Sygn. akt KIO 3381/20
WYROK
z dnia 22 stycznia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800
Pruszków)
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”
z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 1 (00-906 Warszawa)
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Drogomex”
Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Stefana Bryły 4 (05-800 Pruszków) oraz P. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ROBOZ P. P. z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim przy ul.
Kościuszki 25/20 (05-300 Mińsk Mazowiecki), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 3381/20
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie zwane dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa
układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska
Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej,
stanowiąca część zadania
inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków w formule projektuj i
buduj
” o numerze referencyjnym: 48/PN/ZP/TLLZP/20, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 czerwca 2020 r., pod numerem 2020/S 107-260278.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Wykonawca Strabag Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie, zwany dalej: „odwołującym”
w dniu 21 grudnia 2020 r. wni
ósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w sposób niezgodny z
przepisami Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum: Drogomex Sp. z
o.o. oraz Roboz P. P.
pomimo, że wykonawca ten nie wykazał zgodności oferowanych robót
budowlanych z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów opisanych w
specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), które miały znaleźć
potwierdzenie w złożonych wraz z ofertą kartach materiałowych;
ewentualnie
art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum: Drogomex Sp. z o.o.
oraz Roboz P. P. pomim
o, że w treści oferty przedstawił on informacje wprowadzające w
błąd tj. informacje dotyczące materiałów jakich zamierza użyć do realizacji zamówienia jako
zgodnych z SIWZ, podczas gdy w świetle przedstawionych na wezwanie zamawiającego
kart katalogowych d
otyczących tych urządzeń jest to informacja nieprawdziwa a działanie to
miało wpływ na decyzję zamawiającego o uznaniu oferty za najkorzystniejszą i można mu
przypisać cechę lekkomyślności lub niedbalstwa;
2) art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum firm
Drogomex Sp. z o.o. oraz Roboz P. P.
z prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił
z
amawiającemu informacje wprowadzające w błąd, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, stanowiące informacje mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu, polegające na wskazaniu w ofercie, że pan P.W. pełnił
funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w trakcie realizacji
obiektu użyteczności publicznej pn. Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej SI 7
Garwolin
— Kurów na odcinku Garwolin (koniec obwodnicy) - granica woj. mazowieckiego i
lubelskiego z podziałem na dwie części. Część nr 2 na odcinku Gończyce (koniec
obwodnicy)
— granica woj. mazowieckiego i lubelskiego od km. 62+200 do ok km. 75+212
długość ok 13, 012 km;
ewentualnie
art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Drogomex Sp. z o.o. oraz Roboz P. P.
z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, a w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą pomimo, że wykonawca
ten nie wykazał, że spełniania warunki udziału w postępowaniu określone w pkt V ppkt 2 lit b)
tiret 6 SIWZ tj. nie wykazał, że pan P.W. posiada wymagane zgodnie ze wskazanym
warunkiem
udziału w postępowaniu 3 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji
kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w tym przy realizacji co
n
ajmniej jednego obiektu użyteczności publicznej;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 26 ust 3, art. 91 b) Pzp
zgodnie z którymi zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
udziela zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
podczas gdy doszło naruszenia zasady równego traktowania i udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy jako,
że zamawiający niezasadnie
zastosował art. 26 ust 3 Pzp i wezwał na tej podstawie konsorcjum firm: Drogomex Sp. z o.o.
i Roboz P. P.
, do uzupełniania dokumentów przedmiotowych tj. kart katalogowych urządzeń,
kas automatycznych i terminali wjazdo
wych i wyjazdowych których zamawiający żądał w
Załączniku nr 4 do SIWZ - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, pomimo że oferta tego wykonawcy zgodnie z decyzją
zamawiającego z 14 sierpnia 2020 r. została odrzucona a ww. konsorcjum nie wniosło od
niej odwołania a następnie dopuścił konsorcjum do udziału w aukcji i dokonał wyboru
złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej jako najkorzystniejszej;
4) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 26 ust 3 Pzp i art. 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Mirbud S.A. mimo, że wykonawca ten w wyznaczonym terminie nie przedstawił na
wezwanie zamawiającego dokumentów przedmiotowych tj. kart katalogowych urządzeń, kas
automatycznych i terminali wjazdowych i wy
jazdowych których zamawiający żądał w
Załączniku nr 4 do SIWZ - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego a tym samym nie wykaz zgodności oferowanych robót
budowlanych z wymaganiami SIWZ oraz nie przedstawił dokumentów wymaganych do
złożenia wraz z ofertą;
5) art.
7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust 3 Pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości przez nie zastosowanie obowiązujących przepisów w ten
sam sposób tj. dwukrotne wezwanie Mirbud S.A. do uzupełniania tych samych dokumentów
przedmiotowych tj. kart katalogowych.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonanie powtórnej oceny ofert, odrzucenie oferty Mirbud S.A. oraz konsorcjum firm
Drogomex Sp. z o.o. i Roboz P. P.
jak też wykluczenie tego wykonawcy, dokonanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący zwrócił
uwagę, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym i w
przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która została sklasyfikowana na miejscu trzecim.
Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do odrzucenia i wykluczenia ofert i wykonawców
wyżej sklasyfikowanych a w konsekwencji do sklasyfikowania oferty odwołującego na
miejscu pierwszym. Zdaniem odwołującego w skutek naruszenia przepisów Pzp przez
zamawiającego, pozbawiony został możliwości zawarcia umowy o zamówienie pomimo, że
złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów
postępowania a zapewnienie ich prawidłowego stosowania stanowi również wyraz interesu
odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. W orzecznictwie co do zasady
należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu
zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego
wyrażone w postanowieniu z 27 maja 2010 r., III CZP 25/10, LEX nr 602808, w którym
wyrażono pogląd, iż: Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179
p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać
szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony
w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku.
W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zamawiający przewidział w
post
ępowaniu aukcję elektroniczną oraz zastosowanie art. 24 aa) Pzp. W aukcji
elektronicznej oferty złożyło 3 wykonawców: konsorcjum firm Drogomex Sp. z o.o. i Roboz,
P. P.
, Mirbud S.A. oraz odwołujący. Pismem z dnia 9 grudnia 2020r. zamawiający
poin
formował odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu oferty złożonej przez konsorcjum firm Drogomex Sp. z o.o. i Roboz P. P. oraz
o sposobie sklasyfikowania pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (wykonawców
bi
orących w aukcji) tj. o przyznaniu Mirbud S.A. 99,98 pkt oraz odwołującemu 83,12 pkt. Z
taką oceną zamawiającego, odwołujący się nie zgodził.
W zakresie pierwszego zarzutu
odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z SIWZ dla
przedmiotowego postępowania zamawiający wymagał załączenia do oferty następujących
kart katalogowych: I tak:
zgodnie z pkt 6 dokumentu o nazwie Opis Przedmiotu Zamówienia, który zawiera
informacje szczegółowe w zakresie wykonania – objętego przedmiotem zamówienia –
parkingu P1 (...) Parking n
ależy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany,
system parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami
określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych. Do oferty należy
dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i
wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania;
zgodnie z pkt 7 dokumentu o nazwie opis przedmiotu zamówienia, który zawiera
szczegółowe informacje dotyczące wykonania drugiego z parkingów – parkingu P2. Zgodnie
z pkt 7 SIWZ (...)
Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany,
system parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami
określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych. Do oferty należy
dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i
wjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania;
W pkt 2.3.1. PFU dla zadania głównego którym objęte jest wykonanie parkingów PI i P2
zawiera wymagania ogólne dla zagospodarowania terenu i odnośnie kart katalogowych mówi
o
nich
w
ostatnim
akapicie
KASY
AUTOMATYCZNE,
TERMINALE
WJAZDOWE/WYJAZDOWE, stwierdzając, że: Liczba i rozmieszczenie poszczególnych
urządzeń zgodnie z charakterystyką instalacji teletechnicznych oraz dokumentacji
rysunkowej. Konstrukcja wolnostojąca, odporna na niekorzystne warunki atmosferyczne.
Obudowa kas i terminali spójna - wykonana ze stali nierdzewnej malowanej proszkowo w
kolorze 7016.
Urządzenia mocowane na kotwy do betonowych fundamentów ustawionych min 6cm
powyżej planowanego poziomu terenu. Fundamenty i montaż urządzeń wykonać zgodne ze
specyfikacją producenta urządzeń. W fundamentach zainstalować rury z tworzywa do
wprowadzenia mediów zgodnie z DTR urządzeń. Dokładny dobór typów kas i terminali
nastąpi na etapie projektu wykonawczego.
Wykonawca powinien dołączyć do oferty karty katalogowe rozwiązań uwzględnionych na
etapie ofertowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w PFU w pkt 2.5.2.2 Instalacje teletechniczne, zamawiający
zamieścił opis wymagań funkcjonalnych dla oferowanego systemu parkingowego oraz
Wymagania dotyczące urządzeń systemu parkingowego. Zamawiający zdefiniował
wymagania dla następujących urządzeń systemu parkingowego parkingu P1 i P2: (i)
se
rwery, (ii) centralna jednostka zarządzająca, (iii) terminal wjazdowy, (iv) terminal
wyjazdowy, (v) punkt obsługi parkingu w terminalu (zamawiający wymienił w jakie urządzenia
wyposażony powinno być pomieszczenie obsługi parkingu), (vi) szlabany automatyczne, (vii)
automatyczne kasy parkingowe, (viii) system LPR, (ix) tablice informacyjne. Na str. 94-105
zamawiający szczegółowo opisał cechy urządzeń składających się na system parkingowy w
tym kas automatycznych i terminali wjazdowych/wyjazdowych. Z porównania cech ww.
urządzeń opisanych w SIWZ z cechami potwierdzonymi w przedłożonych przez konsorcjum
Drogomex Sp. z o.o. Roboz P. P.
(zwanego dalej: „Konsorcjum” lub „Drogomex”) kartach
materiałowych wynika, że urządzenia zadeklarowane w ofercie nie mają cech wymaganych
przez zamawiającego. Porównanie cech odwołujący przedstawił w następujący sposób:
TERMINAL WJAZDOWY
Obudowę terminala wykonaną ze stali kwasoodpornej lub innego materiału
strukturalnie odpornego na korozję i akty wandalizmu, przystosowanej do pracy
intensywnej, bryzgoszczelną, ma być odporna na zmienne warunki atmosferyczne
(zakładana temperatura otoczenia w zakresie -30°C do +45°C)./Temperatura pracy z
grzałka -20°C do +55°C
Czytnik zbliżeniowy (zasięgu min 4cin) zakładana temperatura otoczenia w zakresie -
30°C do +45°C (element terminala wjazdowego) / Drogomex nie podaje parametru.
Środowisko pracy temperatura -20°C do +85°C
TERMINAL WYJAZDOWY
Obudowę terminala wykonaną ze stali kwasoodpornej lub innego materiału
strukturalnie odpornego
na korozję i akty wandalizmu, przystosowanej do pracy
intensywnej, bryzgoszczelną, ma być odporna na zmienne warunki atmosferyczne
(zakładana temperatura otoczenia w zakresie -30°C do +45°C)./Temperatura pracy z
grzałka -20°C do +55°C
Czytnik zbliżeniowy (zasięgu min 4cm) zakładana temperatura otoczenia w zakresie
30°C do +45°C (element terminala wyjazdowego) / Drogomex nie podaje parametru.
Środowisko pracy temperatura -20°C do +85°C
AUTOMATYCZNE KASY PARKINGOWE
Przyjmowanie płatności gotówkowej w walucie PLN (banknoty i monety),/ Obsługa
do 16 nominałów monet
Możliwość zablokowania rozmiany pieniędzy. / Drogomex nie podaje parametru
SZLABANY AUTOMATYCZNE -
1. Wykonanie szlabanu musi zapewnić wysoką wytrzymałość na złamanie oraz posiadać
funkcje wyłamywania, jednocześnie minimalizując uszkodzenia karoserii pojazdu w
przypadku kolizji. / Drogomex nie podaje o funkcji wyłamywania
2. Wymagany czas otwarcia -
do 1,5 sekundy, czas zamknięcia - uniemożliwiający wjazd
więcej niż jednego pojazdu w trakcie pojedynczego uniesienia się ramienia szlabanu. /
Minimalny czas otwarcia / zamknięcia : 2 sek.
PUNKT OBSŁUGI PARKINGU W TERMINALU – pomieszczenie obsługi parkingu powinno
być wyposażone w:
Komputer PC typu przemysłowego przystosowany do ciągłej pracy z 2 ekranami o
przekątnej min. 24", z zainstalowanym oprogramowaniem operacyjnym systemu
parkingowego. / Drogomex jeden Monitor 22 cale FHD1PS Lenovo T22i
Drukarkę dostosowaną do wydruków raportów i faktur VAT na papierze formatu A4/
Drogomex załączył parametry drukarki termicznej do wydruków paragonów, „nie da się
nią drukować A4”
Jak zauważył odwołujący z przedstawionego wyżej porównania wynika, że w ofercie
konsorcjum terminal wjazdowy w zakresie temperatury pracy otoczenia ma parametry
niezgodne z SIWZ, kasa parkin
gowa obsługuje monety podczas gdy wymagane były monety
i banknoty, szlabany automatyczne mają czas otwarcia dłuższy od wymaganego, punkt
obsługi terminala ma jeden monitor i jest mniejszy niż wymagany oraz drukarkę nie
obsługująca wymaganego formatu papieru.
O ocenie odwołującego stanowiło to o niezgodności z wymaganiami z SIWZ treści oferty do
której referują karty katalogowe. W treści oferty: (i) konsorcjum oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia, tak jak zdefiniował go zamawiający, (ii) konsorcjum oświadczyło, że
nie wnosi zastrzeżeń i przyjmuje warunki zawarte w SIWZ oraz Istotnych Postanowieniach
(iii) konsorcjum zobowiązało się zawrzeć umowę zgodnie z Istotnymi Postanowieniami
Umowy, które również przedmiot umowy definiują przez odesłanie do wymagań
za
mawiającego. Rozwiązania uwzględnione przez konsorcjum na etapie ofertowania,
których potwierdzeniem miały być złożone karty katalogowe, jak pokazuje analiza złożonych
kart katalogowych są niezgodne z SIWZ. Nawet więc na wypadek przyjęcia ze karta
katalogo
wa sama w sobie nie stanowi treści oferty a jedynie jej kwalifikowane potwierdzenie
należy uznać, że wobec opisanych różnić nie potwierdzają one aby oferowane roboty
budowlane spełniały wymagania zamawiającego a więc aby treść oferty w której oferowane
są te roboty była zgodna z SIWZ.
W rozpatrywanej sytuacji skoro karty katalogowe miały potwierdzić oświadczenie wykonawcy
wyrażone w ofercie o tym, że urządzenia które wykonawca przyjął do wyceny i co do których
złożył oświadczenie, że nie zgłasza zastrzeżeń i akceptuje warunki w nich zawarte oraz że
zobowiązuje się zawrzeć umowę zgodnie z Istotnymi postanowieniami umowy – która w art.
2 definiuje przez przedmiot umowy pełny zakres rzeczowy zgodny z PFU, to wobec
dostrzeżonych różnic nie mogą stanowić takiego potwierdzenia a wręcz odwrotnie stanowią
o niezgodności oferty z SIWZ.
Niewykazanie za pomocą dokumentów przedmiotach, że oferowane urządzenia są zgodne z
SIWZ wobec oświadczenia wyrażonego w treści oferty w pkt 3 i 7 stanowi też o podaniu
nieprawdy w zakr
esie, który mógł mieć wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu
przez zamawiającego. Podana informacja wpłynęła na ocenę oferty konsorcjum jako
najkorzystniejszej. W zakresie argumentacji prawnej dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24
ust 1 pkt 17) Pzp od
wołujący wskazał na uzasadnienie zarzutu nr 2.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2
odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z pkt V 1.2)
b) tiret 6 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający o udzielenie
przedmiotowego zamówienia spełnił warunek dysponowania minimum jedną osobą
posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, wraz z ważnym zaświadczeniem o
przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz posiadającą, co najmniej 3-
letnie doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności,
w tym przynajmniej przy realizacji jednego obiektu użyteczności publicznej.
Zdaniem odwołującego w wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców zamawiający
zmodyfikował treść warunku w ten sposób, że rozszerzył doświadczenie wymaganej osoby o
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót. I tak w odpowiedzi na pytanie nr 137
Zgodnie z zapisem SIWZ punkt V podpunkt 1.2)b) tiret 5, 6, 7,
8. 9 Zamawiający wymaga
aby osoby przewidziane na stanowisko kierownik robót konkretnej branży posiadały
doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności. Co
zamawiający rozumie przez „nadzorowanie robót budowlanych”? Czy Zamawiający uzna
warunek za spełniony w przypadku osób pełniących funkcję Kierownika Robót przez 3 lata w
swojej specjalności? Zamawiający odpowiedział – Zamawiający potwierdza.
W ocenie od
wołującego po zmianie treść warunku nabrała więc następującego brzmienia –
wykonawca musi dysponować minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane
bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, inst
alacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych, wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby
samorządu zawodowego oraz posiadającą co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w
nadzorowaniu robót budowlanych albo pełnieniu funkcji kierownika robót w swojej
specjalności, w tym przynajmniej przy realizacji jednego obiektu użyteczności publicznej.
Następnie odwołujący wskazał, że w przedstawionym na potwierdzenie spełnienia warunku
wykazanie osób – w którym to każdy wykonawca w tym konsorcjum oświadczył, że
Potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul
Lubelskiej
, włączeniem w al Wojska polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej,
stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-
Sadków w formułę projektuj i buduj” oświadczamy, że dysponujemy osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia spełanijącymi warunek opisany w pkt V.L2.)b) SIWZ, w tym co
najmniej:
” konsorcjum podało pana P.W. wskazując m.in. że pełnił on funkcję kierownika
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych i wodociągowych i kanalizacyjny przy realizacji obiektu
użyteczności publicznej jakim było Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17
Garwolin
– Kurów na odcinku Garwolin (koniec obwodnicy) – granica woj, mazowieckiego i
lubelskiego z podziałem na dwie części. Część nr 2 na odcinku Gończyce (koniec
obwodnicy) - granica woj. mazowieckiego i lubelskiego od km. 62+200 do ok km. 75+212
długość ok 13, 012 km.
Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 15 grudnia 2020 r. zwrócił się do inwestora na ww.
zadaniu Generalnej Dyrek
cji Dróg Krajowych i Autostrad z prośbą o udzielenie odpowiedzi
na pytanie o to czy pan P.W. pełnił funkcje kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych na
zadaniu pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin - Kurów na odcinku
Garwolin (koniec obwodnicy) -
granica woj. mazowieckiego i lubelskiego z podziałem na
dwie części. Część nr 2 na odcinku Gończyce (koniec obwodnicy) — granica woj.
mazowieckiego i lubelsk
iego od km. 62+200 do ok km. 75+212 długość ok 13, 012 km”. W
odpowiedzi pismem z dnia 17 grudnia 2020
r. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad wskazał, że „W odpowiedzi na powyższe pytanie informuję, że w raportach
miesięcznych Wykonawcy robót firmy Budimex S.A. nie widnieje nazwisko p. P. W. jako
kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych dla ww. zadania. Osoba ta nie została zgłoszona jako
kierownik robót do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz nie dokonywała
wpisów jako kierownik robót w dziennikach budowy”. Tym samym działanie Konsorcjum
polegające na wpisaniu w ofercie informacji sprzecznych z rzeczywistością należy ocenić w
kategorii uchybieni
a skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp lub art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy było
zweryfikowanie podanych przez niego informacji, zwłaszcza jeżeli odnosi się to do informacji
mających istotne znaczenie dla prowadzonego postępowania, albowiem odnoszących się
warunku udziału w postępowaniu. Nawet jeżeli nie było to zachowanie świadome, to z całą
pewnością kwalifikuje się ono jako niedbalstwo lub lekkomyślność, czyli sytuację w której
wykonawca
nie zweryfikował w sposób dostateczny informacji przekazanych przez inny
podmiot. Odwołujący wskazał, że treść warunku związanego z dysponowaniem osobami
(kierownikiem robót) o określonych kwalifikacjach zawodowych wyraźnie wskazuje, na
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót to jest na sprawowanie samodzielnej
funkcji technicznej jak
ą jest kierownik robót. Zgodnie z przepisami ustawy z 7 lipca 1994r.
Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2020 poz. 1333), uwzględniając stan prawny obowiązujący w
dacie wyko
nywania robót objętych ww. inwestycją i w dacie złożenia oferty, kierownik robót
jest samodzielna funkcją techniczną w budownictwie dla której sprawowania konieczne jest
objecie obowiązków kierownika robót potwierdzone wpisem w dzienniku budowy. Taka
inter
pretację potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnosząc się do wskazanej w zarzutach odwołania przesłanki wykluczenia wynikającej z art.
24 ust 1 pkt 17 Pzp to w orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się konieczność jej
zastosowania w sy
tuacji gdy podanie nieprawdziwych informacji tj. powodujących mylne
wyobrażenie o rzeczywistości już tylko hipotetycznie może mieć wpływ na wynik
postępowania. Interpretacja tego przepisu, dokonywana bardzo często w porównaniu a art.
24 ust 1 pkt 16 Pzp, w
skazuje, że w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ustawodawca nie
oczekuje wywołania stanu „wprowadzenia w błąd”, lecz nakazuje sankcjonować już
„przedstawienie informacji wprowadzających w błąd”.
Co do pojęcia błędu w rozumieniu pkt 16) czy też 17) przywołanego przepisu to również
Krajowej Izby Odwoławczej posiada w tym zakresie bogaty dorobek. Wynika z niego – jak
wskazują również wyroki powołane w odwołaniu, że błąd oznacza mylne wyobrażenie o
rzeczywistości, mylne wyobrażenie o faktach.
Co do strony po
dmiotowej przesłanki opisanej w art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Pzp to dla jej oceny
właściwe jest zastosowanie miernika staranności wynikającego z art. 355 kc., który wymaga
dla oceny sposobu działania wykonawcy miernika należytej staranności wynikającego z
pro
fesjonalnego charakteru wykonywanej działalności.
Brak należytej staranności konsorcjum w przedstawianiu informacji o doświadczeniu
deklarowanego personelu należy oceniać co najmniej w kategorii lekkomyślności lub
niedbalstwa. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania (wyrok KIO z dnia 31 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO
2517/19). Konsorcjum będące profesjonalną firma budowlaną rozumie, a co najmniej
powinno rozumieć, co oznacza pojęcie pełnienia funkcji kierownika robót a składane w tym
zakresie oświadczenia powinno poddać odpowiedniej weryfikacji. Nie można również
wykluczyć, że działanie konsorcjum oparte było na świadomości podawania nieprawdy i
jedynie przekonaniu o tym, że okoliczność ta nie zostanie zweryfikowana.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp w kontekście nieprawdziwości
oświadczenia o zgodności oferowanych robót budowlanych z wymaganiami SIWZ w zw. z
treścią kart katalogowych, odwołujący podkreślił, że złożenie kart katalogowych było
wynikiem odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów przesłanego przez
zamawiającego w wyniku odwołań wniesionych w przedmiotowym postępowaniu przez
d
wóch innych wykonawców tj. jego i Mirbud S.A. Konsorcjum było już odrzucone za brak kart
katalogowych sklasyfikowany jako niezgodność z SIWZ. Tym bardziej więc podtrzymywanie
nieprawdziwego oświadczenia stanowi o lekkomyślności lub niedbalstwa w działaniu
konsorcjum.
O tym, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie tylko mógł, ale został
wprowadzony w błąd w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
świadczy fakt, że Konsorcjum nie zostało wykluczone z udziału w postępowaniu mimo, że
jedynie inwestycja związana realizacją S17 w Lublinie polegała na wykonaniu obiektu
użyteczności publicznej jakim w swoim doświadczeniu miał legitymować się kierownik robót i
jedynie z uwzględnieniem tej inwestycji kierownik robót posiada wymagane 3 letnie
doświadczenia zawodowe. Zamawiający nabrał wiec błędnego przekonania, że Konsorcjum
dysponuje kierownikiem robót branży sanitarnej z doświadczeniem w pełnieniu funkcji
kierownika robót tej branży przy realizacji obiektu użyteczności publicznej, podczas gdy jest
to niezgodne z rzeczywistością. W konsekwencji oferta ta została wybrana jako
najkorzystniejsza co jest wyrazem chyba najistotniejszej decyzji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia to materializuje jego cel – udzielenie zamówienia.
Dodatkowo odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wymagał aby osoba wskazana na
kierownika robót branży sanitarnej legitymowała się min. 3 letnim doświadczeniem w
pełnieniu funkcji kierownika robót. Wobec wykazania, że nie jest prawda że pan P.W. pełnił
tak
ą funkcję w trakcie realizacji zadania „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17
Garwolin
– Kurów (…)” nie jest też prawda że posiada on min. 3 letnie doświadczenie
zawodowe.
Czas realizacji pozostałych inwestycji wskazanych w wykazie jest
potwierdzeniem, że posiada on doświadczenie zawodowe zdobywane w okresie od 29 maja
r. (rozpoczęcie realizacji zadania budowa siecią kanalizacji sanitarnej ul. Trakt
Królewski, Borzęcin Duży Wojcieszyn) do 24 października 2014 r. (zakończenie realizacji
inwestycji Budowa sieci kanalizacji sanitarnej ul. Sobieskiego, Borzęcin Duży, Topolin) a
więc doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót branży sanitarnej przez okres 29
miesięcy (2 lata i 4 miesiące) nie zaś jak oświadczyło Konsorcjum przez 3 lata.
Na wypadek uznania, że zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Pzp nie jest zasadny
odwołujący zgłosił zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp. Odwołujący wykazał bowiem,
że konsorcjum co najmniej nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu z pkt 3 odwołujący wskazał, że pismem z dnia 14 sierpnia 2020 r.
(nr ref 48/PN/ZP/
TLLZP/20) zamawiający poinformował odwołującego oraz dwóch
pozostałych wykonawców w tym konsorcjum i Mirbud S.A. o odrzuceniu złożonych przez
nich ofert, wskazując w uzasadnieniu swojej decyzji, że w załączniku nr 4 do SIWZ – opisie
przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt. 2.3.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego
stanowiącego załącznik do OPZ żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty
katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych. Odrzuceni
wykonawcy nie dostarczyl
i wraz w ofertą ww. kart katalogowych a ponieważ art. 87 ust 1 Pzp
zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności opisanych w dalszych
jednostkach redakcyjnych tego artykułu, zamawiający uznał, że treść złożonej oferty nie
odpowiada
treści SIWZ i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp. Od tej decyzji
odwołanie wnieśli odwołujący – rozpoznane pod sygnaturą KIO 2069/20 i zakończone
wyrokiem z 2 października 2020 r. oraz Mirbud S.A. – rozpoznane pod sygnatura KIO
2074/20 i zak
ończone wyrokiem wydanym w tej samej dacie. W wyroku w sprawie KIO
2069/20 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu (...) unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
ponowne badanie i oc
enę oferty odwołującego po uprzednim wezwaniu do doręczenia kart
katalogowych i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty (...). Analogicznie w wyroku
wydanym z odwołania Mirbud S.A. KIO nakazała (...) unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego po uprzednim wezwaniu do doręczenia kart
katalogowych i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
(…).
Decyzja zamawiającego z 14 sierpnia 2020r. nie została zaskarżona przez konsorcjum. W
wydanych wyrokach KIO nakazał powtórną ocenę i badanie ofert odwołujących w tamtych
sprawach tj. Mirbud S.A. i odwołującego. W ocenie odwołującego stanowi to o braku
podstawy do udziału tego wykonawcy w dalszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i uzasadnia postawione zarzuty.
Co do zarzutów podniesionych w pkt 4 i 5 jak opisał odwołujący w uzasadnieniu
zarzutu z pkt 3 wyrokiem z dnia 2 października 2020 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO
2069/20 i 2074/20 KI
O nakazała wezwanie odwołującego oraz Mirbud S.A. (zwanego dalej:
„Mirbud”) do uzupełniania kart katalogowych. Pismem z dnia 9 października 2020 r.
(TLLZP.220.274/2020 nr ref 48/PN/ZP/TLLZP/20) zamawiający wezwał na podstawie art. 26
ust 3 Pzp do przedstaw
ienia w terminie do 12 października do godz. 12.00 kart katalogowych
wymaganych zgodnie z SIWZ.
Po upływie tego terminu tj. 13 października 2020r.
z
amawiający poinformował o „wydłużeniu terminu” na uzupełnienia kart katalogowych do 14
października 2020r. do godz. 12:.00. W wydłużonym terminie karty katalogowe złożył
wykonawca Mirbud o czym świadczy m.in. fakt, że zostały one podpisane po upływie
pierwotnego terminu składania dokumentów, na dowód czego odwołujący załączył raporty
weryfikacji podpisu jakim zo
stały opatrzone karty przedstawione przez tego wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że nie było skuteczne wydłużenie terminu po jego upływie. Pismo
którym zamawiający wyznaczył termin uzupełniania dokumentów dla wszystkich
wykonawców przesłane było wykonawcom 9 października 2020 r. i wskazywało na
konieczność uzupełnienie dokumentów do 12 października 2020 r. Kolejne pismo dotyczące
uzupełnienia dokumentów zawierało oświadczenie złożone 13 października 2020r. o godz.
10:15 o „wydłużeniu terminu uzupełnienia dokumentów” do 14 października do godz. 12:00.
Oświadczenie to – przesłane wykonawcom 13 października 2020 r. nie mogło stanowić
skutecznego wydłużenia terminu wyznaczonego przez zamawiającego pismem z dnia 9
października 2020 r., bo termin ten w dacie rzekomego wydłużenia upłynął. Nie można
wydłużyć terminu, który już upłynął a co najwyżej wyznaczyć nowy termin – co z uwagi na
możliwość jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów na gruncie art. 26 ust 3
Pzp
nie jest dopuszczalne. Oświadczenie to należy wiec traktować jako drugie wezwanie do
uzupełnienia dokumentów. Naczelną zasadą prawa zamówień publicznych jest prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. Oczywistym i jaskrawym naruszeniem tej zasady jest różnicowanie pozycji
wykonawców poprzez wyznaczanie jednemu czy kilku z nich innych – dłuższych terminów na
uzupełniania dokumentów czy też wyznaczanie któremukolwiek wykonawcy dodatkowego
terminu na uzupełnienie dokumentów. Konsekwencją więc nieprzedstawienia dokumentów
objętych żądaniem z 9 października 2020 r. w terminie do 12 października 2020 r. do godz.
12:00 przez wykonawców prawidłowo przywróconych do udziału w postępowaniu lub dalej
biorących w nim udział jest dokonanie oceny oferty z uwzględnieniem nie przedstawienia
dokumentów przedmiotowych wymaganych do złożenia wraz z ofertą tj. odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący podtrzymał argumentację przedstawioną w
uzasadnieniu zarzutu nr 1 odnoście skutków nie przedstawienia dokumentów
przedmiotowych.
Również więc w zakresie tych zarzutów odwołanie w opinii odwołującego było zasadne.
Wobec nie przedstawiania w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 9 października 2020
r. żądanych dokumentów oferta Mirbud powinna zostać odrzucona.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „Drogomex” Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie oraz P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ROBOZ
P. P.
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.
Zamawiający w dniu 18 stycznia 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił uzasadnienie dla tego
wniosku.
W tym samy dniu
także wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy
pismo procesowe wraz załącznikami. Przedstawił w nim argumentację odnośnie:
braku interesu odwołującego, o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp co do zarzutów
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp i art. 7 Pzp oraz art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 26 ust. 3 Pzp;
zarzutów wniesionych z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 182 Pzp;
a w przypadku nieuwzględnienia wcześniejszej argumentacji o oddalenie odwołania.
Na podsta
wie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu,
o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1
stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1
stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z ww. przepisem, do
niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 21
grudnia 2020 r., a więc przed 1 stycznia 2021 r.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Drogomex” Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie oraz P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ROBOZ
P. P.
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal:
„konsorcjum”).
Izba ustaliła, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących
odrzuceniem
odwołania.
Tym samym Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji zamawiającego i przystępującego,
którzy wnosili o pozostawienie bez rozpoznania, jako wniesionych po terminie, części
zarzutów lub całego odwołania lub o oddalenie odwołania w całości ze względu na brak
interesu odwołującego, o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Jak ustaliła Izba zamawiający w dniu 9 października 2020 r. unieważnił czynność
unieważnienia postępowania i wezwał wykonawców do uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień. Odwołujący pismem z dnia 15 października 2020 r. wystąpił do zamawiającego o
udostępnienie dokumentów złożonych przez pozostałych wykonawców. Swój wniosek
odwołujący ponowił pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. Wymagane dokumenty otrzymał
dopiero w dniu 11 grudnia 2020 r. Na potwierdzenie
przedmiotowej okoliczności odwołujący
złożył na posiedzeniu: pismo z dnia 15 października 2020 r., pismo z dnia 10 grudnia 2020 r.
wraz z mailem, który zawierał pismo z dnia 10 grudnia 2020 r. oraz wydruk z platformy
przetargowej potwierdzający otrzymanie wnioskowanych dokumentów w dniu 11 grudnia
2020 r.
W związku z powyższym skład orzekający uznał, że odwołujący aż do momentu wyboru
najkorzystniejszej oferty nie
wiedział jaką ostatecznie decyzje podejmie zamawiający w
zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu. Wybór nastąpił w dniu 9 grudnia
2020 r. Po drugie
dokumenty dotyczące ofert pozostałych wykonawców odwołujący otrzymał
w dniu 11 grudnia 2020 r.
W związku z tym to moment wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, przy prawidłowym opublikowaniu tej informacji, który nastąpił w dniu 9
grudnia 2020 r. wyznaczał początek biegu terminu na wniesienie odwołania, także co tych
czynności zamawiającego, które składały się na badanie i ocenę ofert pozostałych
wykonawców. Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie musiał wnosić odwołania przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, ponieważ po pierwsze nie wiedział, która oferta zostanie
za takową uznana (mógł liczyć na to, że to jego oferta zostanie wybrana), a po drugie nie
znał szczegółów czynności zamawiającego podjętych wobec pozostałych wykonawców,
ponieważ mimo tego, że dwukrotnie starał się uzyskać dokumenty od zamawiającego,
zamawiający przesłał mu je dopiero w dniu 11 grudnia 2020 r.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że na rozprawę należy skierować wszystkie
podniesione w odwołaniu zarzuty, a przez to w całości rozpoznać odwołanie.
Nie znalazło także potwierdzenia stanowisko wskazujące na brak interesu, o którym
mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Jak wynika z treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 9
grudnia 2020 r., zamawiający uznał za takową ofertę przystępującego, na drugim miejscu
została sklasyfikowana oferta MIRBUD S.A., która otrzymała 99,98 pkt, a na trzecim oferta
odwołującego, która otrzymała 83,12 pkt.
Odwołujący podnosił zarzuty zarówno wobec oferty przystępującego (pkt 1-3 petitum
odwołania) jaki wykonawcy MIRBUD S.A. (pkt 4-5 petitum odwołania) oraz żądał odrzucenia
ofert obu wykonawców, a dodatkowo wykluczenia przystępującego z postępowania (pkt II
odwołania). W związku z tym potwierdzenie zarzutów odwołania miałoby wpływ na wynik
postępowania, ponieważ oferta odwołującego pozostawałaby jedyną ofertą w postępowaniu.
W ocenie Izby niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie
składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego
tego konkretnego zamówienia. Interes odwołującego musi, zatem być utożsamiany z
doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący miał potencjalną możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia i wyniku błędnej decyzji zamawiającego mógł ponieść szkodę w postaci
nieotrzymania środków związanych z jego realizacją.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
płycie DVD, przesłanej
do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 31 grudnia 2020 r. oraz uzupełnionej na
rozprawie, w
tym w szczególności z treści:
- SIWZ
wraz z załącznikami;
pytań i odpowiedzi dotyczących treści SIWZ z 3 i 5 sierpnia 2020 r.;
oferty przystępującego wraz z załącznikami;
wykazu osób złożonych przez przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu;
pism z dnia 9 października 2020 r. skierowanych do wykonawców: Budimex S.A., MIRBUD
S.A. przystępującego i odwołującego w sprawie unieważnienia czynności: unieważnienia
postępowania w dnia 14 sierpnia 2020 r. oraz odrzucenia ofert odwołującego,
przystępującego i MIRBUD S.A. Ponadto zamawiający wezwał wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.3 Pzp kart
katalogowych oraz wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty;
pisma z dnia 12 października 2020 r. o przedłużenie
terminu
uzupełnienia dokumentów i
składania wyjaśnień dotyczących treści oferty do dnia 14 października do godziny 12:00;
kart katalogowych złożonych przez przystępującego;
pisma z dnia 30 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie art.
22a ust. 3 Pzp;
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 9 grudnia 2020 r.;
załączonego do odwołania pisma GDDKiA z 17 grudnia 2020 r.;
załączonych do pisma procesowego przystępującego:
- wydruku z systemu smartPZP;
oświadczenia producenta z 13 stycznia 2021 r.;
oświadczenia Budimex S.A. z 13 stycznia 2021 r.;
złożonych na posiedzeniu przez odwołującego:
pism z 15 października i 10 grudnia 2020 r. skierowanych do zamawiającego w sprawie
udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych przez innych wykonawców;
wydruku z platformy przetargowej potwierdzającego otrzymanie wnioskowanych
dokumentów w dniu 11 grudnia 2020 r.;
- pisma z dnia 23 grudnia 2020 r., wraz do
łączonymi do niego kserokopiami fragmentów
Dziennika Budowy, dotyczącego realizacji zamówienia pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S17 Garwolin
– Kurów na odcinku Garwolin (koniec obwodnicy) – granica woj.
mazowieckiego i lubelskiego z podziałem na dwie części. Część nr 2 na odcinku Gończyce
(koniec obwodnicy)
– granica woj. mazowieckiego i lubelskiego od km. 62+200 do ok km.
75+212 długość ok 13, 012 km.
Izba ustaliła co następuje
Skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny sprawy, zaprezentowany powyżej w części
dotyczącej prezentacji treści odwołania, nie wymaga powielenia w tej części uzasadnienia.
W
ocenie Izby dokładne zrelacjonowanie treści odwołania, które zawierało przedstawienie
stanu faktycznego w sposób adekwatny i zgodny z treścią przywołanych postanowień
dokumentacji przetargowej było wystarczające, jak również należy zaznaczyć, że stan
faktyczny nie był sporny, sporna była jedynie ocena prawna dokumentacji postępowania.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
- art. 24 ust. 4 Pzp
– Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 26 ust. 3 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
- art. 91b Pzp
– 1. Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji
elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu.
2. W zaproszeniu, o którym mowa w ust. 1, zamawiający informuje wykonawców o: 1)
pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji; 2) minimalnych wartościach
postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej;
4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku
aukcji elektronicznej; 6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji
elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie
przedstawianych nowych cen lub wartości; 7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji
elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art.
91e pkt 3.
2a. Formuła matematyczna, o której mowa w ust. 2 pkt 6, uwzględnia wagę wszystkich
kryteriów oceny ofert. W przypadku dopuszczenia ofert wariantowych określa się odrębną
formułę dla każdego wariantu.
3. Termin otwarcia aukcji elektronicznej nie może być krótszy niż 2 dni robocze od dnia
pr
zekazania zaproszenia, o którym mowa w ust. 1.
4. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej powinien obejmować przeliczanie
postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed
otwarciem aukcji elektronicznej.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania, dotyczący parametrów
wynikających ze złożonych przez przystępującego kart katalogowych, należy wskazać, że
zamawiający i przystępujący nie kwestionowali podniesionych rozbieżności, które zostały
zaprezentowane powyżej (str. 7-9). Ich argumentacja w tym zakresie skupiała się, co do
meritum
, do wskazania znaczenia kart katalogowych w przedmiotowym postępowaniu.
Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że w dniu 14 sierpnia 2020 r., wobec nieprzedłożenia
kart katalogowych przez wykonawców, zamawiający odrzucił oferty przystępującego,
odwołującego oraz MIRBUD S.A. Wobec zaskarżenia przedmiotowej czynności przez
odwołującego i wykonawcę MIRBUD S.A., Izba wydając wyrok z 2 października 2020 r. o
sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20 dokonała szczegółowej interpretacji zapisów PFU i
OPZ, jak również oceny charakteru wymaganych kart katalogowych.
Izba w
przedmiotowej sprawie w całej rozciągłości podtrzymała i przyjęła argumentację
zawartą w uzasadnieniu dla powyżej wskazanej sprawy, uznając ją za kluczową i słuszną dla
rozpoznania przedmiotowej sprawy. W wyroku z
2 października 2020 r. o sygn. akt KIO
2069/20 i KIO 2074/20
Izba stwierdziła m. in. co następuje:
W tym kontekście należy odpowiedzieć na pytanie czym jest karta katalogowa, której
dołączenie do oferty wymagają postanowienia siwz (pkt 6 i 7 zał. nr 4 do siwz Opis
przedmiotu zamówienia oraz pkt 2.3.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego). (…)
Reasumując karta katalogowa wystawiana przez producenta (sprzedawcę), ma charakter
informacyjno-
reklamowy, ułatwiający decyzje potencjalnego nabywcy do nabycia
poszukiwanego urządzenia. W tym celu zawiera szereg informacji, a zawężając
problematykę do przedmiotu sprawy, o charakterze technicznym, konstrukcyjnym,
technologicznym, czy też funkcjonalnym. Nie znaczy to, że zawiera wszystkie elementy,
których oczekuje zamawiający, który opisuje wymagania w siwz, czyli nie zawiera pełnej
gamy cech oferowanego urządzenia co do jego parametrów technicznych, funkcjonalnych
itp. Wynika to przede wszystkim z faktu, że jest to oświadczenie producenta urządzenia do
ogółu potencjalnych odbiorców, a nie oświadczenie oferenta składającego zobowiązanie
wobec zamawiającego, z uwzględnieniem określonych przez niego wymagań. Dlatego też
chociażby z tego powodu nie można karty katalogowej co do zasady oceniać w kontekście
jej zgodności z siwz. (…) Generalizując ocena tego rodzaju dokumentów jako
potwierdzających wymagania siwz jest zależna od postanowień siwz, ale zawsze powinna
być dokonywana na tle art.25 ust.1 pkt 2 ustawy, który zalicza je do dokumentów
po
dlegających uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu, na mocy art.26 ust.3 ustawy.
(…)
Podsumowując powyższe wywody Izba stwierdza, że karta katalogowa urządzenia to nie
oświadczenie woli oferenta, a jedynie dokument producenta/handlowca reklamującego towar
do nabycia przez potencjalnego kupującego/zamawiającego.
Izba podsumowując powyższe rozważania stwierdza, że karty katalogowe nie stanowią o
treści oferty i podlegają uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu w trybie art.26 ust.3
czy też art.26 ust.4 ustawy.
Izba rozstrzygnięcie w spornej kwestii rozważała również, uwzględniając formułę przedmiotu
zamówienia oraz jego realizacji. Jak już wyżej Izba cytowała przedmiotem zamówienia jest
budowa/przebudowa dróg do lotniska i budowa parkingów wyposażonych w elektroniczne
urządzenia (kasy biletowe automatyczne, terminale do wjazdu i wyjazdu na parking
lotniskowy oraz inne urządzenia wymienione w opz i PFU). Przy czym przedmiotem
zamówienia nie jest tylko budowa/przebudowa dróg i parkingu przy lotnisku ale najpierw
wykonanie dokumentacji technicznej
– projekt wykonawczy a także dokumentacja
powykonawcza wraz z oddaniem obiektu do użytku.
Dla rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbą sporu, należy skupić uwagę na pierwszym
elemencie to jest wykonania dokumentacji technicznej w postaci projektu wykonawczego.
Zamawiający w ramach siwz sporządził program funkcjonalno–użytkowy i projekt budowlany.
Tak więc wykonawca przed przystąpieniem do robót budowlanych ma wykonać
dokumentację techniczną w postaci projektu wykonawczego, który jest elementem
przedmiotu zamówienia. Z natury rzeczy jak i w tym przypadku wynika, że pfu i opz
zawierają szereg opisów technicznych co do urządzeń, które praktycznie w tym
postępowaniu przekładają się na zobowiązanie oferentów do złożenia kart katalogowych
urządzeń już na etapie składania oferty. W związku z tym zamawiający ma prawo sprawdzać
na etapie oceny ofert czy w kartach katalogowych znajdują się oczekiwane parametry
techniczne z pfu i opisu przedmiotu zamówienia.
(…)
Izba doc
hodząc do sedna rozważań w tym miejscu, powołując się na powszechnie dostępną
wiedzę zawodową wskazuje, że dopiero na etapie projektu wykonawczego projektant
dokonuje doboru konkretnych urządzeń wskazując producenta i inne oznaczenia
identyfikujące urządzenie przewidziane w projekcie wykonawczym.
Niemniej zamawiający, uznał za sensowne sprawdzenie oferenta już na etapie składania
ofert jakie urządzenia zamierza zaprojektować u zamawiającego. W tej sytuacji w ocenie
Izby nie wyklucza się, że oferent może na etapie składania ofert na dane urządzenie złożyć
nawet kilka kart katalogowych nawet różnych producentów na jedno urządzenie, jeżeli
posiadają parametry opisane w opz i pfu. I obowiązek ten po stronie oferenta jest nie do
podważenia.
Izba na tle powyższych rozważań stwierdza, że gdyby nie było formuły projektuj i buduj tylko
formuła buduj to po stronie zamawiającego leżało by nie tylko pfu, projekt budowlany ale
także projekt wykonawczy i dopiero wtedy można byłoby rozważać czy brak bądź doręczenie
niewłaściwej do oferty karty katalogowej świadczyć może o sprzeczności treści oferty z
treścią siwz. Bowiem jest to sytuacja w której zamawiający precyzyjnie określił przedmiot
zamówienia aż do rodzaju urządzeń w zakresie wszystkich wymaganych parametrów
techni
cznych, technologicznych czy funkcjonalnych, które stanowią wymagania
zamawiającego, nie podlegające bez jego zgody na etapie realizacji jakimkolwiek zmianom
Natomiast powyższy wywód Izby, pełnomocnicy odwołujących skwitowali krótko i dosadnie w
odwołaniach powołując się na opis przedmiotu zamówienia, gdzie znajduje się
postanowienie o treści „dobór urządzeń nastąpi na etapie projektowania”. Niemniej dla
przekonania zamawiającego co do zasadności rozstrzygnięcia Izby w zakresie obowiązku
stosowania w niniej
szej sprawie art.26 ust.3, a nie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, w związku z
brakiem kart katalogowych, czy też błędnych co do treści kart katalogowych, Izba posłużyła
się niniejszym wywodem.
Na marginesie sprawy należy wskazać, na co powoływali się pełnomocnicy odwołujących na
rozprawie, że umieszczenie w opz czy w pfu a nie w siwz w części, w której co do zasady
wymienia się dokumenty jakie należy załączyć do oferty, jest utrudnieniem dla
przygotowujących oferty.
Natomiast Izba zwraca uwagę, że taka niekonsekwencja struktury dokumentacyjnej
przetargu, w przypadku gdyby nie doręczenie wymaganego dokumentu skutkowało
odrzuceniem oferty, to zamawiający pozbyłby się np. bardzo korzystnej oferty.
Izba dokonując podsumowania w przedmiocie sporu co do kart katalogowych, w oparciu o
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie stwierdza, że karty katalogowe to dokumenty
podlegające reżimowi art.26 ust.3 ustawy a nie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, ponieważ są
elementem oferty nie posiadającym charakteru oświadczenia woli oraz elementem oferty,
który nie ma charakteru wiążącego po złożeniu oferty, w związku z doborem urządzeń na
etapie wykonania projektu wykonawczego, który w tym zamówieniu stanowi wyodrębnioną
część zamówienia.
Z zacytowanego powyżej, obszernego fragmentu orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO
2069/20 i KIO 2074/20 można wyciągnąć dwa generalne wnioski co do znaczenia kart
katalogowych na potrzeby przedmiotowego postępowania. Po pierwsze karty katalogowe nie
stanowiły treści oferty i podlegały uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu w trybie art.
26 ust.
3 czy też art. 26 ust. 4 Pzp. Po drugie karty katalogowe były elementem oferty
nie
posiadającym charakteru oświadczenia woli oraz elementem oferty, który nie miał
charakteru wiążącego po złożeniu oferty, w związku z doborem urządzeń na etapie
wykonania projektu wykonawczego, który w tym zamówieniu stanowił wyodrębnioną część
zamówienia. Ponadto zamawiający poza zdawkową informacją zawartą OPZ lub PFU o
wymaganiu złożenia kart katalogowych dla określonych urządzeń nie opisał żadnych
szczegółowych informacji co do tego w jaki sposób i pod jakim kątem będzie analizował treść
złożonych kart katalogowych oraz jakie będą konsekwencję niepotwierdzenia części
parametrów z postawionymi wymogami.
Wykonując orzeczenie Izby, zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania,
a także unieważnił czynność odrzucenia ofert: przystępującego, odwołującego i wykonawcy
MIRBUD S.A., po czym wezwał ich do uzupełnienia kart katalogowych oraz wyjaśnień w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Przystępujący złożył karty katalogowe następujących urządzeń,
których producentem jest CAME Poland Sp. z o.o.:
- kasy automatycznej;
serwerów;
centralnej jednostki zarządzającej;
urządzenia wjazdowego;
urządzenia wyjazdowego;
szlabanów;
- kamer LPR;
kasy ręcznej;
- tablicy informacyjnej.
Wszystkie karty katalogowe zostały opatrzone następującym zastrzeżeniem Dokument ma
charakter wyłącznie informacyjny i może podlegać zmianie w dowolnym momencie. Jego
zawartość nie może być w żadnym wypadku uznana za umowną lub wiążącą.
Ponadto zamawiający w piśmie z dnia 30 października 2020 r. skierowanym do
przystępującego na podstawie art. 22a ust. 3 Pzp wskazał, że Jednocześnie Zamawiający
informuje, że działając zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 2 października 2020 roku, sygn. akt:
KIO 2069/20 i KIO 2074/20, traktuje przesłane przez Państwa na wezwanie Zamawiającego
karty katalogo
we urządzeń jako mające jedynie charakter poglądowy i ostateczne parametry
oferowanych urządzeń, ustalone na etapie wykonywania dokumentacji wykonawczej, będą
zgodne z SIWZ.
Dodatkowo przystępujący złożył wraz pismem procesowym oświadczenie CAME Poland Sp.
z o.o., z którego wynika, że ww. podmiot będący producentem oferowanych urządzeń
oświadczył, iż karty katalogowe produktów nie są wiążącą ofertą handlową, a produkty są
modyfikowane pod potrzeby klienta/konkretnego projektu. Producent oświadczył ponadto, iż
rozwiązania
w
przyszłej
projektowej
dokumentacji
wykonawczej
zadania
nr
48/PN/ZP/TLLZP/20, podlegającej akceptacji przez inwestora, będą spełniały wszystkie
wymagania Programu Funkcjonalno-
Użytkowego dla przedmiotowego zadania.
Mając powyższe na uwadze, nawet jeśli przyjąć, że zamawiający powinien bardzo
skrupulatnie podejść do analizy złożonych przez przystępujacego kart katalogowych, to w
przypadku stwierdzenia nieścisłości co do jakichś parametrów, w związku z zastrzeżeniem
dokonanym w treści karty przez producenta, powinien zwrócić się do przystępującego o
wyjaśnienie treści tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Jednakże w ocenie składu
orzekającego, oświadczenie producenta załączone do pisma procesowego przystępującego
w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy uznać za rozwiewające wątpliwości w tym
zakresie. Powyższe stanowisko było tym bardziej zasadne, ponieważ karty katalogowe w
realiach przedmiotowego zamówienia zostały uznane za element oferty nieposiadający
charakteru oświadczenia woli, który nie ma charakteru wiążącego po złożeniu oferty, w
związku z doborem urządzeń na etapie wykonania projektu wykonawczego, który w tym
zamówieniu stanowi wyodrębnioną część zamówienia.
Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp skierowany wobec oferty
przystępującego.
Nie potwierdził się także zarzut ewentualny podniesiony w tym zakresie.
Skoro karty katalogowe nie
miały charakteru wiążącego po złożeniu oferty, to nie mogły
wprowadzać zamawiającego w błąd mogący mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podkreślenia przy tym
wymaga, iż nie można uznać podanych przez wykonawcę informacji za wprowadzające w
błąd, jeżeli zapoznanie się z nimi byłoby wystarczające do powzięcia ewentualnych
wątpliwości i podjęcia przez zamawiającego odpowiednich kroków w postaci wezwania
wykonawcy do wyjaśnień. Jak ustalono powyżej w okolicznościach przedmiotowej sprawy
przystępujący wyjaśnił wątpliwości związane z treścią złożonych kart katalogowych, zatem
nie można stwierdzić, że przystępujący ostatecznie wprowadził zamawiającego w błąd, a jak
wskazano powyżej, stwierdzona wcześniej rozbieżność i tak nie miała istotnego wpływu na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
związku z tym zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp został oddalony.
W zakresie zarzutu podni
esionego w pkt 2 odwołania Izba ustaliła, że zgodnie z
warunkiem
udziału w postępowaniu, określonym w pkt V.1.2) lit. b) tiret 6 SIWZ wykonawcy
mieli się wykazać osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi w sp
ecjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, wraz z własnym
zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz
posiadającą, co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót
budowlanych w swojej specjalności, w tym przynajmniej przy realizacji jednego obiektu
użyteczności publiczne. Tym samym zamawiający nie wymagał, aby osoba ta posiadała 3-
letnie doświadczenie w pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, tj. funkcji
kierownika robót.
Jak słusznie w ocenie Izby podnosili zamawiający i przystępujący, zamawiający w
odpowiedzi na przywołane przez odwołującego pytanie nr 137 potwierdził jedynie, iż uzna
przedmiotowy
warunek za spełniony również w przypadku osób pełniących funkcję
Kierownika Robót przez 3 lata w swojej specjalności. W związku z tym odpowiedź na to
pytanie nie skutkowała, wbrew interpretacji odwołującego, zmianą treści SIWZ.
Potwierdzeniem powyższego jest również odpowiedź na pytanie 104 z dnia 3 sierpnia 2020
r., w której zamawiający nie wyraził zgody na proponowana zmianę zapisów punkt V
podpunkt 1.2 b) tiret 5, 6, 7, 8. 9 SIWZ z nadzorowania robót budowlanych w swojej
specjalności na kierowanie robotami budowlanymi w swojej specjalności.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt VII.3.1 tiret drugie), celem wykazania spełnienia
powyższego warunku, wykonawca obowiązany był przedłożyć na wezwanie zamawiającego
wykaz oraz informacje o podstawie dysponowania i d
oświadczeniu osób opisanych w pkt
V.1.2. ppkt b)
SIWZ. Podkreślenia przy tym wymaga, iż zamawiający nie określił w SIWZ
żadnych dodatkowych wymogów, czy dokumentów, które miałyby być przez wykonawcę
przedkładane. W szczególności nie został w SIWZ określony obowiązek opisu lub
udokumentowania kwalifikacji, czy wykazania poszczególnych doświadczeń osób
kierowanych do realizacji zadania oraz ich uprawnień. Zamawiający również nie załączył do
SIWZ żadnego wzoru takiego wykazu.
Przystępujący na wezwanie zamawiającego złożył wykaz osób, w którym wskazał dane
osobowe osób kierowanych do realizacji zamówienia, rodzaj i numer uprawnień oraz
podstawę dysponowania, a także złożył każdorazowo oświadczenie co do okresu
doświadczenia danej osoby. Ponadto, przystępujący wyspecyfikował wybrane projekty
realizowane przez poszczególne osoby, które mogłyby mieć znaczenie dla zamawiającego
przy ocenie, w ramach których osoby te nabywały doświadczenie.
Należy wskazać, że przystępujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie w związku z
poleganiem za zasobach innych podmiotów złożone przez Prinkbauer Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Legionowie.
Zakres przedmiotowego zobowiązania dotyczył
przekazania posiadanej wiedzy i
doświadczenia związanego z wykonywaniem i nadzorem nad realizacją robót w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych oraz dysponowanie potencjałem kadrowym – kierownik
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z minimum 3-letnim
doświadczeniem zawodowym w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności, w
tym przynajmniej przy realizacji jednego obiektu użyteczności publicznej. Ponadto
przystępujący załączył do złożonego w sprawie pisma procesowego oświadczenie Budimex
S.A. z dnia 13 stycznia 2021 r. potwierdzające, że pan P.W. pełnił na zadaniu
Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin -
Kurów na odcinku Garwolin
(koniec obwodnicy) -
granica woj. mazowieckiego i lubelskiego z podziałem na dwie części:
Część nr 2: na odcinku Gończyce (koniec obwodnicy)- granica województwa mazowieckiego
i lubelskiego od ok.km 62+200 do ok. km 75+212 długości ok. 13,012 km, funkcję kierownika
robót w strukturach podwykonawcy Priknauber Sp. z .o.o. Sp.k.
Jak wynika z jednolitej linii orzeczniczej Izby
, postanowienia SIWZ powinny być tłumaczone
zgodnie
z ich literalnym brzmieniem. Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a
ewentualne
wątpliwości w tym zakresie powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.
Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SIWZ ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z tym mając na
uwadze tr
eść kwestionowanego warunku należy wskazać, że postawiony przez
odwołującego zarzut się nie potwierdził.
Kluczowe zagadnienie w tym zakresie miało ustalenie znaczenia zwrotu dotyczącego
doświadczenia w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności. Podtrzymując
wcześniejsze ustalenie o tym, że poprzez odpowiedź na pytanie 137 do treści SIWZ
zamawiający nie zmodyfikował treści przedmiotowego warunku, a jedynie dopuścił jedną z
możliwości jego spełnienia, wniosek co do znaczenia ww. zwrotu sprowadzał się co najwyżej
do uznania, że miał on charakter nieostry i wyznaczał dość szerokie spektrum możliwości
spełnienia. W związku z tym dla jego potwierdzenia wykonawca nie musiał wskazywać
osoby, która na danej inwestycji pełniła wyłącznie funkcje kierownika budowy lub robót ze
strony generalnego wykonawcy albo inspektora nadzoru inwestorskiego ze strony inwestora,
którzy musieli być ujawnieni lub wpisani w dzienniku budowy. Izba doszła do przekonania, że
w znaczeniu pojęcia „nadzorowania robót” użytym w treści warunku mieściło się także
wykonywanie funkcji kierowniczych w strukturach podwykonawcy działającego na inwestycji,
co wykazywał w swojej argumentacji przystępujący. Odwołujący nie udowodnił, że osoba
wskazana przez przystępującego dla spełnienia tego warunku nie wykonywała takiej funkcji.
Ponadto ze względów wskazanych powyżej, nie miały znaczenia dowody złożone w tym
zakresie przez
odwołującego tj. dwa pisma pochodzące od zamawiającego oraz kopie
fragmentów dziennika budowy, ponieważ zdaniem składu orzekającego nie potwierdzały
one, że wskazana przez przystępującego osoba nie wykonywała funkcji na inwestycji, którą
wykazywał przystępujący.
Ponadto przystępujący w złożonym wykazie nie poświadczył, iż pan P.W. pełnił samodzielną
funkcję techniczną na przedmiotowym zadaniu, a jedynie wskazał, iż m. in. w ramach
realizacji tego obiektu użyteczności publicznej nadzorował on roboty budowlane w swojej
specjalności.
Tym samym, o
dwołujący nie wykazał, aby przystępujący w zakresie przedmiotowego
warunku przedstawi
ł jakiekolwiek nieprawdziwe informacje, które miały wprowadzić
zamawiającego w błąd oraz nie udowodnił, że przystępujący nie spełnił tego warunku w
zarzucanym zakresie.
W związku z tym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 24
ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.
Jeśli chodzi o ostatni zarzut podniesiony wobec oferty przystępującego, Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia, że zamawiający wobec oferty tego wykonawcy dopuścił
się czynności, które naruszały treść wskazanych przez odwołującego przepisów. Jak
słusznie podniósł przystępujący do podstawowych obowiązków zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, należy
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, a także udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, co o
dwołujący również podkreślał w odwołaniu.
Zgodnie natomiast z jednolitym orzecznictwem Izby, z
amawiający jest uprawniony do
powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu
nieprawidłowości. Tym samym, zdaniem składu orzekającego, wobec odrzucenia oferty
przystępującego na tej samej podstawie faktycznej i prawnej, co odwołującego i wykonawcy
MIRBUD S.A., po stwierdzeniu
naruszenia przepisów przez Izbę w zakresie wskazanym w
orzeczeniu o sygn. akt KIO 2069/20 KIO 2074/20, z
amawiający był uprawniony do
samodzielnej zmiany stanowiska
również w stosunku do oferty przystępującego.
W związku z tym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 26 ust 3,
art. 91 b) Pzp.
Przechodząc do ostatniej grupy zarzutów dotyczących oferty MIRBUD S.A. należy
wskazać, że na skutek niepotwierdzenia się żadnego zarzutu skierowanego w stosunku do
przystępującego i jego oferty, która została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, to
nawet ewentualna zasadność przedmiotowych zarzutów ze względu na treść art. 192 ust. 2
Pzp i brak wpływu na wynik postępowania nie mogła skutkować uwzględnieniem odwołania.
Co do meritum, Izba ustaliła, że zamawiający wykonując wyrok Izby w sprawie o sygn. akt
KIO 2069/20 KIO 2074/20 wezwał pismami z dnia 9 października 2020 r. zarówno
odwołującego oraz wykonawcę MIRBUD S.A. jak i przystępującego oraz wykonawcę
Budimex S.A. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia kart katalogowych oraz wyjaśnień.
Przy czym wykonawcy Budimex S.A. zamawiający zakreślił termin na uzupełnienie i
wyjaśnienie na dzień 14 października 2020 r. do godz. 12:00, a pozostałym wyzywanym
wykonawcom na dzień 12 października 2020 r. do godz. 12:00. Jak wynika z powyższego
zamawiający wyznaczył wykonawcom różny termin na uzupełnienia i wyjaśnienia. Następnie
zamawiający po upływie pierwotnego terminu wyznaczonego dla trzech wykonawców tj. w
dniu 13 października 2020 r. przesłał wszystkim wykonawcom informację o przedłużeniu
terminu
uzupełnienia dokumentów i składania wyjaśnień dotyczących treści oferty do dnia 14
października 2020 r. do godziny 12:00. Spośród trzech wykonawców, którym termin
pierwotnie został zakreślony do 12 października 2020 r., tylko wykonawca MIRBUD S.A. nie
złożył dokumentów i wyjaśnień w pierwotnym terminie, przy czym złożył je w terminie
przedłużonym.
Dokonując oceny działań zamawiającego Izba doszła do przekonania, że co do zasady nie
jest możliwe wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, który już minął. Ponadto,
zamawiający w sytuacji, w której już po upływie terminu na uzupełnienie dla części
wykonawców, zorientował się, że wyznaczył wykonawcom różny termin na uzupełnienie tych
samych dokumentów, powinien unieważnić czynność wezwania do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień. To w okolicznościach przedmiotowej sprawy byłoby
uzasadnione, ponieważ zamawiający nierówno potraktował wykonawców przez wyznaczenie
im innych terminów, a termin dla części wykonawców już minął.
W przedmiotowej sprawie doszło do sytuacji, w której zamawiający z jednej strony uchybił
zasadzie przejrzyst
ości, ponieważ przedłużył termin na uzupełnienie dokumentów po jego
upływie dla grupy wykonawców, a z drugiej strony dążył do zachowania zasady równego
traktowania wykonawców przez przedłużenie tego terminu w taki sposób żeby był jednakowy
dla wszystkich.
W stanie przedmiotowej sprawy Izba uznała, że czynność zamawiającego w tym zakresie
była skuteczna i nie skutkowała stwierdzeniem zasadności zarzutów, ponieważ mimo tego,
że zamawiający działał niestarannie i niejako „na skróty”, to jednak nie dopuścił się
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ doprowadził do tego, że
wszyscy wykonawcy mieli jednakowy termin na uzupełnienie dokumentów. Skład orzekający
wziął przy tym pod uwagę to, że w wyniku niestarannego działania zamawiającego,
konse
kwencję poniósłby wykonawca, ponieważ jego oferta podlegałaby odrzuceniu.
W związku z tym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 26 ust 3
Pzp i art. 7 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp skierowane wobec oferty
MIRBUD S.A.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"