KIO 3364/20 WYROK dnia 12 stycznia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3364/20 

WYROK 

z dnia 12 stycznia  2021 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:  

Przewodnicz

ący:      Katarzyna Poprawa 

Protokolant:  

Szymon Grzybowski

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  stycznia  2021 

roku  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  grudnia    2020  roku  przez  Wykonawcę 

Konsultant  IT 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Katowickie  Centrum  Onkologii  

z siedzibą w Katowicach 

orzeka: 

1.  u

względnia odwołanie i  nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia 

oferty Odwołującego oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem 

oferty Odwołującego. 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Katowickie  Centrum  Onkologii  

z siedzibą w Katowicach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  Katowickiego  Centrum  Onkologii  z  siedzibą  

w  Katowicach  na  rzecz  Odwołującego  Konsultant  IT  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz 

art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:    ……………………..…………. 

Sygn. akt: KIO 3364/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Katowickie  Centrum  Onkologii  w  Katowicach  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest:  „Zakup,  dostawa, 

wdrożenie  systemu  informatycznego  do  obsługi  pracowni  cytostatyków  dla  Katowickiego 

Centrum Onkologii", nr zamówienia: K.C.O./PN/44/2020, zwane dalej postępowaniem.  

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019, poz. 1843  z późn. 

zn.)  zwanej  dalej  „Ustawą”  lub  „Pzp”,  o  wartości  zamówienia  powyżej  kwoty  określonej  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  w  dniu  23 

września 2020 r. pod numerem: 2020/S 185-446124. 

W  dniu  18  grudnia 

2020  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione 

odwołanie prze wykonawcę  Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej 

Odwołującym)  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego,  podjętych  w  przedmiotowym  postępowaniu,  polegających  na  odrzuceniu 

oferty Odwołującego oraz na zaniechaniu badania i oceny oferty Odwołującego.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  oraz  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  w  wyniku  bezzasadnego  uznania,  że  oferta  Odwołującego  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  jako:  „SIWZ")  

z  uwagi  na  rzekome 

zaoferowanie  przez  Odwołującego  niespełniającego  wymagań 

SIWZ  oprogramowania  do  obsługi  pracowni  cytostatyków  oraz  poprzez  niepodanie 

uzasadnienia podjętej decyzji; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  oraz  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  w  wyniku  bezzasadnego  uznania,  że  oferta  Odwołującego  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  jako:  „SIWZ")  

z  uwagi  na  rzekome  zaoferowanie  przez  Odwołującego  niespełniającego  wymagań 

SIWZ  oprogramowania  do  obsługi  pracowni  cytostatyków  oraz  poprzez  niepodanie 

uzasadnienia podjętej decyzji; 

3.  art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 

ust.  1  pkt  2  Pzp 

poprzez  zaniechanie  badania  i  oceny  oferty,  w  szczególności  

w  zakresie  zas

trzeżenia  próbki,  zawierającej  wersję  demonstracyjną  oferowanego 

oprogramowania,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  w  zakresie  zgodności 

zaoferowanego  przez  Odwołującego  oprogramowania  z  wymaganiami  określonymi 

przez Zamawiającego w SIWZ. 

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

odrzucenia 

oferty 

Odwołującego; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  badania  i  oceny  oferty 

Odwołującego zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych; 

zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

ponieważ,  będąc  podmiotem  prowadzącym  działalność  gospodarczą  w  zakresie  sprzedaży 

systemów  informatycznych  obsługujących  placówki  służby  zdrowia,  złożył  ważną  ofertę  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  W  ocenie  Odwołującego  opisane  w  odwołaniu  naruszenia 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  Zamawiającego  wskazują,  że  oferta 

Odwołującego  nie  powinna  zostać  odrzucona.  Działania  i  zaniechania  Zamawiającego,  

do których doszło w przedmiotowym postępowaniu powodują, że Odwołujący może ponieść 

szkodę  z  uwagi  na  brak  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  a  w  efekcie 

może  utracić  korzyści  związane  z  realizacją  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Z 

kolei 

w  przypadku  uwzględnienia  odwołania,  Odwołujący  ma  nadal  szansę  na  uzyskanie 

przedmiotowego postępowania, ponieważ oferta Odwołującego klasyfikuje się na pierwszym 

miejscu (biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert „cena"). 

1.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  oraz  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  -  dot. 

bezzasadnego  uznania,  że  złożenie  oferty  przez  Odwołującego  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

W  dn

iu  23  września  2020  r.  Zamawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  zakup,  dostawę  i  wdrożenie  systemu  informatycznego  do  obsługi  pracowni 

cytostatyków dla Katowickiego Centrum Onkologii. Zgodnie z rozdz. SIWZ pn. „Ocena ofert" 

Z

amawiający  określił  następujące  kryteria  oceny  ofert:  cena  brutto  z  wagą  60  %,  ocena 

systemu  w  formie  testu  dostarczonego  oprogramowania  i  sprzętu  z  wagą  20  %  oraz 

parametry techniczne z wagą 20 %. W przypadku kryterium oceny ofert „ocena systemu w 

formie 

testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu" Zamawiający wymagał dostarczenia  

i przygotowania do testu oprogramowania i sprzętu w terminie zgodnym z harmonogramem. 

Testowanie  systemu  miało  się  odbyć  w  siedzibie  Zamawiającego  według  schematu  testu, 

który  stanowi  załącznik  nr  8  do  SIWZ.  W  opublikowanych  na  stronie  internetowej 

wyjaśnieniach  SIWZ  z  dnia  23  października  2020  r.  Zamawiający  wskazał,  że 

przeprowadzenie  testów  nastąpi  niezwłocznie  po  terminie  składania  ofert  (pytanie  nr  32). 

Ponadto  w  załączniku  nr  8  do  SIWZ  (schemat  testu)  Zamawiający  zawarł  informację,  że 

„zastrzega  sobie  prawo  odrzucenia  oferty,  jeśli  w  trakcie  testów  wykryje  niezgodności  z 

oświadczeniem  Oferenta  lub  brak  funkcji  wymaganej  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ",  co 

oznaczałoby, że próbka w przedmiotowym postępowaniu spełnia podwójną funkcję, bowiem 

stanowi  kryterium  oceny  ofert  oraz  dokument  przedmiotowy,  który  ma  potwierdzać,  że 

oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. 

W  dniu  26  listopada  2020  r.  mi

ało  miejsce  otwarcie  złożonych  ofert.  Z  informacji  

z otwarcia wynika, że zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego - Konsultant IT sp. 

z o.o. z ceną ofertową 525 449,24 zł oraz oferta Synektik S.A. z ceną ofertową 978 923,79 

zł. 

Odwołujący  składając  ofertę  w  formularzu  ofertowym  wskazał,  że  informacje 

składające się na ofertę, zawarte w dostarczonym na wezwanie Zamawiającego systemie w 

formie  testu  dostarczonego  oprogramowania  i  sprzętu  (sprzęt  komputerowy,  waga, 

klawiatura,  drukarka  etykiet),  t

j.  próbka,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 

2020 r. poz. 1913; dalej jako „Uznk") oraz przedłożył uzasadnienie wskazujące na zasadność 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyżej  wymienionych  informacji.  Ponadto  Odwołujący  w 

formularzu cenowym zadeklarował, że oferowany przez Odwołującego system informatyczny 

do  obsługi  pracowni  cytostatyków  spełnia  wszystkie  obligatoryjne  wymagania  postawione 

przez Za

mawiającego w SIWZ. 

W dniu 9 grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  i  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp.  W  uzasadnieniu 

Zamawiający  wskazał,  że  „Wykonawca  złożył  do  oferty  zastrzeżenie  dotyczące  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  sposób  oczywiście  niezasadny  i  zdaniem  Zamawiającego  w  celu 

ograniczenia  dostępu  do  informacji  pozostałym  wykonawcom  biorącym  udział  w 

postępowaniu  (...).  Sytuacja  taka  jest  próbą  uzyskania  nad  innymi  wykonawcami  przewagi 

konkurencyjnej 

w sposób wadliwy. Tak skonstruowane zastrzeżenie ogranicza podstawową 

zasadę  postępowania,  tj.  zasadę  jawności,  a  powołanie  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

ma  na celu jedynie uzyskanie  przewagi konkurencyjnej  w  sposób  niewłaściwy,  bo  zdaniem 

Zamawiającego  poprzez  popełnienie  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  Zamawiający  stoi  

na stanowisku, że z analizy podstaw zastrzeżenia możliwe jest wywiedzenie bezpośredniego 

wniosku,  że  zastrzeżenie  to  zostało  złożone  w  celu  uniemożliwienia  innym  wykonawcom 

weryfikacji  danej  oferty  i  zwiększenia  przewagi  konkurencyjnej  również  w  przyszłych 

ewentualnych postępowaniach". 

Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  choć  jawność  postępowania  jest  naczelną  zasadą,  

na  której  opiera  się  system  zamówień  publicznych,  to  od  wymienionej  zasady  istnieją 

ustawowo określone wyjątki pozwalające na ograniczenie dostępu do określonych informacji, 

m.in.  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  skorzystał  z 

uprawnienia, które daje mu ustawa Prawo zamówień publicznych i wraz z ofertą zastrzegł i 

wykazał, że informacje dotyczące próbki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być 

udostępniane. 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  podkreśla,  że  z  orzecznictwa  Sądu  Najwyższego, 

sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO z dnia 2 marca 2015 

r. o sygnaturze akt  KIO 279/15, wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2015 r. o sygnaturze akt: KIO 

561/15,  wyrok  KIO  z  dnia  11  lutego  2015  r.  o  sygnaturze  akt:  KIO  174/15)  wynika,  

że  niewykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  niesie  

za  sobą  jedynie  konsekwencję  w  postaci  odtajnienia  informacji  i  uznania,  że  zastrzeżenie 

informacji  jako  tajemnicy  przeds

iębiorstwa  jest  nieskuteczne.  W  uchwale  z  dnia  21 

października  2005  r.  o  sygnaturze  akt:  III  CZP  74/05  Sąd  Najwyższy  przesądził,  że 

„negatywna  weryfikacja  przez  zamawiającego  wystąpienia  niezbędnej  przesłanki 

decydującej  o  skuteczności  dokonania  zastrzeżenia  zakazu  udostępniania  informacji 

wywołuje  konsekwencje  w  postaci  wyłączenia  przewidzianego  w  art.  96  ust.  4  zdanie 

pierwsze  Pr.z.p.  zakazu  ujawniania  informacji,  bezzasadnie  zastrzeżonych  przez  oferenta. 

Wynik  negatywnej  weryfikacji  przez  zamawiającego  charakteru  informacji  objętych  przez 

oferenta  zastrzeżeniem  zakazu  ich  udostępniania  nie  przesądza  niezgodność  oferty  z 

ustawą,  a  dowodzi  jedynie  bezskuteczności  dokonanego  zastrzeżenia,  co  wyłącza 

obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  takiej  oferty.  W  konsekwencji  oferta  taka  będzie 

przedmiotem  oceny 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  z  tym  że  zamawiający 

zobowiązany  będzie ujawnić  także te informacje, które  oferent objął  swoim  bezskutecznym 

zastrzeżeniem  zakazu  ich  udostępniania".  Wobec  powyższego,  w  przedmiotowej  sprawie 

jedyną  możliwą  negatywną  sankcją  dla  Odwołującego  za  nieskuteczne  zastrzeżenie 

informacji  - 

w  zakresie  próbki  - jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa mogło  być  odtajnienie tych 

informacji, a nie odrzucenie oferty, choć w opinii Odwołującego informacje dotyczące próbki 

zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  Odwołujący  w 

wystarczającym stopniu wykazał spełnienie przesłanek określonych w art, 11 ust. 2 Uznk. 

Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał art. 89 ust. 

1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  

Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 Uznk czynem nieuczciwej 

konkurencji jest działanie sprzeczne  

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub  klienta.  W  §  3  ust.  2  Uznk  ustawodawca  wymienił  przykładowe  czyny  nieuczciwej 

konkurencji  takie  jak  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  przedsiębiorstwa,  fałszywe  

lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego  towarów  albo  usług, 

wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  towarów  lub  usług,  naruszenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy,  naśladownictwo 

produktów,  pomawianie  lub  nieuczciwe  zachwalanie,  utrudnianie  dostępu  do  rynku, 

przekupstwo  osoby  pełniącej  funkcję  publiczną,  a  także  nieuczciwa  lub  zakazana  reklama, 

organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w 

systemie  konsorcyjnym  oraz  nieuzasadnione  wydłużanie  terminów  zapłaty  za  dostarczane 

towary  lub  wykonane  usługi.  M.  Jaworska  wskazuje,  że  „określone  zachowania  noszące 

znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw przez pryzmat przesłanek 

określonych w  przepisach  art.  5-17g ZNKU,  a  dopiero  wówczas,  gdy kwestionowane przez 

innego  przedsiębiorcę  działania  nie  mieszczą  się  w  dyspozycji  żadnego  z  tych  przepisów, 

powstaje  potrzeba  dokonywania  ich  oceny  w  świetle  przesłanek  klauzuli  generalnej, 

zawartych  w 

art.  3  ZNKU,  zawierającym  uniwersalną  niejako  postać  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  (zob.  wyr.  SN  z  2.2.2001  r.,  IV  CKN  255/00,  Legalis).  Uznanie  konkretnego 

działania  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  wymaga  zatem  ustalenia,  na  czym  określone 

działanie polegało oraz  zakwalifikowania go pod  względem  prawnym  przez  przypisanie mu 

cech  konkretnego  deliktu,  określonego  w  przepisach  art.  5-17g  ZNKU,  lub  deliktu  w  nich 

nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ZNKU (zob. wyr. SN z 22.10.2002 r., 

III  CKN  271/01,  Legalis)"

. Również orzeczenia wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą 

potwierdzają, że „W przypadku podnoszenia zarzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne 

jest  skonkretyzowanie  takiego  czynu,  którego  popełnienia  dopuścił  się  określony 

przedsiębiorca,  a  także  konkretne  określenie,  jakiego  rodzaju  dobrym  obyczajom 

przedsiębiorca  uchybił.  Uznanie  zaś  konkretnego  czynu  za  akt  nieuczciwej  konkurencji 

wymaga  ustalenia,  na  czym  określone  działanie  polegało  oraz  kwalifikowania  go  pod 

względem  prawnym  przez  przypisanie  mu  cech  konkretnego  deliktu"  (M.  Jaworska  [w:] 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red red. M. Jaworskiej, r. 2020, wyd.12). 

Uzasadnienie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  opiera  się  na  niepopartych  żadnymi 

dowodami 

twierdzeniach,  że  Odwołujący  dokonał  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  celu  „uzyskania  nad  innymi  wykonawcami  przewagi  konkurencyjnej".  

W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że w istocie Odwołujący realizował przysługujące 

mu 

uprawnienie  do  objęcia  pewnych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Idąc  tokiem 

rozumowania 

Zamawiającego, 

każde 

zastrzeżenie 

informacji 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa ogranicza innym  wykonawcom  dostęp  do  zastrzeżonej  części  oferty,  a  co 

za tym idzie, k

ażde zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa oznaczałoby 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  i  automatyczne  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt 3 Pzp. Takiej argumentacji nie sposób zaakceptować. Zamawiający w żaden sposób nie 

skonkr

etyzował  na  czym  miałoby  polegać  działanie  Odwołującego  by  mogło  być 

zakwalifikowane  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Nawet przyjmując, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty na 

podstawie  art. 

89  ust.  1  pkt  3  Pzp  miał  na  myśli  klauzulę  generalną  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  określoną  w  art.  3  ust.  1  Uznk,  to  Zamawiający  i  tak  nie  wskazał  z  którym 

przepisem  prawa  i  z  jakim  dobrym 

obyczajem  miałoby  być  sprzeczne  działanie 

Odwołującego  oraz  nie  wykazał,  że  działanie  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy 

lub 

klienta. 

W 

wyroku 

z 

dnia 

marca 

r.  

o  sygnaturze  akt:  KIO  314/20  Krajowa  Izba  Odwoławcza  za  niezasadny  uznała  zarzut 

dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  związku  z  art.  3  ust.  1  Uznk  wskazując,  

że  „Zgodnie  z  tym  przepisem  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Z 

kolei w myśl art. 3 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Przepis  ten  wskazuje  na  otwarty  katalog  sytuacji,  w  których  działanie  danego 

podmiotu  może  zostać  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione 

wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom 

wskazanym 

w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k (por. 

m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). 

Oznacza  to,  iż  aby  określone  działanie  mogło  zostać  uznane  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  należy  wykazać  spełnienie  przesłanek  wynikających  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k,  tj.  

że jest ono sprzeczne  z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza 

interes innego przedsiębiorcy lub klienta". 

Tymczasem  to  co  wynika  z  argumentacji  Zamawiającego,  sprowadza  się  ona  

do  stwier

dzenia,  że  „Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  z  analizy  podstaw  zastrzeżenia 

możliwe  jest  wywiedzenie  bezpośredniego  wniosku,  że  zastrzeżenie  to  zostało  złożone  w 

celu  uniemożliwienia  innym  wykonawcom  weryfikacji  danej  oferty  i  zwiększenia  przewagi 

konkur

encyjnej również w przyszłych ewentualnych postępowaniach." Zamawiający zdaje się 

przy  tym  zapominać,  że  będące  skutkiem  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

ograniczenie  innym  wykonawcom  weryfikacji  danej  oferty,  nie  narusza  interesów  innego 

przedsiębiorcy  -  wykonawcy.  Inny  wykonawca  nie  bierze  udziału  w  postępowaniu 

przetargowym, by  weryfikować konkurencyjne oferty. On stara się wygrać przetarg. To rolą 

Zamawiającego jest  weryfikacja  ofert. Weryfikacja konkurencyjnej  oferty dokonywana przez 

wykonawcę  podejmowana  jest  w  wypadku,  gdy  to  Zamawiający  nie  wykonuje  prawidłowo 

swoich  obowiązków.  W  efekcie  tajemnica  przedsiębiorstwa  utrudnia  wykonawcom 

weryfikację  prawidłowości  działania  lub  zaniechania  Zamawiającego.  Należy  pamiętać,  że 

wykonawcy  nie  mogą  w  toku  postępowania  zaskarżać  czynności  innych  wykonawców,  a 

jedynie  czynności  Zamawiającego.  W  efekcie  już  samo  założenie  Zamawiającego,  że 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  mogłoby  być  nakierowane  przeciwko  innym 

wykonawcom,  jest  błędne. 

Zastrzeżenie 

tajemnicy 

służy 

ochronie 

interesów 

zastrzegającego,  a  nie  jest  działaniem  p-ko  komuś.  W  przypadku  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  związanego z  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  ustawodawca  sam  wskazuje  na  taki 

czyn  -  jest  nim,  zgodnie  z  art.  art.  3  ust.  2  u.z.n.k,  ujawnienie  cudzej  tajemnicy,  czyli 

naruszenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  nie  podejmowanie  działań  w  kierunku  ochrony 

takiej tajemnicy. 

Reasumując  Zamawiający  odrzucając  ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp 

powinien  opisać  na  czym  konkretnie  polegało  działanie  Odwołującego  oraz  zakwalifikować  

to  działanie  jako  konkretny  delikt  (czyn  nieuczciwej  konkurencji).  Z  kolei  w  przypadku 

zakwalifikowania  działania  Odwołującego,  jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji  opisanego  

w art. 3 ust. 1 Uznk (klauzula ge

neralna) do wykazania popełnienia takiego czynu niezbędne 

jest  wystąpienie  dwóch  elementów  łącznie.  Po  pierwsze  taki  czyn  musi  być  niezgodny  

z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  Po  drugie  czyn  nieuczciwej  konkurencji  ma  zagrażać 

interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszać go. Zatem Zamawiający powinien 

wskazać, który  przepis  prawa lub  jaki  dobry  obyczaj  został  naruszony  przez  Odwołującego 

poprzez  złożenie  oferty.  Ponadto  powinno  zostać  wykazane  zagrożenie  lub  naruszenie 

interesu innego przedsiębiorcy lub klienta przez Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia 

oferty  przez  Zamawiającego  zabrakło  tych  elementów.  „W  warunkach  wolnej  gospodarki 

rynkowej  każde  zachowanie  przedsiębiorcy,  które  nie  jest  reglamentowane  prawem 

bezwzględnie  obowiązującym,  jest  prawnie  dopuszczalne",  a  zatem  korzystanie  przez 

Odwołującego  z  przysługującego  mu  prawa  do  zastrzegania  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  czyli  działanie  niekwestionowanie  zgodne  z  literą  prawa,  nie  może  być 

negatywnie sankcjonowane przez Zam

awiającego. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, 

że utożsamienie działań polegających na zastrzeganiu konkretnych informacji jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa  z  popełnieniem  czyny  nieuczciwej  konkurencji  jest  nieodrzecznie,  dlatego 

Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

2.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  oraz  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  

dot. bezzasadnego uznania, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. 

W 

uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Zamawiający  wywodzi,  że  „Wykonawca  wskazał,  

że  próbka  jest  produktem  autorskim,  przygotowanym  wyłącznie  dla  celów  niniejszego 

postępowania,  co  stoi  w  sprzeczności  z  wymaganiami  Zamawiającego  opisanymi  

w  specyfikacji,  gdzie  przedmiotem  oferty  i  jej  weryfikac

ji  miał  być  standardowy  program 

do  obsługi  Pracowni  Cytostatyków,  a  nie  eksperymentalny  pomysł  Wykonawcy  w  celu 

osiągnięcia określonych funkcjonaliści wymaganych przez Zamawiającego, co więcej takich 

których spełnienie bądź niespełnienia oferent nie jest skłonny zweryfikować publicznie." 

Odwołujący  składając  ofertę  objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informację,  tj.  próbkę, 

zawierającą  wersję  demonstracyjną  oferowanego  oprogramowania,  wskakując  przede 

wszystkim, że objęcie próbki tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnia okoliczność, że jest ona 

przygotowywana  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Odwołujący przygotowując próbkę, celem jej testowania przez Zamawiającego, 

wykorzystał  oferowane  oprogramowanie  standardowe,  które  korzysta  z  ochrony  prawno-

autorskiej,  a  ponadto  dokonał  prac  konfiguracyjnych  celem  dostosowania  próbki  do 

wymagań wynikających ze schematu testu, który stanowi załącznik nr 8 do SIWZ. W efekcie, 

zdaniem  Odwołującego,  istniała  potrzeba  objęcia  informacji,  składających  się  na  próbkę, 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  ww. 

informacji,  wbrew  temu  co  twierdzi  Zamawiający,  wcale  nie  wskazuje,  że  Odwołujący 

zaoferował  Zamawiającemu  „eksperymentalny  pomysł".  Odwołujący  podkreśla,  że  samo 

przygotowanie  próbki  i  jej  prezentacja  w  siedzibie  Zamawiającego  przez  przedstawicieli 

Odwołującego  -  zdaniem  Odwołującego  -  stanowi  informację,  które  są  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  stąd  Odwołujący  zdecydował  się  zastrzec  informacje  na  temat  próbki  i 

wykazać, że próbka podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  swoją  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 2 Pzp wspiera argumentem jakoby nie był  w stanie  zweryfikować, czy oferta jest 

zgodna  z  wymaganiami  SIWZ.  W  tym  miejscu  Odwołujący  wskazuje,  że  zastrzeżenie 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  pozbawia  Zamawiającego  prawa  badania  i 

oceny dokumentów, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający miał nie tylko 

prawo, ale przede wszystkim obowiązek, dokonać badania i oceny oferty Odwołującego, po 

pierwsze  w  zakresie  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  po  drugie  poprzez  przeprowadzenie  testu  oferowanego  systemu. 

Zastrzeżenie  tajemnicy  nie  skutkuje  bowiem  wobec  Zamawiającego.  Jeżeli  Zamawiający 

miał  wątpliwości  czy  informacje  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  przez  Odwołującego 

zostały skutecznie zastrzeżone, a w opinii Odwołującego zostały skutecznie zastrzeżone, to 

powinien  zbadać  czy  zastrzeżone  informacje  podlegają  ochronie  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, czy zostały wykazane przesłanki określone w art. 11 ust. 2 Uznk oraz czy 

został  zachowany  termin,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  Pzp.  W  przypadku  stwierdzenia 

zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający miał prawo 

i obowiązek zapoznać się z informacjami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa, co oznacza, 

że  Zamawiający  miał  obowiązek  dokonać  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego,  w  tym  w 

zakresie zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami przedmiotowymi postawionymi 

w  SIWZ.  W  przypadku  stwierdzenia, 

że  informacje  zostały  bezskutecznie  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  informacje  podlegały  odtajnieniu,  co  oznacza,  że  zarówno  Zamawiający 

jak i inni wykonawcy mogą mieć wgląd do podanych przez Odwołującego informacji i mogą 

samodzielnie  weryfikować  zgodność  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  z  wymaganiami 

SIWZ. Jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. o sygnaturze 

akt:  III  CZP  74/05  „negatywna  weryfikacja  przez  zamawiającego  wystąpienia  niezbędnej 

przesłanki  decydującej  o  skuteczności  dokonania  zastrzeżenia  zakazu  udostępniania 

informacji  wywołuje  konsekwencje  w  postaci  wyłączenia  przewidzianego  w  art.  96  ust.  4 

zdanie  pierwsze  Pr.z.p.  zakazu  ujawniania  informacji,  bezzasadnie  zastrzeżonych  przez 

oferenta. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji objętych 

przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania nie przesądza niezgodność oferty z 

ustawą,  a  dowodzi  jedynie  bezskuteczności  dokonanego  zastrzeżenia,  co  wyłącza 

obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  takiej  oferty.  W  konsekwencji  oferta  taka  będzie 

przedmiotem  oceny 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  z  tym  że  zamawiający 

zobowiązany  będzie ujawnić  także te informacje, które  oferent objął  swoim  bezskutecznym 

zastrzeżeniem  zakazu  ich  udostępniania".  Uchwała  Sądu  Najwyższego  bezsprzecznie 

rozstrzyga  konsekwencje  bezskutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  przyjmuje,  że  nieskuteczne  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wiąże  się  jedynie  z  przywróceniem  zasady  jawności  postępowania, 

natomiast nie jest możliwe odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę. 

Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty, obok art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, wskazał 

także art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść  

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust.  2  pkt  3  Pzp.  Co  istotne  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  

nie wskazał z jakimi konkretnie postanowieniami SIWZ sprzeczna jest oferta Odwołującego.  

W  świetle  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  budzi  wątpliwości,  że  odrzucenie 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest możliwe tylko i wyłącznie gdy zamawiający 

udowodnił  na  czym  polega  niezgodność  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Przykładowo  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  21  lipca  2020  r.  o 

sygnaturze 

akt:  KIO  1341/20  wyjaśniano,  że  „Zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2 

p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ ma 

charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny,  przy  czym  dotyczyć  musi  ona  sfery  niezgodności 

zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  deklarowanego  w  ofercie.  (...) 

Zawsze  także  winno  być  możliwe  wskazanie  i  wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  

ta  polega  - 

co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  

skwantyfikowanym i 

ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ". Także w kolejnym wyroku 

z dnia 7 lipca 2020 r. o sygnaturze akt: KIO 1136/20 Krajo

wa Izba Odwoławcza podkreślała, 

że  „Aby  zastosować  podstawę  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  musi  być 

możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w 

ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi 

jednoznacznie  postanowieniami  SIWZ.  Odrzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której 

treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem 

zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie  niezgodności  z  SIWZ  niemających 

istotnego  charakteru.  (...).  Reasumując,  o  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  można 

mówić  tylko  w  przypadku,  gdy  przedmiot  zamówienia  wynikający  z  oferty  nie  odpowiada  

w  pełni  przedmiotowi  zamówienia  opisanemu  w  SIWZ.  Ta  niekompatybilność  oparta  może 

być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania 

zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których 

to aspekty formalne oferty nie odpowiadaj

ą zapisom SIWZ". 

W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  wskazano,  że  przedmiotem  oferty  miał  być 

standardowy  program  do  obsługi  pracowni  cytostatyków,  tymczasem,  w  opinii 

Zamawiającego,  Odwołujący  zaoferował  „eksperymentalny  pomysł  Wykonawcy  w  celu 

osiągnięcia  określonych  funkcjonaliści  wymaganych  przez  Zamawiającego".  Twierdzenia 

Zamawiającego  są  niezrozumiałe  dla  Odwołującego,  bowiem  po  pierwsze  z  treści 

uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  próbki  wcale  nie  wynika  by  Odwołujący 

oferował eksperymentalny produkt (Zamawiający nie rozwinął co rozumie pod tym pojęciem, 

dlatego też Odwołującemu ciężko się szczegółowo odnieść do tego określenia), a po drugie 

Zamawiający  w  przypadku  Odwołującego  całkowicie  zaniechał  badania  oferty,  co  oznacza, 

że  Zamawiający  w  ogóle  nie  sprawdzał  czy  oferta  Odwołującego  jest  zgodna  czy  jest 

niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Ponadto  sporządzone  przez  Zamawiającego  uzasadnienie 

odrzucenia oferty jest niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z art. 

89 ust. 1 pkt 2 

Pzp oraz z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ z treści uzasadnienia odrzucenia 

oferty  Odwołującego  nie  wynika  z  jakimi  konkretnie  postanowieniami  SIWZ  niezgodna  jest 

oferta  Odwołującego.  Zamawiający  powinien  wyraźnie  wskazać  na  czym  polega 

niezgodność oferty z postanowieniami SIWZ poprzez jednoznaczne określenie postanowień 

SIWZ,  których  według  Zamawiającego  nie  spełnia  przedmiot  zamówienia  oferowany  przez 

Odwołującego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2020 r. o 

sygnaturze akt

: KIO 716/20 „To na Zamawiającym, który dokonał czynności przekreślającej 

możliwość  dalszego  ubiegania  się  wykonawcy  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia, 

spoczywa  wynikający  z  art.  6  k.c.  (w  zw.  z  art.  14  p.z.p.)  ciężar  wykazania  wystąpienia 

okoliczności  skutkujących  zastosowaniem  tej  podstawy  prawnej  odrzucenia  oferty, 

polegający na podaniu adekwatnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, zgodnie z art. 92 

ust. 1 pkt 3 p.z.p. Niesprostanie temu obowiązkowi przekreśla możliwość wywiedzenia przez 

Zamawia

jącego z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. negatywnych skutków prawnych względem oferty 

wykonawcy". 

Reasumując,  decyzja  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  jest  bezzasadna,  z  uwagi  

na  okoliczność,  że  Zamawiający  w  ogóle  nie  badał  i  nie  oceniał  oferty  Odwołującego. 

Działania  i  zaniechania  Zamawiającego  są  sprzeczne  z  procedurą  udzielania  zamówień 

publicznych,  ponieważ  tak  jak  zostało  wskazane  w  uzasadnieniu  przedmiotowego  zarzutu, 

kwestia  skuteczności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ogóle  nie 

oznacza  uchylenia  obowiązku  Zamawiającego  polegającego  na  zbadaniu  i  oceny  oferty. 

Skuteczność  czy  też  bezskuteczność  utajnienia  informacji  wpływa  jedynie  na  krąg 

podmiotów,  które  będą  miały  dostęp  do  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa. 

Nie

mniej  jednak  Zamawiający  zarówno  gdy  informacje  zostały  skutecznie zastrzeżone jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  jak  i  gdy  zostały  zastrzeżone  nieskutecznie,  ma  obowiązek 

dokonać badania i oceny oferty, w tym pod kątem zgodności z wymaganiami określonymi w 

SIWZ. W przedmiotowym postępowania takie badanie w stosunku do oferty Odwołującego w 

ogóle się nie odbyło (Odwołujący nigdy nie został wezwany na demonstrację sytemu), więc 

Zamawiający  nie  ma  żadnych  podstaw  prawnych  i  faktycznych  by  twierdzić,  że  oferta 

Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.   

3.  Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 

Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - dot. zaniechania badania i oceny oferty. 

Proces  udzielania  zamówienia  publicznego  jest  procesem  sformalizowanym  

na  co  wskazują  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Formalizm  przejawia  się 

m.in.  w  kolejności  działań,  które  muszą  być  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  trakcie 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  przypadku 

przedmiotowego  postępowania  Zamawiający  w  przypadku  oferty  Odwołującego  całkowicie 

pominął  etap  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego.  W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Zamawiający  wskazał,  że  „Wykonawca  złożył  do  oferty  zastrzeżenie  dotyczące  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  sposób  oczywiście  niezasadny  (...)",  co  sugeruje,  że  według 

Zamawiającego  informacje  nie  podlegały  ochronie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Co 

istotne procedura udzielania zamówienia publicznego nakłada na Zamawiającego obowiązek 

weryfikacji  skuteczności  utajnienia  informacji  przez  wykonawcę.  Doktryna  i  orzecznictwo  

nie  pozostawiają  wątpliwości,  że  to  „Zamawiający  zobligowany  jest  do  zweryfikowania 

skuteczności 

zastrzeżenia 

przez 

wykonawcę 

określonych 

informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa" . Zamawiający badając ofertę ma samodzielnie dokonać oceny zasadności 

dokonanego  przez  wykonawcę  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Niezależenie  

od  wyniku  badania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  powinien  badać  ofertę  pod  kątem  podstaw  odrzucenia  wskazanych  w  art.  89 

Pzp oraz pod kątem wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przypadku przedmiotowego 

postępowania  Zamawiający  odrzucił  ofertę  m.in.  z  uwagi  na  okoliczność,  że  oferowany 

pr

zedmiot  nie  odpowiada  wymogom  SIWZ,  bez  zbadania  tego  przedmiotu.  Postępowanie 

Zamawiającego  nie  pozostaje  w  zgodzie  z  logiką  i  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, bo jak można uznać, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań 

postaw

ionych  w  SIWZ  przez  Zamawiającego,  skoro  po  pierwsze  w  ofercie  cenowej 

Odwołujący  oświadczył,  że  oferowany  system  do  obsługi  pracowni  cytostatyków  spełnia 

wszystkie obligatoryjne parametry wymagane przez Zamawiającego, po drugie uzasadnienie 

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji stanowiących próbkę, wbrew temu co twierdzi 

Zamawiający, wcale nie wskazuje na to to by Odwołujący oferował produkt, który nie spełnia 

wymagań postawionych w SIWZ, a po trzecie próbka, będąca jednocześnie kryterium oceny 

ofe

rt  jak  i  dokumentem  przedmiotowym  mającym  potwierdzać,  że  oferowany  przedmiot 

spełnia wymagania SIWZ, nigdy nie została zaprezentowana przez Odwołującego, ponieważ 

Zamawiający,  jeszcze  przed  wezwaniem  Odwołującego  do  prezentacji  próbki,  postanowił 

odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 Pzp. 

Niezgodność  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  czynności  podjętych  

w  przedmiotowym  postępowaniu  oraz  zaniechań  czynności,  do  których  Zamawiający  

był  zobowiązany  jest  bezsporna,  bo  właściwe  od  dnia  podjęcia  przez  Sąd  Najwyższy 

uchwały  z  dnia  21  października  2005  r.  o  sygnaturze  akt:  III  CZP  74/05  pogląd,  że 

następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest  jedynie  wyłączenie  zakazu 

ujawniania  zastrzeżonych  informacji,  jest  utrwalony  i  niezmiennie  od  2005  r.  powielany  w 

doktrynie i orzecznictwie. 

Reasumując, Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych by odrzucić ofertę 

Odwołującego.  Działanie  zgodne  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

powinno zmierz

ać, po pierwsze w kierunku badania i oceny skuteczności zastrzeżonych jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji,  a  w  dalszej  kolejności,  niezależnie  od  wyniku  tego 

wcześniejszego badania, powinno polegać na badaniu i ocenie oferty Odwołującego, w tym 

pod 

kątem jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W  świetle  powyższej  argumentacji,  zarzuty  postawione  przez  Odwołującego  uznać 

należy za zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  sk

ład  orzekający  Izby  wziął  pod 

uwagę  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej 

sprawie  złożoną  do  akt  sprawy,  a  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  złożone 

ustnie na posiedzeniu i rozprawie 

do protokołu.  

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron. 

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności 

odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu, 

a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający 

poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie 

czynności  do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy 

prawa zamówień publicznych. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  naruszył  przepisy 

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu w zakresie naruszenia art. 

89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty 

Odwołującego  w  wyniku  bezzasadnego  uznania,  że  złożenie  oferty  przez  Odwołującego 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  z  uwagi  na  rzekomą  próbę  uzyskania  nad  innymi  wykonawcami  przewagi 

konkurencyjnej  na  sku

tek  zastrzeżenia  części  oferty,  tj.  próbki,  zawierającej  wersję 

demonstracyjną  oferowanego  oprogramowania,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zarzut 

należy uznać za zasadny. 

Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  Odwołującego  wyrażone  w  odwołaniu,  oraz  

w  przywołanym  wyroku  KIO  z  3  marca  2020  r.  o  sygnaturze  KIO  314/20  zgodnie  z  którym 

zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp, jeżeli jej złożenie stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(u.z.n.k.)

.  Z kolei  w  myśl  art.  3  ust.  1 u.z.n.k  czynem  nieuczciwej  konkurencji jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Przepis  ten  wskazuje  na  otwarty  katalog  sytuacji,  w  których 

działanie  danego  podmiotu  może  zostać  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Za  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  tej  ustawy  może  być  zatem  uznane  także  działanie 

niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k, jeżeli tylko odpowiada 

wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 

u.z.n.k  (por.  m.in.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  26  listopada  1998  r.,  I  CKN  904/97). 

Oznacza to, iż aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji 

należy  wykazać  spełnienie  przesłanek  wynikających  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k,  tj.  że  jest  ono 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  oraz  że  zagraża  ono  lub  narusza  interes 

innego przedsiębiorcy lub klienta.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  9  grudnia  2020  r.  odrzucił  ofertę 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W treści 

uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że Wykonawca złożył 

do  oferty  zastrzeżenie  dotyczące  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  sposób  oczywiście 

niezasadny i zdaniem Zamawiającego w celu ograniczenia dostępu do informacji pozostałym 

wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym do informacji dotyczących weryfikacji 

spełnienia  bądź  niespełnienia  określonych  wymogów  stawianych  oferentom.  Sytuacja  taka 

jest próba uzyskania nad innymi wykonawcami przewagi konkurencyjnej w sposób wadliwy.  

Tak  sformułowane  zastrzeżenie  ogranicza  podstawową  zasadę  postępowania,  tj.  zasadę 

jawności,  a  powołanie  się  na  tajemnice  przedsiębiorstwa  ma  na  celu  jedynie  uzyskanie 

przewagi  konkurencyjnej  w  sposób  niewłaściwy,  bo  zdaniem  Zamawiającego  poprzez 

popełnienie  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  z  analizy 

podstaw  zastrzeżenia możliwe jest wywiedzenie  bezpośredniego wniosku,  że zastrzeżenie  

to  zostało  złożone  w  celu  uniemożliwienia  innym  wykonawcom  weryfikacji  danej  oferty  

i zwiększenia przewagi konkurencyjnej również w przyszłych ewentualnych postępowaniach. 

W związku z powyższym działania podjęte przez Zamawiającego są niezbędne i konieczne 

(…)”. 

Po analizie powyższego uzasadnienia stwierdzić należy, iż Zamawiający nie wykazał 

aby  działanie  Odwołującego  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  będący  podstawą 

odrzucenia  oferty. 

Zamawiający  nie  wskazał  żadnych  czynności  Odwołującego,  które 

należałoby  uznać  za  działania  nieuczciwe.  Nie  wskazał  i  nie  uzasadnił,  które  z  czynności 

Odwołującego są czynnościami sprzecznymi z prawem lub dobrymi obyczajami, nie wskazał 

również  jaki  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta  został  naruszony  lub  może  zostać 

zagrożony w wyniku nieuczciwego działania Odwołującego.  

W ocenie Izby Zamawiający nieprawidłowo uznał, że zastrzeżenie przez Odwołującego 

jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji dotyczącej próbki oferowanego oprogramowania, 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Odwołujący,  obejmując  informacje  dotyczące  próbki 

oferowanego oprogramowania tajemnicą przedsiębiorstwa, skorzystał z przysługującego mu 

na  mocy  art.  8  ust.  3  Pzp  prawa  do  ich 

utajnienia.  Nie  można  zatem  w  związku  

ze skorzystaniem przez wykonawcę z uprawnienia nadanego mu prawem, wyciągać wobec 

niego  negatywnych  konsekwencji,  wskazując,  że  działanie  takie  jest  próbą  uzyskania  nad 

innymi  wykonawcami  przewagi  konkurencyjnej.  Czy

nność  Odwołującego  nie  narusza 

klauzuli generalnej wskazanej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jest zgodna z prawem oraz nie zagraża, 

ani nie narusza interesu innego podmiotu lub klienta. 

Izba wskazuje, iż należy odróżnić czynność Odwołującego, polegającą na skorzystaniu 

z  przysługującego  mu  prawa  do  utajenia  informacji  zawartych  w  ofercie  od  czynności 

Zamawiającego,  polegającej  na  ocenie  prawidłowości  dokonanych  zastrzeżeń.  To  na 

Zamawiającym  ciąży  obowiązek  oceny  dokonanego  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  w  przypadku  uznania  jej  za  nieprawidłowo  zastrzeżoną,  do  uznania 

dokonanego 

zastrzeżenia  za  bezskuteczne,  a  nie  do  odrzucenia  na  tej  podstawie  oferty 

(zgodnie z uchwałą SN z 21 października 2005 r. o sygnaturze akt III CZP 74/05). Ponadto, 

objęcie  informacji  zawartych  w  ofercie  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  nie  pozbawia 

Zamawiającego  prawa  i  obowiązku  oceny  złożonej  oferty.  Zastrzeżenie  takie,  wywołuje 

skutek dla inny

ch podmiotów i uczestników postępowania i oznacza zakaz ujawniania przez 

Zamawiającego  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  ale  nie  wyłącza  obowiązku  

weryfikacji  poprawności  dokonanego  zastrzeżenia  oraz  oceny  oferty,  ciążącego  

na  

Zamawiającym.  

Reasumując,  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  

na  mocy  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  bowiem 

skorzystanie  z  przysługującego  Odwołującemu  

prawa do objęcia informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa, jest działaniem 

zgodnym  z  prawem,  co  wyklucza  możliwość  uznania  tej  czynności  za  wypełniającą 

prz

esłanki  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Ponadto,  Zamawiający  nie  wykazał,  aby 

Odwołujący  dopuścił  się  czynności  sprzecznej  z  dobrymi  obyczajami,  która  zagraża  lub 

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.  

Powyższe potwierdza zatem zasadność stawianego przez Odwołującego zarzutu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz poprzez odrzucenie 

oferty  Odwołującego  w  wyniku  bezzasadnego  uznania,  że  oferta  Odwołującego  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  jako:  „SIWZ")  z  uwagi 

na  rzekome  zaoferowanie  przez  Odwołującego  niespełniającego  wymagań  SIWZ 

oprogramowania 

do obsługi pracowni cytostatyków, zarzut należy uznać za zasadny. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3. 

Niezgodność  oferty  ze  specyfikacją  skutkuje  koniecznością  odrzucenia  jej  przez 

Zamawiającego, zatem tak istotna dla Odwołującego decyzja Zamawiającego, może zostać 

podjęta  wyłącznie  w  okolicznościach,  kiedy  niezgodność  oferty  z  SIWZ  jest  niewątpliwa  

i  jednoznaczna,  i 

której  nie  można  poprawić  na  mocy  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  jako  innej 

omyłki polegającej na niezgodności oferty  z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści 

oferty. Niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być domniemywana, 

wyinterpretowana  lub  wnioskowana  z  jej  postanowień.  Zamawiający  w  treści  uzasadnienia 

odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp mu

si wyraźnie wskazać na czym polega 

niezgodność treści oferty oraz z którymi zapisami, postanowieniami SIWZ oferta wykonawcy 

nie pozostaje w zgodzie.  

Podkreślenia wymaga, iż zapisy SIWZ muszą być jasne i klarowne, 

a  jakiekolwiek  wątpliwości  interpretacyjne  w  zakresie  rozumienia  jej  zapisów  nie  mogą  być 

odczytywane na niekorzyść wykonawcy. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  wskazać  należy,  że  w  treści 

uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  dnia  9  grudnia  2020  r.  Zamawiający  nie 

wykazał niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ. 

Zamawiający wskazał: Ponadto w  zastrzeżeniach tych Wykonawca wskazał,  że próbka jest 

produktem autorskim, przygotowanym wyłącznie dla celów niniejszego postępowania, co stoi 

w  sprzeczności  z  wymaganiami  Zamawiającego  opisanymi  w  specyfikacji,  gdzie 

przedmiotem  oferty  i  jej  weryfikacji  miał  być  standardowy  program  do  obsługi  Pracowni 

Cytostatyków,  a  nie  eksperymentalny  pomysł  Wykonawcy  w  celu  osiągnięcia  określonych 

funkcjonalności  wymaganych  przez  Zamawiającego,  co  więcej  takich  których  spełnienia 

bądź  nie  spełnienia  oferent  nie  jest  skłonny  zweryfikować  publicznie.  W  związku  z 

powyższym oferta ta podlega również odrzuceniu jako nieodpowiadająca treścią specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający  odwołał  się  do  wymagań  SIWZ,  wskazując  iż  przedmiotem  oferty  

i  jej  weryfikacji  miał  być  standardowy  program  do  obsługi  Pracowni  Cytostatyków,  jednak  

nie  wskazał  w  którym  miejscu  SIWZ  taki  wymóg  został  zawarty.  Postanowień  takich 

Zamawiający nie wskazał również podczas rozprawy, odnosząc się jedynie do całościowego 

opisu  przedmiotu  zamówienia  (zawartego  również  w  załącznikach  do  SIWZ),  z  którego 

według  Zamawiającego  taki  wymóg  wynikał.  W  treści  SIWZ  nie  znajdują  się  również 

postanowienia, wykluczające możliwość opracowania próbki oferowanego oprogramowania, 

jako  produktu  autorskiego,  przygotowanego  na  potrzeby  przedmiotowego  post

ępowania. 

Opis  przedmiotu  zamówienia  odnosił  się  do  wymaganych  przez  Zamawiającego  w 

załączniku  nr  2  do  SIWZ  parametrów,  których  istnienie  miał  potwierdzić  przeprowadzony 

zgodnie  z  załącznikiem  nr  8  do  SIWZ  test  oprogramowania.  Zamawiający  zastrzegł,  iż 

podstawą  odrzucenia  oferty  będzie  wykryta  podczas  testów  niezgodność  oświadczenia 

Oferenta  lub  brak  wymaganej 

w  załączniku  nr  2  obligatoryjnej  funkcji.  W  treści  SIWZ 

Zamawiający poza wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi nie stawiał wymogów, co do 

sposobu opracowania oprogramowania do testów.  

Zdaniem Izby, Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

nie  z

najduje  uzasadnienia  w  stanie  faktycznym  sprawy.  Zamawiający  odrzucił  ofertę, 

powołując  się  na  jej  niezgodność  z  treścią  SIWZ,  odnosząc  się  do  wymogów  –  co  należy 

podkreślić - których nie było w treści SIWZ. Dodatkowo, podstawą odrzucenia oferty stały się 

jedynie informacje 

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, dotyczące jedynie próbki oferowanego 

oprogramowania

,  którego  prezentacji  nie  dokonano,  a  nie  faktyczna  weryfikacja 

oferowanego  oprogramowania, 

podczas której  Zamawiający  mógłby  ocenić  czy  treść  oferty 

o

dpowiada treści SIWZ. Ponadto, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, nawet nie 

odniósł  się  do  określonych  w  ofercie  cenowej  parametrów  oprogramowania  stanowiącego 

przedmiot  oferty, 

których  ocena  mogłaby  wskazywać  na  zgodność  lub  brak  zgodności  z 

treścią SIWZ. 

Zamawiający  nie  wskazał  na  czym  konkretnie  polega  niezgodność  treści  oferty  z 

treścią  SIWZ,  nie  wskazał  z  którymi  jednoznacznymi  postanowieniami  SIWZ  treść  oferty 

Odwołującego pozostaje w sprzeczności, co  jednoznacznie, potwierdza zasadność zarzutu 

Odwołującego.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  Izba  uznała  zarzut  

za niezasadny. 

Zgodnie  z  art.

  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  Zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców  o:  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia 

oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku 

spełniania  wymagań  dotyczących  wydajności  lub  funkcjonalności.  Zamawiający  pismem  z 

dnia  9  grudnia  2020  r.  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazując  powody 

odrzucenia  oferty,  z  podaniem  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego.  Izba  nie  podziela 

stanowiska Zamawiającego dotyczącego przesłanek odrzucenia oferty, pozostaje to jednak 

bez  wpływu na  fakt,  że Zamawiający  nie naruszył  obowiązku wynikającego z  art.  92  ust. 1 

pkt 3 Pzp, bowiem powiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego z podaniem uzasadnienia 

faktycznego i prawnego dokonanej czynności.  

W związku z powyższym, zarzut należało oddalić. 

Co  do  zarzutów  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp  w  związku  z  art.  8  ust.  1  pkt  3  Pzp  

oraz  art.  87  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

Izba  podziela  argumentację 

Odwołującego, choć wskazuje na błędnie podaną podstawę prawną. 

Zgodnie  z  art.  87  ust.  1  Pzp  w 

toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  

od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Odnosząc się do art. 8 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba wskazuje na brak punktu 3 w art. 8 ust. Pzp. 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  ugruntowany  jest  pogląd,  

że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna 

zaskarżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby  należy  subsumcja  stanu 

faktycznego  pod  określoną  normę  prawną,  natomiast  kluczowe  znaczenie  ma  podanie  w 

treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego,  wyczerpującego  i  zawierającego  argumentację 

pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które 

kwestionuje  we 

wniesionym  odwołaniu  Odwołujący.  Wskazać  należy,  iż  zarzut  nie  może 

mieć  charakteru  ogólnego,  lecz  winien  zostać  skonkretyzowany,  nakierowany  na 

uwzględnienie  odpowiadających  mu  żądań,  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne, 

które pozwalają na dokonanie oceny jego zasadności. 

Przenosząc  powyższe  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  Izba  wskazuje,  

że  Zamawiający  naruszył  ciążący  na  nim  obowiązek,  polegający  na  zaniechaniu  czynności 

badania  i  oceny  oferty  Odwołującego,  jako  czynności,  którą  należy  wykonać  w  pierwszej 

kolejności. Zgodnie z treścią SIWZ (str. 4)  Zamawiający najpierw dokona oceny wszystkich 

ofert,  a  następnie  zbada,  czy  Wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako 

na

jkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Zamawiający  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  oparciu  o  informacje  objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  dotyczące  próbki  oferowanego  oprogramowania,  bez  oceny 

zgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

Wobec powyższego, zarzut należało uwzględnić. 

W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  192  ust.  9 

Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: …………………………………