  oferta  odrzuceniu.                              

W  konsekwencji  nie  ma  też  podstaw  do  stwierdzenia,  że  zamawiający  naruszył  art.  226                

ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 112 i 116 ustawy Pzp.  

Jedy

nie  na  marginesie  należy  zauważyć,  że  nawet  gdyby  ww.  wykonawca  nie 

wykazał  spełnienia  warunku,  to  zgodnie  z  art.  128  ust.  1  lub  ust.  4  ustawy  Pzp,  przed 

ewentualnym  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania  i  odrzuceniem  jego  oferty, 

zamawiający zobowiązany byłby najpierw wezwać go do złożenia, poprawienia, uzupełnienia 

lub  wyjaśnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku.  Co  do  zasady  zatem                

(z  przewidzianymi  w  ustawie  Pzp  wyjątkami),  nie  jest  dopuszczalne  automatyczne 

wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty w przypadku 

niespełnienia warunku udziału 

w postępowaniu.  

Izba  post

anowiła  zatem  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  art.  552                 

ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zo

stało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udz

ielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie                  

i w pismach procesowych.  

O  k

osztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysoko

ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).         

Przewodniczący    ………………………….