KIO 3035/21 WYROK dnia 3 listopada 2021 r.

KIO 3035/21 

Sygn. akt: KIO 3035/21 

WYROK 

z dnia 3 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  listopada  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wnie

sionego do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej  w  dniu  14  października  2021  r.  przez 

wykonawcę PROMED S.A., ul. Działkowa 56, 02-234 Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Samodzielny  Publiczny  Szpital 

Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin, 

przy  udziale  wykonawcy  AKSIS  Hurtownia  S

przętu  Medycznego  I.  S.  sp.j.,  ul. 

Przyrodników  1C,  80-298  Gdańsk,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

1.  umarza po

stępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy 

Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.j., 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  braku  testera  szczelności                     

w  urządzeniu oferowanym  przez  wykonawcę  AKSIS  Hurtownia Sprzętu Medycznego  I. 

S.  sp.j.  i  nakazuje  zama

wiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

AKSIS  Hurtownia  Sprzętu  Medycznego  I.  S.  sp.j. 

na podstawie art

. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu braku 

wyposażenia oferowanego urządzenia w tester szczelności oraz powtórzenie czynności 

badania i oceny ofert, 

3.  oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie, 

KIO 3035/21 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  wnoszącego  sprzeciw:  AKSIS  Hurtownia 

Sp

rzętu Medycznego I. S. sp.j., ul. Przyrodników 1C, 80-298 Gdańsk                    w 

części  1/2  oraz  odwołującego:  PROMED  S.A.,  ul.  Działkowa  56,  02-234  Warszawa                     

w części 1/2, i: 

4.1. zali

cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  PROMED  S.A., 

ul. Dzi

ałkowa 56, 02-234 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw: AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego 

I. S. s

p.j., ul. Przyrodników 1C, 80-298 Gdańsk, na rzecz odwołującego: PROMED S.A., 

ul.  Działkowa  56,  02-234  Warszawa,  kwotę  7 500  zł  00  gr    (siedem  tysięcy  pięćset 

złotych zero groszy). 

Stosowni

e do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodn

iczący:      …………………… 

KIO 3035/21 

Sygn. akt KIO 3035/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  nr  4  w  Lublinie,  ul.  Dr.  K. 

Jaczewskiego  8,  20-954  Lublin,

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  sprzętu  medycznego 

jednorazowego  użytku  cz.  II  –  66  zadań”,  numer  referencyjny:  FDZ.242-23/21.  Ogłoszenie                

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

21.06.2021 r., nr 2021/S 118-309580.   

Pismem  z  dnia  04.10.2021 

r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej w zadaniu nr 28 oferty wykonawcy 

AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego 

I. S. sp.j. 

W  dniu  14.10.2021 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie                  

wykonawcy 

PROMED  S.A.,  ul.  Działkowa  56,  02-234  Warszawa  (dalej:  „odwołujący”),                         

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze 

zm.), zwanej dalej: 

„ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie 

odrzucenia  of

erty  Aksis  w  zadaniu  nr  28,  podczas  gdy  oferta  Aksis  powinna  zostać 

odrzucona 

ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  i  zaniechanie 

odrzucenia oferty Skamex w zadaniu nr 28, p

odczas gdy oferta Skamex powinna zostać 

odrzucona ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, 

3)  art. 253 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

poprzez wybór oferty Aksis jako oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 28, podczas gdy 

oferta Aksis powinna zostać odrzucona ze względu na niezgodność oferty z warunkami 

zamówienia, a zatem nie może być ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, 

4)  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  popr

zez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  nie 

zapewniający  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Aksis i Skamex w zadaniu 

nr 28, 

z ostrożności Odwołujący zarzuca także naruszenie: 

5)  art.  107  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  zani

echanie  wezwania  Aksis  do  uzupełnienia 

przedmiotowego środka dowodowego w postaci ulotek lub katalogów, potwierdzających 

spełnianie parametrów opisanych w OPZ dla zadania 28, 

6)  art.  107  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  z

aniechanie  wezwania  SKAMEX  do  uzupełnienia 

pr

zedmiotowego środka dowodowego w postaci ulotek lub katalogów, potwierdzających 

KIO 3035/21 

spełnianie  parametrów  opisanych  w  OPZ  dla  zadania  28,  ze  względu  na  fakt,  iż 

dołączone  do  oferty  oświadczenie  własne  Skamex,  nie  stanowi  ani  ulotki  ani  katalogu 

oferowanego produktu. 

W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.  

„1. Zaniechanie odrzucenia oferty Aksis. 

…)  W  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  ramach  wyjaśnień  do  treści  SWZ 

(treść  pytania  nr  148  odpowiedzi  na  pytania  z  dnia  9.07.21  FDZ.242-23/21  –  część  2-  str. 

25),  zada

no  Zamawiającemu  następujące  pytanie:  „Czy  Zamawiający  wymaga  układ 

oddechowy  anestetyczny  dla dorosłych i  dzieci o podwójnym  świetle (dzielony  membraną), 

średnica  22  mm,  o  dł.  1,8  m,  z  gałęzią  wydechową  0,5  m,  dodatkową  rurą  do  worka 

rozciągalną  do  dł.  1,5  m,  workiem  2L  bezlateksowym,  kolankiem  z  portem  luer  lock, 

kapturkiem  zabezpieczającym  łącznik  kolankowy,  opakowanie  zawiera  tester  szczelności 

oraz  jako  dodatkowe  akcesorium  łącznik  prosty  22M-22M,  opis  na  etykiecie  w  j.  polskim, 

datę produkcji i ważności, produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany pojedynczo?” 

Zamawiający odpowiedział w następujący sposób: 

„Zamawiający wyraża zgodę na powyższe ale nie wymaga obligatoryjnie.” 

Tym  samym 

Zamawiający  dopuścił  zaoferowanie  produktu  alternatywnego  do  pierwotnie 

opisanego  w  postępowaniu,  lecz  o  ściśle  określonych  parametrach  wyszczególnionych                       

w  treści  wyżej  przytoczonego  pytania.  Ergo  nie  można  ich  traktować  wybiórczo,  czy  też 

łączyć  z  opisem  podstawowym.  Oczywistym  jest  bowiem,  iż  odpowiedź  na  ww.  pytanie  nr 

148 należy odczytywać wraz z treścią samego pytania. 

W  ślad  za  ww.  odpowiedzią  na  pytanie  nr  148,  wykonawca  Aksis  zaoferował                                       

w 

Postępowaniu  obwód  oddechowy  do  aparatów  do  znieczulenia,  dwuświatłowy  o  nr  kat 

99105020-1 producent Rvent Medikal. Pod formular

zem cenowym Aksis umieścił informację: 

,,zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ (pyt 148)”. Tym samym Aksis wyraźnie wskazał, że jego 

za

miarem było zaoferowanie asortymentu alternatywnego (jednego z dwóch dopuszczonych) 

spełniającego  wymogi  zawarte  w  treści  ww.  pytania  nr  148.  Potwierdza  to  także  treść 

wyjaśnień AKSIS z dnia 20 września br. 

W  rzeczywistości  zaoferowany  przez  Aksis  produkt  nie  spełnia  wszystkich  parametrów 

warunkujących uznanie go za urządzenie zamienne do opisanego w OPZ. W szczególności, 

zestaw  do

puszczony  alternatywnie  musiał  być  wyposażony  w  tester  szczelności  oraz                        

w dodatkową rurę do worka rozciągalną do długości 1,5 m. (…) 

W  zaoferowanym  pr

zez  firmę  Aksis  urządzeniu  brak  jest  testera  szczelności,  a  dodatkowa 

rura do 

worka z pamięcią kształtu rozciągalna jest do długości 1,8 m, a nie do długości 1,5 

m. 

Te  elementy  sprawiają,  że  produkt  zaoferowany  przez  Aksis  nie  spełnia  parametrów, 

umożliwiających  zaoferowanie  alternatywnego  zestawu  zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie                  

nr 148. 

KIO 3035/21 

Z 

ostrożności  podnieść  trzeba,  iż  Aksis  starał  się  zaoferować  ww.  układ  w  oparciu                         

o od

powiedź na pytanie nr 148 (zadane de facto przez innego wykonawcę niż Aksis) z tego 

względu,  że  nie mógł  spełnić  parametrów  dla  urządzenia,  które  zostało opisane  pierwotnie                  

w OPZ (

…) 

Wobec pow

yższego, oferta Aksis powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

5 ustawy Pzp 

jako niezgodna z warunkami zamówienia. (…) 

Z  ostrożności,  Odwołujący  podnosi  naruszenie  art.  107  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Aksis  do 

uzupełnienia  przedmiotowych  środków 

dowodowych 

w  postaci  ulotek  lub  katalogów,  potwierdzających  spełnianie  parametrów 

opisanych  w  OPZ.  W  celu  wykazania,  iż  oferowane  dostawy  spełniają  wymagania 

Zamawiającego,  Zamawiający  w  rozdziale  5  A.  pkt  6  SWZ  wymagał  dołączenia  do  oferty 

przedmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  ulotek  lub  fragmentów  katalogów 

proponowanego  asortymentu.  Przedstawione  przez  Aksis  materiały  z  całą  pewnością  nie 

potwierdzają spełniania wymogów postawionych w OPZ. 

2. Zaniechanie odrzucenia oferty SKAMEX 

…) W kontekście niniejszego zarzutu istotne są dwa wymagania Zamawiającego wynikające 

z powyższego opisu tj. zestaw miał być wolny od DEHP oraz jego długość powinna wynosić 

równo 180 cm. 

Wykonawca  SKAMEX  w  zadaniu  28  zaoferował  układ  oddechowy  jednorurowy, 

dwuświatłowy  Limb-O™  do  aparatu  do  znieczulenia  o  nr  kat  AFNXOXXX  producenta 

Carefusion/Vyaire. 

Na  potwierdzenie  powyższego  wykonawca  SKAMEX  dołączył  do  oferty  bliżej 

nieprecyzowany  i 

niewiadomego  pochodzenia  dokument,  który  na  pewno  nie  stanowi  ani 

u

lotki,  ani  katalogu,  oferowanego  produktu  (brak  jest  źródła  pochodzenia,  znajduje  się  na 

nim  wyłącznie  wklejone  zdjęcie  i  opis).  Co  najwyżej  taki  dokument  można  potraktować 

wyłącznie  jako  oświadczenie  własne  SKAMEX  sporządzone  na  potrzeby  niniejszego 

Postępowania.  Przypomnieć  natomiast  należy,  że  w  celu  potwierdzenia,  iż  oferowane 

d

ostawy spełniają wymagania Zamawiającego,  Zamawiający  wymagał  dołączenia do  oferty 

przedmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  ulotek  lub  fragmentów  katalogów 

proponowanego asort

ymentu (rozdział 5 .A. pkt 6 SWZ).. 

Wprawdzie  w  tak  sporządzonym  przez  SKAMEX  dokumencie  znajduje  się  informacja 

dotycząca  długości  układu  Limb-O™:  1,8  m  oraz  że  nie  zawiera  on  DEHP,  lecz  te  dwie 

informacje  nie  znajdują  potwierdzenia  w  oryginalnych  materiałach  producenta  firmy 

Carefusion  /Vy

aire.  Na  marginesie  dodać  trzeba,  że  firma  Carefusion  /Vyaire  jest  jedynym 

producentem produktu o nazwie własnej Limb-O™. To urządzenie zachowało swoją unikalną 

nazwę po przejęciu twórcy układu firmy Vital Signs przez Vyaire. 

Z  oficjalnych  materiałów  producenta  Carefusion/Vyaire,  a  w  szczególności  z  instrukcji 

KIO 3035/21 

wynika,  że  urządzenie  Limb-O™  zawiera  DEHP,  co  jest  niezgodne  z  ww.  warunkami 

zamówienia, gdyż wymogiem SWZ był brak DEHP. 

Dodatkowo  według  oryginalnych  materiałów  Carefusion/Vyaire,  układ  oddechowy 

jednorurowy, dwuświatłowy Limb-O™ o nr kat AFNXOXXX ma długość 72” cale czyli 182,88 

cm, podczas gdy wymogiem SWZ 

było 180 cm. 

Tym samym zaoferowany w zadaniu 28 przez firmę SKAMEX produkt nie spełnia warunków 

pierwotnych 

SWZ,  jak  również  SWZ  zmodyfikowanych  pytaniem  148,  o  którym  mowa                        

w  uzasadnieniu  do  zarzutu  nr  1  (tu  dodatkowo  nie  spełnia  wymogu  posiadania  testera 

szczelności). (…) 

Z  ostrożności,  Odwołujący  podnosi  naruszenie  art.  107  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  wykonawcy  SKAMEX  do  uzup

ełnienia  przedmiotowych  środków 

dowodowych  w  postaci  ulotek  lub 

katalogów,  potwierdzających  spełnianie  parametrów 

opisanych w OPZ, 

gdyż jak już wyżej wskazano, dołączone do oferty oświadczenie własne, 

nie stanowi, ani ulotki, ani katalogu oferowanego produktu.

” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty Aksis jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 28, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 28, a w jej wyniku: 

a)  odrzucenie oferty Aksis, 

b)  odrzucenie oferty Skamex, 

względnie: 

c)  wezwanie Aksis do uzu

pełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci ulotek 

lub  kata

logów  oferowanego  produktu,  potwierdzających  spełnianie  parametrów 

opisanych w OPZ, 

d) 

wezwanie  Skamex  do  uzupełnienia  przedmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci 

ulotek lub kata

logów oferowanego produktu. 

Pismem z dnia 18.10.2021 r. wykonawca 

AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. 

sp.j.,  ul.  Przyrodników  1C,  80-298 Gdańsk  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie 

zostało dokonane skutecznie. 

Pismem  z  dnia  28.10.2021 

r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w  której  poinformował  o  jego  uwzględnieniu  w  całości,  a  także  o  tym,  że  „unieważnia 

czyn

ność wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 28 oraz dokona powtórnie badania i 

oceny  ofert  złożonych  w  niniejszym  postępowaniu  w  zakresie  zadania  28”.  Pismem  z  dnia 

29.10.2021  r. 

zamawiający  wycofał  swoje  oświadczenie  wyłącznie  w  zakresie,  który  został 

powyżej zacytowany.   

KIO 3035/21 

Pismem  z  dnia  29.1

0.2021  r.  przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

odwo

łania w całości. W trakcie posiedzenia przystępujący wyjaśnił, że wnosi sprzeciw wobec 

uwzględnienia zarzutów dotyczących jego oferty.  

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  sprzętu  medycznego  jednorazowego  użytku 

cz. II 

– 66 zadań.  

Niniejsze  postępowanie  odwoławcze  dotyczy  zadania  nr  28,  którego  przedmiotem 

jest  ob

wód  anestetyczny  –  układ  oddechowy  180  cm,  280  ml,  do  aparatu  do  znieczulenia 

dwuświatłowy  (dzielony  membraną)  o  średnicy  22  mm  z  kolankiem  z  portem  kapno,  rura 

wydechowa  niezdejmowalna 

o  długości  od  25  cm  do  50  cm  rozciągliwa,  dodatkową  rurą 

rozciągalną do worka od 80 cm do 300 cm, łącznikiem 22M/22M, workiem 2L., jednorazowy, 

wolny  od  DEHP  i  Latex.  Wszystkie  złącza  (wlot,  wylot  i  do  worka)  posiadają  miękkie, 

elastyczne końcówki różniącego się koloru. O wadze obwodu bez akcesoriów do 250 gram. 

Akcesoria  o  wadze  185  gram.  Posi

adający  automatyczny  zwrot  ciepła  przez  powietrze 

wych

odzące  od  pacjenta  w  zakresie  4,1°C  przy  przepływie  10  l/min.  Posiadający  opór 

wdechu przy przepływie: 

10l/min = 0,16 cmH2O 

20l/min = 0,49 cmH2O 

30l/min = 1,20 cmH2O 

40l/min = 2,27 cmH2O 

50l/min = 3,37 cmH2O 

60l/min = 4,60 cmH2O 

Posiadający opór wydechu nie więcej niż 0,08 cm H2O w porównaniu z wdechem.  

O

bwód oddechowy spełniający normy ISO 5367, ISO 5356 w zakresie wentylacji dorosłych.  

Całość  zapakowana  w  opakowanie  typu  folia  folia,  na  opakowaniu  oznaczenia  w  postaci 

strzałek  w  celu  idealnego  i  bezpiecznego  otwarcia,  oznaczenia  w  języku  polskim,  data 

prod

ukcji  i  ważności.  Co  najmniej  4-letni  okres  przydatności.  Możliwość  stosowania  układu 

oddechowego w g

rupach wiekowych dzieci i dorośli.  

Na pytanie nr 148, 

zamawiający pismem z dnia 09.07.2021 r. udzielił odpowiedzi.  

Pytanie: 

„Czy  Zamawiający  wymaga  układ  oddechowy  anestetyczny  dla  dorosłych  i  dzieci                 

o podw

ójnym świetle dzielony membraną, średnica 22 mm, o dł. 1,8 m, z gałęzią wydechową 

0,5  m, 

dodatkową  rurą  do  worka  rozciągalną  do  dł.  1,5  m,  workiem  2L  bezlateksowym, 

KIO 3035/21 

kolankiem z portem luer lock, kapturkiem zabezpiecza

jącym łącznik kolankowy, opakowanie 

zawiera tester szczelności oraz jako dodatkowe akcesorium łącznik prosty 22M-22M, opis na 

etykiecie w j. polskim, datę produkcji i ważności, produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany 

pojedynczo?

” 

Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę na powyższe, ale nie wymaga obligatoryjnie.  

W ro

zdziale 5 w pkt A) ppkt 6) pn. Przedmiotowe środki dowodowe, zamawiający wskazał: 

6.1)  w  celu  potwierdzenia,  iż  oferowane  dostawy  spełniają  wymagania  zamawiającego  – 

ulotki  lub  fragmenty  katalogów  proponowanego  asortymentu  podanego  w  poszczególnych 

zakresa

ch  zadań  –  niezawierające  informacji  sprzecznych  niż  cechy  wymienione                            

w załącznikach nr 1.1. – 1.66., 

6.2) dla zadania nr 28 

– dokumentacja producenta dotycząca zaleceń wiekowych i spełnienia 

norm ISO 

– zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  dodał,  że  jeśli  wykonawca  nie  złożył  przedmiotowych  środków 

dowodo

wych  lub  złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe  są  niekompletne,  zamawiający 

wezwi

e do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.  

W  zadaniu  nr  28  złożono  4  oferty,  przy  czym  na  pierwszych  trzech  pozycjach  pod 

względem  ceny  uplasowały  się:  na  pierwszej  pozycji  -  przystępujący,  na  drugiej  pozycji  – 

Skamex 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.j.,  na  trzeciej  pozycji  –  odwołujący. 

Przystępujący w swojej ofercie przy zadaniu nr 28 dopisał: „Zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ 

(pyt. 148)

”. 

Pismem  z  dnia  26.08.

2021  r.  zamawiający  poinformował,  że  w  zadaniu  nr  28  za 

najkorzystniej

szą uznał ofertę odwołującego oraz że odrzucił oferty przystępującego i spółki 

Skamex  z  powodu  n

iezgodności  z  warunkami  zamówienia,  gdyż  wykonawcy  ci  zaoferowali 

produkt o jednej 

długości 180 cm, podczas gdy wymagany był produkt o dwóch długościach: 

180 cm i 280 cm.  

Pismem z dnia 31.08.2021 r. poinformo

wał o anulowania wyniku postępowania m.in. 

w zadaniu nr 28.  

Pismami  z  dnia  17  i  21.09.2021  r. 

zamawiający  wezwał  przystępującego  i  spółkę 

Skamex do złożenia wyjaśnień (w zakresie innym niż poruszony w odwołaniu). 

Pismem  z  dnia  04.10.2021  r.  za

mawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  w  zadaniu  nr  28  oferty 

przystępującego,  na  kolejnych  pozycjach                             

w rankingu oferty 

znalazły się odpowiednio – oferta spółki Skamex i oferta odwołującego.  

KIO 3035/21 

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzg

lędniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i  przy

stępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

p

rotokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolej

ności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp

, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania 

zamawiającego. 

Ponadto Izba stwie

rdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł  w  odwołaniu  zarzuty  dotyczące  oferty  przystępującego  oraz 

oferty 

spółki  Skamex.  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  całości,  jednakże  jedyny 

występujący  w  sprawie  przystępujący  wniósł  sprzeciw  wyłącznie  wobec  uwzględnienia 

odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty. Oznacza to, że sprzeciw nie został 

zgłoszony  wobec  uwzględnienia  odwołania  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  spółki 

Skamex. 

Tym  samym  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty 

spółki  Skamex  podlegało  umorzeniu,  na  podstawie  art.  568  pkt  3  w  zw.  z  art.  522  ust.  4 

ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  braku  testera  szczelności  w  urządzeniu 

oferowanym przez 

przystępującego, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że treść OPZ i 

treść  udzielonej  przez  zamawiającego  odpowiedzi  na  pytanie  nr  148  świadczy  o  tym,  że 

wykonawcy mogli zaoferować albo urządzenie o parametrach opisanych pierwotnie w OPZ 

albo  urządzenie  o  parametrach  opisanych  w  pytaniu  nr  148.  Tym  samym  nie  było 

dopuszczalne,  aby 

wykonawca  zaoferował  urządzenie,  które  częściowo  spełnia  wymogi                 

z pierwotnego OPZ

, a częściowo z odpowiedzi na pytanie nr 148. Kwestia ta nie jest zresztą 

sporna między stronami. 

Przystępujący  zaznaczył  w  swojej  ofercie,  że  oferuje  urządzenie  zgodne  z  treścią 

pytania nr 148. 

Należy zwrócić uwagę, że w odpowiedzi na to pytanie zamawiający dopuścił 

możliwość  zaoferowania  układu  oddechowego  anestetycznego  dla  dorosłych  i  dzieci,  który 

m.in.  posiada  kapturek 

zabezpieczający łącznik kolankowy, a ponadto opakowanie zawiera 

tester  szczelności.  Przystępujący  dołączył  do  oferty folder,  w  którym  wymieniono  „kapturek 

zabezpieczający oraz łącznik prosty”, natomiast nie wymieniono testera szczelności. 

W trakcie rozprawy przystępujący złożył jako dowód oświadczenie producenta R-vent 

Medikal  Uretim  A.S., 

zgodnie  z  którym  „obwód  oddechowy  o  numerze  katalogowym 

1  zawiera  koreczek  zabezpieczający  (czerwoną  zatyczkę),  która  jest  testerem 

KIO 3035/21 

szczelności”.  Pomijając  podniesioną  przez  odwołującego  kwestię  wiarygodności  tego 

dokumentu, 

który  rzeczywiście  nie  wygląda  na  oryginalny,  przede  wszystkim  należy 

zauważyć, że zarówno przystępujący, jak i odwołujący okazali na rozprawie oferowane przez 

siebie 

urządzenia i w oparciu o te okazane dowody oraz treść pytania nr 148, Izba dokonała 

oceny podniesionych zarzutów.  

Przystępujący  okazując  oferowane  przez  siebie urządzenie  produkcji  Rvent  Medikal 

Uretim 

pokazał  czerwoną  zatyczkę  (kapturek  zabezpieczający)

osadzon

ą  na  łączniku 

kolankowym  z  portem  kapno

,  która  zapewnia  szczelność  układu,  co  wg  przystępującego 

oznacza

, że jest ona wymaganym testerem szczelności.  

Z  kolei  o

dwołujący  okazując  oferowane  przez  siebie  urządzenie  produkcji 

Intersurgical

, wyjaśnił, że między gałęzią górną i dolną  każdego urządzenia jest membrana 

niezbędna do tego, aby gazy się nie mieszały. Tester szczelności ma za zadanie sprawdzić 

szczelność tej membrany. Natomiast czerwona zatyczka (kapturek) służy do zabezpieczenia 

układu przed wnikaniem bakterii i drobnoustrojów. Tym samym kapturek zabezpieczający nie 

jest testerem s

zczelności.  

W oparciu 

o ww. dowody Izba stwierdziła, że obydwa okazane urządzenia posiadają 

kapturek  zabezpieczający  łącznik  kolankowy  (czerwoną  zatyczkę),  natomiast  tylko 

urządzenie  odwołującego  posiada  dodatkową  część  służącą  do  sprawdzania  szczelności 

membrany.  Jednocześnie  Izba  ustaliła,  na  co  zwrócił  też  uwagę  odwołujący,  że  w  pytaniu                     

nr 148 tester 

szczelności został wymieniony odrębnie od kapturka zabezpieczającego łącznik 

kolankowy, co oznacza, 

że nie są to tożsame części urządzenia. Nie można zatem traktować 

ich  zamiennie  i  uznać,  że  kapturek  zabezpieczający  jest  testerem  szczelności.  Powyższe 

pro

wadzi  do  wniosku,  że  urządzenie  oferowane  przez  przystępującego nie  posiada  testera 

szczelności.  

Przystępujący  podniósł  w  trakcie  rozprawy,  że  zamawiający  nie  wskazał  w  pytaniu                

nr 148

, co jest testerem szczelności  i jakie ma on spełniać funkcje.  Rzeczywiście brak jest 

takiego doprecyzowania w ww. pytaniu. Niemniej jednak, jak 

wskazano już wyżej, w pytaniu 

tym tester szcz

elności wyraźnie został wskazany jako odrębna część urządzenia od kapturka 

zabezpieczającego.  Tym  samym,  nawet  bez  wskazania  przez  zamawiającego  oczekiwanej 

funkcji  te

stera  szczelności,  jasne  jest,  że  nie  może  on  być  tym  samym,  co  kapturek 

zabezpie

czający.  Jednocześnie  przystępujący  nie  okazał  w  swoim  urządzeniu  żadnej  innej 

części służącej do badania szczelności. Skoro zatem urządzenie to posiada w tym zakresie 

wyłącznie kapturek zabezpieczający, to nie może on być testerem szczelności wymaganym 

odrębnie przez zamawiającego.  

Brak  testera 

szczelności  w  okazanym  na  rozprawie  urządzeniu  powoduje,  że  oferta 

przystępującego  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  przewidział  w  niniejszym  postępowaniu  zastosowanie  art.  107  ust.  2  ustawy 

KIO 3035/21 

Pzp,  tj. 

wezwanie  do  złożenia  lub  uzupełnienia  przedmiotowych  środków

dowodowych, 

niemniej jednak 

należy zauważyć, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp przepisu ust. 2 nie 

stosuje  się  m.in.  wtedy,  gdy  pomimo  jego  złożenia,  oferta  podlega  odrzuceniu.  Izba 

stwierd

ziła, że w świetle złożonych na rozprawie dowodów w postaci oględzin oferowanego 

przez  przystępującego  urządzenia,  nie  ulega  wątpliwości,  że  urządzenie  to  nie  posiada 

testera  szczelności  odrębnego  od  kapturka  zabezpieczającego.  Tym  samym  oferta 

przystępującego podlega odrzuceniu  i nie zachodzi obowiązek zastosowania art. 107 ust. 2 

ustawy  Pzp.  Dlatego 

też  Izba  uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  dotyczącym  ww.  zarzutu                  

i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego.  

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dodatkowej rury do worka z pamięcią kształtu 

rozciągalnej  do  długości  1,8  m,  zamiast  do  długości  1,5  m,  należy  zauważyć,  że  okazując                  

w  trakcie  rozprawy  ofero

wane  urządzenie  przystępujący  zaprezentował  też  ww.  rurę.                        

Z  okazanego  dowodu 

wynika,  że  rura  ma możliwość  rozciągnięcia  maksymalnie  do  1,8  m, 

ale  sposób  jej  rozciągania  powoduje,  że  możliwe  jest  też  jej  rozciągnięcie  na  mniejszą 

długość, w tym na określone w pytaniu nr 148 – 1,5 m, przy czym rura zachowuje długość, 

na którą została rozciągnięta. Oględziny potwierdziły zatem, że zawarta w złożonym z ofertą 

folderze 

treść: „rozciągalna do długości 1,8 m” oznacza w istocie długość maksymalną, która 

nie  wyłącza  możliwości  osiągnięcia  wymaganej  przez  zamawiającego  długości  1,5  m.  Tym 

samym  Izba  stwierdziła,  że  oferowane  przez  przystępującego  urządzenie  spełnia  wymóg 

opisany  w  pytaniu  nr  148,  zatem 

oferta przystępującego  nie podlega  odrzuceniu z  powodu 

długości rozciągania dodatkowej rury do worka. Dlatego zarzut w tym zakresie został uznany 

za niezasadny.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie  i                 

w  pismach  procesowych. 

Izba  oparła  się  na  dowodach  z  oględzin  urządzeń  oferowanych 

przez 

odwołującego  i  przystępującego  i  na  tej  podstawie  stwierdziła,  że  urządzenie 

oferowane  przez  przystępującego  nie  spełnia  wymogu  posiadania  testera  szczelności, 

natomiast spe

łnia wymóg rozciągalności dodatkowej rury do worka do długości 1,5 m. Izba 

odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej dowodowi z oświadczenia Rvent Medikal Uretim 

A.S.  z  uwagi  na  jego  nieorygi

nalną  formę  oraz  treść  utożsamiającą  kapturek 

zabezpieczający z testerem szczelności, co stoi w sprzeczności z treścią pytania nr 148. 

KIO 3035/21 

O  kos

ztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 

pkt  2  lit.  b) 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).         

W niniejszej sprawie 

rozpoznaniu podlegały dwa zarzuty dotyczące zgodności oferty 

przys

tępującego z warunkami swz w zakresie: testera szczelności i długości dodatkowej rury 

do  worka.  Izba 

uwzględniła  jeden  zarzut  i  oddaliła  jeden  zarzut.  Dlatego  też  koszty 

postępowania  odwoławczego  ponoszą  po  połowie  przystępujący  wnoszący  sprzeciw  oraz 

odwołujący.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

odwołującego  w  wysokości  15.000  zł,  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego                  

w  wysokości  3.600  zł  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  przystępującego                              

w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 22.200 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty 

w  wysokości  18.600  zł  (15.000  zł  -  wpis  oraz  3.600  -  wynagrodzenie  pełnomocnika),                        

a  powinien  ponieść  je  w  wysokości  11.100  zł  (połowa  z  22.200  zł).    Przystępujący  poniósł 

dotychczas koszty w wys

okości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść 

je  w  wysokości  11.100  zł  (połowa  z  22.200  zł).    Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od 

przystępującego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  7.500  zł,  stanowiącą  różnicę  pomiędzy 

kosztami  poniesionymi  doty

chczas  przez  odwołującego,  a kosztami  postępowania,  za jakie 

odpowiadał  w  świetle  jego  wyniku  (18.600  –  11.100  =  7.500).  Ponadto  zasądzona  od 

przystępującego na rzecz odwołującego kwota 7.500 zł powoduje, że również przystępujący 

poniesie  koszty  w  takiej  w

ysokości,  w  jakiej  odpowiada  za  nie  w  świetle  wyniku 

postępowania odwoławczego (3.600 + 7.500 = 11.100). 

Przewodniczący   ...…………………..