KIO 3367/20 POSTANOWIENIE dnia 13 stycznia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3367/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 13 stycznia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Ewa Sikorska 

po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2021 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego,  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  grudnia  2020  roku  przez  wykonawcę 

Budimex  Spółkę  Akcyjną  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę 

Miasto Szczecin 

przy udziale wykonawcy EXPERT S

półka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dolicach, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

postanawia  

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  na  rzecz 

BUDIMEX  Spółki  Akcyjnej  w  Warszawie  kwoty  20 000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia 

tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w 

związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.  2020),  na  niniejsze  postanowienie,  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 3367/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  przepisów  ustawy  dnia  29  stycznia  2004  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą 

P.z.p.

”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem 

jest  budowa  nowego  przedszkola  publicznego  przy  ul.  Przygodnej  w  Szczecinie  w 

procedurze „zaprojektuj i wybuduj”. 

W  dniu  18  grudnia  2020  roku  wykonawca  Budimex  SA  w  Warszawie   

wniósł 

odwołanie  wobec  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.)  i  zarzucił 

z

amawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 

art.  91  ust.  2  i  3  ustawy  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  ustawy 

P.z.p. w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 kodeksu cywilnego w zw. z 

art.  484 

§  2  Kodeksu  cywilnego  poprzez  ustanowienie  kryterium  pn.  „Wysokość  kary 

umownej"  niezwiązanego  z  przedmiotem  zamówienia  i  godzącego  w  istotę  formułowania 

kryteriów  oceny  ofert,  ustalonego  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia 

oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji, odwołującego się do kar umownych o rażąco 

wygórowanym charakterze; 

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z 

art, 

5  i  353(1)  w  zw.  z  art.  647  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  §  10  rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu 

inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych 

kosztów  robót  budowlanych  określonych  w  programie  funkcjonalno-użytkowym  z  dnia  18 

maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389) i treścią Załącznika - Tabeli 1 do ww. rozporządzenia 

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  wprowadzenie  do  s.i.w.z. 

postanowień 

naruszających  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  umowy  i 

prowadzących  do  naruszenia  praw  podmiotowych  wykonawców  poprzez  nałożenie  na 

wykonawcę  w  ramach  Rozdziału  X  „Sposób  obliczania  ceny"  pkt  8  s.i.w.z.  obowiązku 

ograniczenia  wartości  prac  projektowych  do  1,5%  wartości  prac  budowlanych  wraz  z 

wyposażeniem,  podczas  gdy  z  powszechnie  obowiązujących  przepisów  prawa  i  realnej 

wartości  tego  rodzaju  prac  wynika,  iż  wskaźnik  procentowy  wartości  tych  prac  powinien 

wynosić  3,8%  wartości  robót  budowlanych  dla  kat.  3  budynków  (którym  jest  przedmiot 

zamówienia tj. budynek przedszkolny); 

3.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 

oraz  art.  139  ust.  1  ustawy  P.z.p.  w  zw.  z  art.  353  (1)  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  5 

kodeksu  cywilnego  poprzez  wprowadzenie  do  wzoru  u

mowy  postanowień  naruszających 

bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  umowy  i  prowadzących 

do  naruszenia  praw  podmiotowych  wykonawców,  a  przejawiających  się  zobowiązaniu 

wykonawców  do  oszacowania  w  cenie  ofertowej  wszelkich  prac  związanych  z  realizacją 

zamierzenia inwestycyjnego, nawet niemożliwych do przewidzenia w dniu zawarcia umowy; 

4.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 

art. 353(1) w zw. z art. 387 ust. 1 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez 

wskazanie w ramach działu VIII „Termin wykonania zadania" oraz §11 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy 

terminów  realizacji  poszczególnych  etapów  zamówienia  z  zastosowaniem  konstrukcji 

sztywnej  daty  kalendarzowej,  przy  jednoczesnym  wyznaczeniu  dla  każdego  z  etapów  zbyt 

krótkiego okresu realizacji, co w konsekwencji oznacza ustalenie go w sposób odbiegający 

od  realnych  możliwości  realizacji,  nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  i 

nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności,  a  co  za  tym  idzie  wyznaczenie  go  w  sposób 

utrudniający  uczciwą  konkurencję  i  niemożliwy  do  spełnienia  przez  wykonawców 

funkcjonujących na rynku;   

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 139 

ust.  1  ustawy  P.z.p.  w  zw.  z  art.  353(1)  w  zw.  z  art.  5  Kodeksu  cywilnego  poprzez 

wprowadzenie  do  wzoru  umowy  postanowień  naruszających  równowagę  stron  umowy  i 

prowadzących  do  naruszenia  praw  podmiotowych  wykonawców,  a  przejawiających  się  w 

niezasadnych  nałożeniu  na  wykonawców  dodatkowych  kosztów  związanych  z  kwartalnymi 

rozliczeniami  faktur  przejściowych,  co  powoduje  przerzucenie  obowiązku  faktycznego 

finans

owania przez  wykonawcę realizacji  inwestycji,  powodując konieczność  uwzględnienia 

tego faktu w kalkulacji oferty; 

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 139 

ust.  1  ustawy  P.z.p.  w  zw.  z  art.  35  (1)  w  zw.  z  art.  5  Kodeksu  cywilnego  poprzez 

wprowadzenie  do  wzoru  umowy  postanowień  naruszających  równowagę  stron  umowy  i 

prowadzących  do  naruszenia  praw  podmiotowych  wykonawców,  a  przejawiających  się  we 

wprowadzeniu  nierynkowych  i  nieproporcjonalnych 

postanowień  dotyczących  zasad 

odstąpienia  przez  zamawiającego  umowy  w  przypadku  7-dniowego  opóźnienia  wykonawcy 

w realizacji poszczególnych robót budowlanych, bez  względu na skalę naruszeń po stronie 

w

ykonawcy  i  ich  wpływ  na  dotrzymanie  terminów  końcowych  realizacji  zamówienia,  co 

prowadzi  do  niestabilności  stosunku  zobowiązaniowego  i  w  konsekwencji  nakłada  na 

w

ykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe; 

art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353(1) w zw. z art. 473 

§ 1 w zw. z 

art.  483  w  zw.  z  art.  484 

§  2  K.c.  w  zw.  z  art. 7 ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  zastrzeżenie 

przez  zamawiającego  w  ramach  umowy  kar  umownych  o  rażąco  wygórowanej  wysokości, 

bez przewidzenia jakiegokolwiek limitu ich naliczenia i dochodzenia. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2021 roku, zamawiający oświadczył, 

że uwzględnia w całości zarzuty wskazane w odwołaniu w ust. 2 i 7, w zakresie ust. 1, 4 i 6 – 

w części, zaś w zakresie ust. 3 i 5 wnosi o oddalenie odwołania. 

W piśmie z dnia 12 stycznia 2021 roku odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w 

zakresie  nieuwzględnionym  przez  zamawiającego  i  wnosi  o  umorzenie  postępowania, 

wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego oraz zwrot odwołującemu kwoty 

stanowiącej wpis od odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  przystąpił  wykonawca 

EXOERT Sp. z o.o. w Dolicach. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia 

żaden wykonawca. 

Izba zważyła, co następuje: 

Art.  186  ust.  3a 

ustawy  Pz.p.  stanowi,  iż  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamaw

iającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części 

zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Tym  samym  stwierdzić  należy,  iż  na  skutek  uwzględnienia  w  części  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu,  cofnięcia  przez  odwołującego  pozostałych  zarzutów,  jak  i 

okoliczności, iż po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba uznała, że 

zachodzą  przesłanki  umożliwiające  umorzenie  postępowania  na  posiedzeniu  niejawnym, 

zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3a ustawy P.z.p. 

Rozstrzygając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Izba  uwzględniła 

okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy 

P.z.p.,  orzekając  o  konieczności  zwrotu  kwoty  wpisu  uiszczonego  przez  odwołującego  na 

rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.  

Przewodniczący: ………………………….