KIO 3185/21 WYROK dnia 18 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3185/21 

WYROK 

  z dnia 18 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  listopada  2021  r.   

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  października  2021  r.  przez 

wykonawcę:  Granity  S.  Group  s.c.,  ul.  Wincentego  Witosa  3,  07-230  Zabrodzie  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Pamięci Narodowej – Komisja 

Ścigania  Zbrodni  przeciwko  Narodowi  Polskiemu  ul.  Janusza  Kurtyki  1,  02-676 

Warszawa,  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Granity  S.  Group  s.c.,  

ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Granity 

S.  Group  s.c.,  ul.  Wincentego  Witosa  3,  07-230  Zabrodzie 

tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący 

………………………………    

Sygn. akt: KIO 3185/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Instytut  Pamięci  Narodowej  –  Komisja  Ścigania  Zbrodni  przeciwko 

Narodowi  Polskiemu 

z  siedzibą  w  Warszawie,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym,  pn.  „Budowa  upamiętnienia  w  postaci 

pomnika  Grudzień’70  na  Cmentarzu  Centralnym  w  Szczecinie”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  23  września  2021  r.  pod 

numerem: 2021/BZP 00190573/01. 

Zamawiający  w  dniu  22  października  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej. 

Wykonawca  Granity  S.  Group  S.C. 

z siedzibą  w  Zabrodziu  wniósł  odwołanie wobec 

czyn

ności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  M.  S.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.  Kamieniarstwo  M.  S.  z  siedzibą  w  Wągrodnie  oraz 

wobec  zaniechania  wykluczenia 

z  postępowania  wykonawcy:  M.  S.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S. oraz wykonawcy: Multi Stone sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie.  Odwołujący  zarzucił  naruszenie  przez  Zamawiającego 

następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)

, zwanej dalej „Pzp”: 

I. 

art.  266  Pzp  w  zw.  z  art.  281  ust.  1  pkt  15  Pzp  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  Pzp, 

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S. 

Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., którzy zawarli między sobą porozumienie mające na 

celu  zakłócenie  konkurencji,  m.in.  poprzez  to,  że  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej 

złożyli  w  przedmiotowym  postępowaniu  odrębne  oferty,  a  jednocześnie  wykonawca  S. 

Kamieniarstwo  nie  wykazał,  aby  istniejące  pomiędzy  nimi  powiązania  nie  prowadziły  do 

zakłócenia  konkurencji  w  tymże  postępowaniu  o  udzieleniu  zamówienia,  np.  poprzez 

wykazanie,  że  oferty  zostały  przygotowane  niezależnie  od  siebie,  przy  czym  zakłócenie 

konkurencji  w  postępowaniu  nastąpiło,  gdyż  pierwsza  oferta  została  złożona  przez  M.  S. 

prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S., a 

kolejna  oferta  została  złożona  przez  spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  pod  firmą 

Multi  Stone  sp.  z  o.o.,  gdzie  ta  sama  osoba  (M.  S.

)  wraz  ze  swoją  małżonką  W.  I.  S.  są 

jedynymi  wspólnikami  tej  spółki  i  każda  z  tych  osób  dysponuje  50  udziałami,  a  ponadto 

zarówno M. S. jak i W. S. są członkami dwuosobowego zarządu spółki;  

II. 

art. 266 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. 

poz. 1913 z późn. 

zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 

r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), poprzez zaniechanie 

odrzucenia ofert w

ykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., którzy złożyli oferty 

w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  uzgadnianiu  przez 

wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone, warunków składanych ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

wyklu

czenia z  postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców  S. Kamieniarstwo oraz 

Multi Stone sp. z o.o., odrzucenie ofert w

ykonawców S. Kamieniarstwo oraz Multi Stone sp. z 

o.o.,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego  oraz  przeprowadzenie 

dowodów  wskazanych  w  odwołaniu  na  poparcie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

wskazanych w odwołaniu i zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.   

Odwołujący wyjaśnił, że będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w 

branży  kamieniarskiej,  złożył  ważną  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W 

przedmiotowym  postępowaniu  zostały  złożone  trzy  oferty,  tj.  oferta  Odwołującego  - 

wspólników spółki cywilnej Granity S. Group S.C., oferta S. Kamieniarstwo oraz oferta Multi 

Stone sp. z 

o.o. W ocenie Odwołującego, opisane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy 

Pzp  przez  Zamawiającego  wskazują,  że  wykonawcy  S.  Kamieniarstwo  i  Multi  Stone  sp.  z 

o.o.  powinni  zostać  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  ich  oferty 

powinny  zost

ać  odrzucone.  Działania  i  zaniechania  Zamawiającego,  do  których  doszło  w 

przedmiotowym postępowaniu, powodują, że Odwołujący może ponieść szkodę z uwagi na 

brak  możliwości  uzyskania  zamówienia,  a  w  efekcie  może  utracić  korzyści  związane  z 

realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  Rozdz.  IV  ust.  1  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  jest  realizacja  robót  budowlanych  związanych  z  budową  upamiętnienia  w 

postaci pomnika Grudzień’70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie przy ulicy Ku Słońcu 

125A.   

Po otwar

ciu ofert, które miało miejsce w dniu 8 października 2021 r., pismem z dnia 

13 października 2021 r., Zamawiający wezwał wykonawcę S. Kamieniarstwo, którego oferta 

została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  m.in. 

oświadczenia  o  przynależności  lub  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  o 

której mowa w art. 108 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp. 

Wykonawca  S. 

Kamieniarstwo,  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego, 

oświadczył,  że  nie  należy  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu  ustawy  o  ochronie 

konkurencji  i  konsumentów,  co  inny  wykonawca,  który  złożył  odrębną  ofertę,  w 

przedmiotowym postępowaniu.  

Odwołujący  wskazał,  że  M.  S.  prowadzi  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S. 

Kamieniarstwo  M.  S.

.  Z  informacji  z  CEIDG  wynika,  że  M.  S.  związany  jest  małżeńską 

wspólnością  majątkową.  Z  całokształtu  okoliczności  wynika,  że  żoną  M.  S.  jest  W.  I.  S.. 

Oferta wykonawcy S. 

Kamieniarstwo została podpisana przez M. S..   

Kolejna  oferta  została  złożona  przez  spółkę  Multi  Stone  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie (nr KRS: 0000598810), w której jedynymi wspólnikami są M. S. i W. I. S. (żona 

M.  S.

). Każda z osób ma 50 udziałów. W skład zarządu spółki wchodzi M. S. i W. I. S.. W 

spółce nie został powołany organ nadzoru ani prokurenci. Oferta złożona przez wykonawcę 

Multi Stone sp. z o.o. podpisana została przez W. I. S. – żonę M. S..  

Złożenie  odrębnych  ofert  przez  S.  Kamieniarstwo,  gdzie  ofertę  podpisał  M.  S.  oraz 

przez  Multi  Stone  sp.  z  o.o.,  gdzie  ofertę  podpisała  W.  I.  S.,  obliguje  Zamawiającego  do 

zbadania  zależności  między  tymi  podmiotami  oraz  osobami  i  ustalenia  czy  nie  doszło  do 

zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.   

Zgodnie  z  art.  108  ust. 1  pkt  5  Pzp, 

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że 

wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu 

ustawy 

z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  złożyli  odrębne 

oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  chyba  że 

wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.  

Według art. 4 pkt 14 uokik, ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej rozumie 

się  przez  to  wszystkich  przedsiębiorców,  którzy  są  kontrolowani  w  sposób  bezpośredni  lub 

pośredni  przez jednego przedsiębiorcę,  w  tym  również tego przedsiębiorcę.  Konieczne jest 

zatem  ustalenie  kim  jest  przedsiębiorca  w  rozumieniu  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów i czym jest przejęcie kontroli w rozumieniu tejże ustawy. Zgodnie z art. 4 pkt 1 

in  principio  uokik, 

ilekroć  w  ustawie  jest  mowa  o  przedsiębiorcy  rozumie  się  przez  to 

przedsiębiorcę  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  6  marca  2018  r.  -  Prawo 

przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 424 i 1086), a zatem 

nie  ulega  wątpliwości,  że  przedsiębiorcą  będzie  osoba  fizyczna  prowadząca  działalność 

gospodarczą, jak i osoba prawna (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością).  

Ustawodawca,  defi

niując  w  art.  4  pkt  4  uokik  przejęcie  kontroli,  przyjął,  że  przez 

przejęcie  kontroli  rozumie  się  wszelkie  formy  bezpośredniego  lub  pośredniego  uzyskania 

przez  przedsiębiorcę  uprawnień,  które  osobno  albo  łącznie,  przy  uwzględnieniu  wszystkich 

okoliczności  prawnych  lub  faktycznych,  umożliwiają  wywieranie  decydującego  wpływu  na 

innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:  

a) 

dysponowanie  bezpośrednio  lub  pośrednio  większością  głosów  na  zgromadzeniu 

wspólników  albo  na  walnym  zgromadzeniu,  także  jako  zastawnik  albo  użytkownik,  bądź w 

zarządzie  innego  przedsiębiorcy  (przedsiębiorcy  zależnego),  także  na  podstawie 

porozumień z innymi osobami,  

b) 

uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady 

nadzorczej  innego  przedsiębiorcy  (przedsiębiorcy  zależnego),  także  na  podstawie 

porozumień z innymi osobami,  

c) 

członkowie  jego  zarządu  lub  rady  nadzorczej  stanowią  więcej  niż  połowę  członków 

zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),  

d) 

dysponowanie  bezpośrednio  lub  pośrednio  większością  głosów  w  spółce  osobowej 

zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień 

z innymi osobami,  

e) 

prawo  do  całego  albo  do  części  mienia  innego  przedsiębiorcy  (przedsiębiorcy 

zależnego),  

f)  

umowa  przewidująca  zarządzanie  innym  przedsiębiorcą  (przedsiębiorcą  zależnym) 

lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.   

Zdaniem 

Odwołującego, odnosząc cytowane przepisy prawa do stanu faktycznego w 

tej sprawie 

należy przyjąć, że dochodzi do przejęcia kontroli w rozumieniu ustawy o ochronie 

konkurencji  i  konsumentów.  Zyski  uzyskane  przez  M.  S.,  jak  i  wypłacona,  w  ramach 

działalności  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  dywidenda  zasili  majątek  wspólny 

małżonków,  który  -  jak  wynika  z  informacji  w  CEIDG  dot.  M.  S.  -  objęty  jest  małżeńską 

wspólnością  majątkową.  Zgodnie  z  art.  31  §  2  ustawy  z  dnia  25  lutego  1964  r.  Kodeks 

rodzinny  i 

opiekuńczy  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1359)  do  majątku  wspólnego  należą  w 

szczególności  pobrane  wynagrodzenie  za  pracę  i  dochody  z  innej  działalności  zarobkowej 

każdego  z  małżonków,  dochody  z  majątku  wspólnego,  jak  również  z  majątku  osobistego 

każdego  z  małżonków,  środki  zgromadzone  na  rachunku  otwartego  lub  pracowniczego 

funduszu  emerytalnego  każdego  z  małżonków,  kwoty  składek  zewidencjonowanych  na 

subkoncie,  o  którym  mowa  w  art.  40a  ustawy  z  dnia  13  października  1998  r.  o  systemie 

ubezpieczeń  społecznych  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  266,  321,  568,  695  i  875).  Regulacje 

zawarte w 

ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2020 

r. poz. 1526 z późn. zm.) przewidują, że wspólnik ma prawo do udziału w zysku wynikającym 

z rocznego sprawozdania finansowego i przeznaczonym do podziału uchwałą zgromadzenia 

wspólników,  z  uwzględnieniem  przepisu art.  195 § 1 (vide  art.  191 §  1  Ksh)  oraz,  że jeżeli 

umowa  spółki  nie  stanowi  inaczej,  zysk  przypadający  wspólnikom  dzieli  się  w  stosunku  do 

udziałów (vide art. 191 § 3 Ksh). 

Wobec powyższego, M. S. i W. I. S. mają wspólny gospodarczy i ekonomiczny interes 

uzyskania  jak  największego  zysku,  bowiem  w  sposób  bezpośredni  przekłada  się  to  na  ich 

wspólną  sytuację  majątkową.  W  ocenie  Odwołującego,  opisane  powiązania,  rodzinne  i 

finansowe, przemawiają za przyjęciem, że dochodzi do możliwości wywierania wpływu przez 

jeden podmiot na drugi podmiot i vice versa.   

Powyższe  przemawia  za  uznaniem,  że  wykonawca  S.  Kamieniarstwo  wraz  z 

wykonawcą  Multi  Stone  sp.  z  o.o.  zawarli  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji.  

Także  następujące  dodatkowe  okoliczności  wskazują,  że  twierdzenie  j.w.  jest 

prawdziwe:   

znacznik podpisu zarówno w ofercie M. S. Kamieniarstwo, jak i w ofercie Multi Stone 

sp.  z  o.o.,  został  postawiony  w  tym  samym,  dość  nieoczywistym  miejscu,  tj.  w  prawym 

górnym  rogu.  W  zdecydowanej  większości  dokumentów  obserwuje  się,  że  osoby 

podpisujące  znacznik  stawiają  w  dolnej  części  dokumenty,  jak  niżej,  a  nie  w  górnej  części 

dokumentu. 

jak  widać  na  wyciągach  z  formularzy  ofertowych,  każdy  z  Wykonawców  zamiast 

wpisywania  danych na formularzu ofertowym zdecydował się przybić pieczątkę firmową.   

fakt, że S. Kamieniarstwo, jak i Multi Stone sp. z o.o. wskazują na dokładnie taki sam 

zakres  przedmiotu  zamówienia,  który  zostanie  zrealizowany  przez  podwykonawcę.  Firmy 

podwykonawców wskazywane przez Wykonawców nie są tożsame, ale ani przepisy prawa, 

ani  wzór  umowy,  nie  stanowią  przeszkody  by  na  etapie  podpisywania  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego lub później, na etapie realizacji umowy, zmienić podwykonawcę na 

innego.  

fragment  formularza  ofertowego,  gdzie  wskazano  zakres  prac  powierzany 

podwykonawcy, został wpisany tym samym rodzajem czcionki u obydwóch wykonawców.  

W ocenie Odwołującego, opisane okoliczności faktyczne powinny zostać rozpatrzone 

przez  Zam

awiającego  także  pod  kątem  spełnienia  przesłanki  odrzucenia  oferty,  o  której 

mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie, z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została 

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  art.  3  ust.  1  uznk  ustawodawca  posłużył  się  generalną 

klauzulą czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Z  kolei  w  art.  3  ust.  2  uznk  ustawodawca  wskazał  na 

przykładowe czyny  nieuczciwej  konkurencji,  w  tym  m.  in.  na  utrudnianie  dostępu  do  rynku. 

Ten delikt został szczegółowo uregulowany w art. 15 uzknk. Czynem nieuczciwej konkurencji 

jest  m.in.  utrudnianie  innym  p

rzedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez 

działanie  mające  na  celu  wymuszenie  na  klientach  wyboru  jako  kontrahenta  określonego 

przedsiębiorcy  lub  stwarzanie  warunków  umożliwiających  podmiotom  trzecim  wymuszanie 

zakupu  towaru  lub  usługi  u  określonego  przedsiębiorcy  (vide  art.  15  ust.  1  pkt  5  uznk). 

Zgodnie  z  ustawą  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  zakazane  są  porozumienia, 

których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób 

konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegające  w  szczególności  na  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i 

przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych  ofert,  w 

szczególności zakresu prac lub ceny (vide art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik). Odwołujący wskazał, że 

dokumentacja  postępowania,  w  szczególności  ogłoszenie  o  zamówieniu,  SWZ  i 

zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  stanowią  dowody  na  poparcie 

przytoczonych okoliczności.   

Pismem  z  dnia  15  listopada  20

21  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu za najkorzystniejszą ofertę została uznana 

oferta złożona  przez  M. S..  W  dniu 13  października 2021 r.  Zamawiający  wezwał  M.  S.  do 

złożenia  oświadczenia  o  przynależności  lub  braku  przynależności  do  grupy  kapitałowej.  W 

odpowiedzi  na  wezwanie  M.  S. 

złożył  oświadczenie,  że  nie  należy  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i 

konsumentów z innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  po  wniesieniu  odwołania  Zamawiający  pismami  z  dnia  28 

października  2021  r.  wezwał  M.  S.  oraz  Multi  Słone  sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie okoliczności przygotowania złożonych ofert. 

W odpowiedzi na 

powyższe wezwanie M. S. wyjaśnił, że realne funkcje zarządcze w 

Multi  Słone  sp.  z  o.o.  pełni  W.  S.,  opierając  się  na  zatrudnionych  w  spółce  wieloletnich 

pracownikach  w  tym  Dyrektorze  Zarządzającym  w  osobie  L.  S.  Obie  firmy  działają 

niezależnie i konkurują na rynku wiele lat, uczestnicząc często w tych samych przetargach. 

Złożona przez niego oferta w postępowaniu została przygotowana przez niego osobiście. 

Wykonawca 

Multi  Słone  sp.  z  o.o.  wyjaśnił,  że  L.  S.  w  Spółce  odpowiada  za 

kosztorysowanie i  obsługę  przetargów,  natomiast  dokumentację  przygotowuje  A.  K.. Oferta 

złożona  w  postępowaniu  została  przygotowana  w  oparciu  o  zebrane  oferty  na  kluczową 

część zamówienia, czyli dostawę kamienia i kosztorys samodzielnie przygotowany przez  L. 

S.  i  A.  K.

.  Kosztorys  ten  został  zaakceptowany  bez  zmian  przez  W.  S..  W  przygotowaniu 

oferty nie brał udziału M. S. 

Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, iż sam fakt złożenia ofert 

przez  M.  S. 

oraz  przez  Multi  Słone  sp.  z  o.o.  obligował  Zamawiającego  do  zbadania 

zależności  między  tymi  podmiotami  oraz  osobami  i  ustalenia  czy  nie  doszło  do  zawarcia 

porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji.  Zarówno  bowiem  informacje 

zawarte  w  Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  o  Działalności  Gospodarczej  Rzeczypospolitej 

Polskiej  (CEDG),  jak  i  i

nformacje  zawarte  w  Krajowym  Rejestrze  Sądowym  (KRS)  nie 

pozwalają  na  ustalenie,  iż  M.  S.  uwidoczniony  w  CEDG  oraz  M.  S.  uwidoczniony  w  KRS 

spółki to ta sama osoba. 

W świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, obowiązek Zamawiającego zbadania zależności 

między  tymi  wykonawcami  oraz  osobami  i  ustalenia  czy  nie  doszło  do  zawarcia 

porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  powstał  dopiero  w  momencie,  gdy 

Z

amawiający zapoznał się z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu.  

Zdaniem  Zamawiającego,  Odwołujący  bezpodstawnie  twierdzi,  iż  M.  S.  oraz  Multi 

Słone sp.  z  o.o.  należą do  tej  samej  grupy  kapitałowej.  Twierdzenie to oparte jest tylko na 

założeniu, iż M. S. oraz W. S. są małżeństwem. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie 

żadnych  dowodów.  Ze  złożonych  przez  M.  S.  oraz  Multi  Słone  sp.  z  o.o.  wyjaśnień 

jednoznacznie  wynika,  że  każdy  z  tych  wykonawców  przygotował  ofertę  samodzielnie. 

Samodzielne przygotowanie ofert przez obu wykonawców potwierdzili również L. S. oraz A. 

K. 

Twierdzenia,  iż  każdy  z  ww.  wykonawców  przygotował  ofertę  samodzielnie  nie 

podważa fakt, że znacznik podpisu w ofercie M. S. jak i w ofercie Multi Słone sp. z o.o. został 

postawiony w tym samym miejscu, tj. w prawym górnym rogu. Miejsce to jest oczywiste jeżeli 

uwzględni się, że oferty te zostały opatrzone podpisem zaufanym. W przypadku bowiem tego 

podpisu  znacznik  podpisu jest  zawsze  automatycznie  stawiany  w  tym miejscu.  Postawienie 

natomiast 

pieczątek było zgodne ze wzorem formularza ofertowego, w którym wskazano, iż 

w tym miejscu ma być postawiona „pieczęć wykonawcy”. 

W  ocenie  Zamawiającego,  nieprawdziwe  jest  twierdzenie  Odwołującego,  iż  w  obu 

ofertach posłużono się tym samym rodzajem czcionki. 

Sformułowany  przez  Odwołującego  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  M.  S.  i 

oferty 

Multi  Słone  sp.  z  o.o.  oparty  na  twierdzeniu,  iż  obie  oferty  zostały  złożone  w 

warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  (art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp)  jest  niezasadny. 

Uzasadnienia  tego  zarzutu  O

dwołujący  poszukuje  w  przepisach  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z późn.zm.) oraz w 

przepisach ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 

2021  r.  poz.  275).  Aby  jednak  mówić  o  złożeniu  oferty  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  musiałoby  dojść  do  zawarcia  porozumienia,  którego  celem  było  działanie 

sprzeczne  z  prawem.  Odwołujący  nie  wykazał  w  odwołaniu,  iż  działanie  ww.  wykonawców 

było sprzeczne z prawem. O działaniu sprzecznym z prawem nie może być mowy również z 

tego powodu, że zarówno M. S., jak i Multi Słone sp. z o.o. przygotowali oferty niezależnie od 

siebie, co znajduje potwierdzenie w przedstawionych dowodach. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.  

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu, 

stosownie do art. 555 Pzp.  

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, 

przez  zaniechanie  wykluczenia 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawców  S. 

Kamieniarstwo  i  Multi  Stone  sp.  z  o.o., 

na  tej  podstawie,  że  zawarli  oni  między  sobą 

porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  m.in.  poprzez  to,  że  należąc  do  tej 

samej  grupy  kapitałowej  złożyli  w  przedmiotowym  postępowaniu  odrębne  oferty,  a 

jednocześnie  wykonawca  S.  Kamieniarstwo  nie  wykazał,  aby  istniejące  pomiędzy  nimi 

powiązania  nie  prowadziły  do  zakłócenia  konkurencji  w  tymże  postępowaniu  o  udzieleniu 

zamówienia. 

Za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w 

zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. 

Dz. U. z 2020 r. 

poz. 1913 z późn. zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy i w zw. z art. 

6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. 

U. z 2021 r. poz. 275), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert w

ykonawców S. Kamieniarstwo 

i  Multi  Stone  sp.  z  o.o.,  którzy  złożyli  oferty  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

polegającego na uzgadnianiu przez wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stones p. z o.o., 

warunków składanych ofert. 

Przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  Rozdz.  IV  ust.  1  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  jest  realizacja  robót  budowlanych  związanych  z  budową  upamiętnienia  w 

postaci pomnika Grudzień’70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie przy ulicy Ku Słońcu 

125A.   

Pismem  z 

dnia  13  października  2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  S. 

Kamieniarstwo,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  podmiotowych 

środków dowodowych, m.in. oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej 

samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 108 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp. 

Wykonawca  M.  S. 

Kamieniarstwo,  odpowiadając  na  powyższe  wezwanie 

Zamawiającego,  oświadczył,  że  nie  należy  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu 

ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  co  inny  wykonawca,  który  złożył  odrębną 

ofertę, w przedmiotowym postępowaniu.  

Wykonawca M. S. 

prowadzi działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. 

S.

. Z informacji z CEIDG wynika, że M. S. związany jest małżeńską wspólnością majątkową. 

Oferta Wykonawcy S. K

amieniarstwo została podpisana przez M. S..   

O

ferta złożona przez spółkę Multi Stone sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (nr KRS: 

podpisana została przez W. I. S.. W ww. spółce wspólnikami są M. S. i W. I. S. 

posiadający po 50 udziałów. W skład zarządu spółki wchodzi M. S. i W. I. S.. W spółce nie 

został powołany organ nadzoru ani prokurenci.  

Okoliczność,  że żoną M. S. jest W. I. S. nie została przez Odwołującego wykazana. 

Zamawiający pismami z dnia 28 października 2021 r. wezwał M. S. oraz Multi Słone 

sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności przygotowania złożonych ofert.  

W odpowiedzi na wezwanie 

Zamawiającego M. S. pismem z dnia 3 listopada 2021 r. 

w

yjaśnił,  że realne funkcje zarządcze w Multi  Słone sp.  z  o.o.  pełni  W. S.  opierając się na 

zatrudnionych  w  spółce  wieloletnich  pracownikach  w  tym  Dyrektorze  Zarządzającym  w 

osobie  L.  S.

.  Obie  firmy  działają  niezależnie  i  konkurują  ze  sobą  na  rynku.  Wykonawca 

oświadczył,  że  złożona  przez  niego  oferta  w  postępowaniu  została  przygotowana  przez 

niego osobiście w oparciu o zasoby tego przedsiębiorstwa. 

Wykonawca 

Multi Słone sp. z o.o. pismem z dnia 3 listopada 2021 r. wyjaśnił, że L. S. 

w  spółce  odpowiada  za  kosztorysowanie  i  obsługę  przetargów,  natomiast  dokumentację 

przygotowuje  A.  K.

.  Oferta  złożona  w  postępowaniu  została  przygotowana  w  oparciu  o 

zebrane  oferty  na  kluczową  część  zamówienia,  czyli  dostawę  kamienia  i  kosztorys 

samodzielnie  przygotowany  przez  L.  S.  i  A.  K.

.  Kosztorys  ten  został  zaakceptowany  bez 

zmian  przez  W.  S.

.  W  przygotowaniu  oferty  nie  brał  udziału  M.  S..  Złożona  oferta 

odzwierciedla  realną  wartość  prac  i  materiału  i  została  przygotowana  w  oparciu  o  realne 

dane.  Do  przedmiotowych wyjaśnień  zostały  załączone  oświadczenia  A.  K.,  L.  S.  i W.  S.  z 

dnia  3  listopada  2021  r.,  potwierdzające,  że  oferta  wykonawcy  została  przygotowana 

samodzielnie i rzetelnie przez pracowników Spółki.. 

W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: 

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, 

że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu 

ustawy 

z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  złożyli  odrębne 

oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  chyba  że 

wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalony  stan  faktyczny  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie 

wykazał  że  wykonawca  M.  S.  należy  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  co  wykonawca  Multi 

Stone Sp. z o.o.  

W  pierwszej  kolejności  podkreślić  należy,  że  Odwołujący  nie  sformułował  w 

odwołaniu  zarzutu  dotyczącego  nieprawdziwości  oświadczenia  złożonego  Zamawiającemu 

przez  wykonawcę  M.  S.,  iż  nie  należy  on  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu 

przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów z innymi 

wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. 

Ponadto, 

Odwołujący  nie  wykazał  również  konkretnych  powiązań  rodzinnych 

pomiędzy M. S. a W. S., w szczególności faktu, że ww. osoby są małżeństwem.  

F

aty  wynikające  z  informacji  z  CEIDG  oraz  KRS,  wykazane  przez  Odwołującego,  a 

których Zamawiający nie kwestionował, nie dowodzą zawarcia porozumienia pomiędzy tymi 

wykonawcami,  mającego  charakter  zmowy  przetargowej  mającej  na  celu  zakłócenie 

konkurencji  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Okoliczności  tej  nie  można  jednoznacznie 

wyw

ieść  także  na  podstawie  wskazanych  przez  Odwołującego  podobieństw  w 

sformułowaniu  formularza  ofertowego  w  złożonych  przez  ww.  wykonawców  ofertach. 

Podkreślić  należy,  że  Odwołujący  wybiórczo  wskazał  jedynie  na  podobieństwa  formularzy, 

pomijając przy tym różnice w sformułowaniu obu dokumentów. 

W  świetle  art.  108  ust.  1  pkt  5  Pzp,  obowiązek  Zamawiającego  do  zbadania 

zależności  między  wykonawcami,  i  w  konsekwencji  ustalenia  czy  nie  doszło  do  zawarcia 

porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  powstał  w  momencie,  gdy 

Z

amawiający  zapoznał  się  z  twierdzeniami  Odwołującego  wynikającymi  z  treści  odwołania. 

Stosowne  czynności  wezwania  do  wyjaśnień  zostały  przez  Zamawiającego  wykonane  w 

sposób niezwłoczny.  

Ze  złożonych  przez  M.  S.  oraz  Multi  Słone  sp.  z  o.o.  wyjaśnień  wynika,  że  każdy  z 

ww. 

wykonawców  przygotował  ofertę  samodzielnie.  Samodzielne  przygotowanie  oferty  

przez  wykonawc

ę  Multi  Stone  sp.  z  o.o.  potwierdzili  jednoznacznie  w  złożonych 

oświadczeniach pracownicy tej spółki: L. S. oraz A. K.. 

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, twierdzenia Odwołującego co do zawarcia 

porozumienia  przez  ww.  wykonawców  w  celu  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu 

należało  uznać  za  gołosłowne,  gdyż  Odwołujący  nie  wykazał  okoliczności 

uprawdopodabniających co najmniej postawione przez Odwołującego tezy. Przepis art. 108 

ust. 1 pkt 5 Pzp 

wskazuje jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy w tym przypadku może 

nastąpić  w  oparciu  o  wiarygodne  przesłanki,  które  w  niniejszym  postępowaniu  nie  zostały 

przez Odwołującego wykazane. 

Zgodnie  z 

art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została 

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Jak  słusznie  zauważył  Odwołujący  w  art.  3  ust.  1  uznk  ustawodawca  posłużył  się 

generalną  klauzulą  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  zgodnie,  z  którą  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.  Zgodnie też z art. 15 ust. 1 pkt 15 uznk, 

c

zynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  m.in.  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do 

rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako 

kontrahenta  określonego  przedsiębiorcy  lub  stwarzanie  warunków  umożliwiających 

podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.  

W świetle powyższych przepisów, aby zakwalifikować jakieś działanie przedsiębiorcy 

jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji  należy  wskazać  jakie  konkretne  okoliczności,  które 

wystąpiły  w  danym  stanie  faktycznym  czy  też  jakie  konkretne  działania  przedsiębiorcy 

wypełniają przesłanki określone w tych przepisach.  

Odwołujący stawiając powyższy zarzut, nie sprecyzował w odwołaniu, na czym miałby 

po

legać zarzucany czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, że działanie ww. 

wykonawców  było  sprzeczne  z  prawem  ani  nie  skonkretyzował  okoliczności,  które  miałyby 

charakteryzowa

ć porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, którego celem lub 

skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na 

rynku  właściwym,  polegające  w  szczególności  na  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców 

przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego 

organizatorem  przetargu  warunków  składanych  ofert,  w  szczególności  zakresu  prac  lub 

ceny.  

Żadna  z  przesłanek,  o  których  mowa  w  wymienionych  przez  Odwołującego 

przepisach nie została skonkretyzowana ani co najmniej uprawdopodobniona.  

Odwołujący podnosił na rozprawie, że gdyby obie oferty znalazły się w rankingu ofert 

na  kolejnych  pozycjach,  to  wykonawca  k

tóry  zaoferował  niższą  cenę  mógłby  odmówić 

podpisania  umowy,  a  wówczas  zostałaby  wybrana  oferta  droższa.  Odwołujący  jednak  nie 

uprawdopodobnił  jednak  takiego  porozumienia.  Odwołujący  nie  wskazał  okoliczności,  które 

w  jakimkolwiek  stopniu 

potwierdzałyby  zawarcie  takiego  porozumienia,  w  tym  np. 

okoliczności, że ceny ofert obu ww. wykonawców nie zostały rzetelnie skalkulowane lecz są 

ustalone w oderwaniu od rzeczywistych kosztów tych wykonawców i jako takie miały służyć 

osiągnięciu w sposób nieuczciwy wskazanego celu niedozwolonego porozumienia.  

Sformułowany  przez  Odwołującego  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  M.  S.  i 

oferty 

Multi Słone sp. z o.o. oparto jedynie na twierdzeniu, iż obie oferty zostały złożone w 

warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  (art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp),  co  nie  znajduje 

potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym w tej sprawie. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 

ze zm.), 

tj. stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 

pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.U.  z  2020  r.  2437).  Izba  uwzględniła  w  poczet 

kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

Przewodniczący: 

…………………………