KIO 3387/20 WYROK dnia 22 stycznia 2021 r.

WYROK 

z dnia 22 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  21  stycznia  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

21 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowe

j Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ARCADIS 

sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  INFRA  Centrum  Doradztwa  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Warszawie, Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie  

w 

postępowaniu  pn.  Prace  na  liniach  kolejowych  nr  91  i  92  na  odcinku  Rzeszów  Medyka 

(granica państwa) wraz z liniami przyległymi – opracowanie studiów wykonalności w ramach 

projektu  pn.:  „Prace  przygotowawcze  dla  wybranych  projektów”  (nr  postępowania 

9090/IREZA3/04071/00042/20/P)  

prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  IDOM 

Inżynieria,  Architektura  i  Doradztwo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  IDOM 

Consu

lting,  Engineering,  Architecture,  S.A.U.  z  siedzibą  w  Bilbao  (Hiszpania,)  HIQE 

sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  w  zakresie  wycofanego  przez  Odwołującego  zarzutu 

dotyczącego  jego  wykluczenia  z  uwagi  na  niespełnianie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów  strony 

w pos

taci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U. 

poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

U z a s a d n i e n i e 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej:  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz.  U.  z 2019  poz.  1843  ze  zm.) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

sektorowego  na 

usługi  pn.  Prace  na  liniach  kolejowych  nr  91  i  92  na  odcinku  Rzeszów 

Medyka (granica 

państwa) wraz z liniami przyległymi – opracowanie studiów wykonalności w 

ramach  projektu  pn.:  „Prace  przygotowawcze  dla  wybranych  projektów”  (nr  postępowania 

9090/IREZA3/04071/00042/20/P).  

Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 stycznia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_007 pod poz. 012574.  

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

11  grudnia  2020 

r.  Zamawiający  przekazał  drogą  elektroniczną  wykonawcom 

uczestniczącym  w  postępowaniu  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej wspólnie przez IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we 

Wrocławiu,  IDOM  Consulting,  Engineering,  Architecture,  S.A.U.  z  siedzibą  w  Bilbao 

(Hiszpania,)  HIQE  sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  łącznie  określani  jako 

„Konsorcjum Idom” lub „Przystępujący”}, a także o wykluczeniu z postępowania wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ARCADIS  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w 

Warszawie,  INFRA  Centrum  Doradztwa  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie,  Instytut 

Kolejnictwa  z  siedzibą  w Warszawie  {dalej  łącznie  określani  jako  „Konsorcjum  Arcadis”  lub 

„Odwołujący”}.  

21 grudnia 2020 r. Konsorcjum Arcadis 

wniosło odwołanie od powyższych czynności 

Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12 

–  przez  jego  zastosowanie  i  przyjęcie  przez  Zamawiającego, 

że Konsorcjum  Arcadis  nie  wykazało  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w 

zakresie  doświadczenia  zdobytego  przez  Instytut  Kolejnictwa  przy  opracowaniu 

dokumentac

ji  przedprojektowej  dla  projektów:  1)  „Prace  na  linii  kolejowej  nr    94, 

na 

odcinku Kraków Płaszów-Skawina-Oświęcim”, 2) „Prace na liniach kolejowych nr 97, 

98, 99 na odcinku Skawina-Sucha Beskidzka-

Chabówka-Zakopane”. 

2.  Art.  24  ust.  1  pkt  17 

–  przez  wykluczenie  Konsorcjum  Arcadis,  pomimo  że  nie 

wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu ani też nie przedstawiło informacji niezgodnych z rzeczywistością. 

3.  Art. 26 ust. 3 

– niewezwanie Konsorcjum Arcadis do złożenia wyjaśnień w przedmiocie 

potwierdzenia 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw 

do wykluczenia. 

4.  Art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  90  ust.  1 

–  przez  naruszenie  zasad  równego  traktowania 

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia wykluczenia Konsorcjum Arcadis. 

2.  Wezwania  Konsorcjum  Arcadis 

do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  potwierdzenia 

spełnienia warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia. 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Powtórnego  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  Konsorcjum  Arcadis  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  podanie  następujących  okoliczności 

faktycznych i 

prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1. 

listy zarzutów} 

Z  uzasadnienia  odwołania  wynikają  w  szczególności  następujące  okoliczności 

fak

tyczne  odnośnie  wykazania  przez  Konsorcjum  Arcadis  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Zamawiający w pkt. 8.6.1. Tomu I SIWZ – IDW określił następująco warunki udziału w 

postępowaniu  dot.  zdolności  zawodowej  i  technicznej  wykonawcy:  wykazanie  się 

wykonaniem  p

rzez  Wykonawcę  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie)  co 

najmniej  dwóch  (2)  Studiów  Wykonalności  lub  dokumentacji  przedprojektowej  obejmującej 

swoim zakres

em Studium Wykonalności dla kolejowych inwestycji liniowych, o wartości min. 

1 000 000,00  PLN  netto  każde,  przy  czym  każde  ze Studium Wykonalności  musi  dotyczyć 

linii  kolejowej  dwutorowej,  zelektryfikowanej,  na  której  prowadzony  jest  ruch  pasażerski 

i towa

rowy  i  ma  obejmować  swoim  zakresem  minimum  2  stacje  kolejowe  i  1  szlak, 

z 

podaniem  wartości,  przedmiotu,  daty  wykonania  i  podmiotów  na  rzecz,  których  usługi 

zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie. 

Dodatkowo w pkt. 8.6.2. 

Tomu I SIWZ na potwierdzenie warunku określonego w pkt. 

IDW  (w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej)  wymagał  wykazania  przez 

wykonawcę  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  w  tym  osobą 

koordynatora  branżowego  w  zakresie  linii,  węzłów  i  stacji  kolejowych,  przy  czym  osoba  ta 

powinna posiadać: uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności 

inżynieryjnej  kolejowej  w  zakresie  kolejowych  obiektów  budowlanych  oraz  w okresie 

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert brać udział w opracowaniu minimum 2 

dokumenta

cji  spośród  wskazanych  poniżej:  a)  studium  wykonalności  b)  dokumentacja 

przedprojektowa  obejmująca  swoim  zakresem  studium  wykonalności  c)  dokumentacja 

projektowa (projekt  budowlany  lub  proj

ekt wykonawczy). Każda dokumentacja powinna być 

opracowana  dla  odrębnego  zadania  inwestycyjnego  i  każda  z  tych  dokumentacji  powinna 

obejmować budowę lub przebudowę zelektryfikowanych linii kolejowych oraz obejmować co 

najmniej  1  szlak  i  2  stacje  kolejowe.  W  odniesieniu  do  dokumentacji  wskazanych  w  lit.  c) 

Zamawiający  uzna  ww.  warunek  za  spełniony,  jeśli  osoba  wskazana  na  przedmiotowe 

stanowisko  wykaże  się  doświadczeniem  w  charakterze  projektanta  lub  sprawdzającego 

w 

zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych. 

Zamawiający pismem z 21 lipca 2020 r. wezwał Konsorcjum Arcadis na podstawie art. 

26  ust  2f  ustawy  pzp 

do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. 

W  odpowiedzi  31  lipca  2020  r.  Konsorcjum  Arcadis 

złożyło  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  wykaz  wykonanych  usług,  wraz  z  dowodami 

ich wykonania, 

oraz wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia.  

W wykazie usług wskazano dwa zamówienia: 

1)  Opracowan

ie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii kolejowej nr 94, 

na 

odcinku Kraków Płaszów-Skawina-Oświęcim, 

Opracowanie  dokumentacji  przedprojektowej  dla  projektu  „Prace  na  liniach  kolejowych 

nr 97,98, 99, na odcinku Skawina-Sucha Beskidzka-

Chabówka-Zakopane 

– zrealizowane przez konsorcjum w składzie: CE Project Group sp. z o.o. sp. k. oraz Instytut 

Kolejnictwa. 

Z  zawiadomienia  z  11  grudnia  2020  t. 

wynika,  że  Zamawiający  w  toku  badania 

i 

oceny  ofert  dokonał  analizy  będących  w  jego  posiadaniu  umów  z  konsorcjum  w  składzie: 

CE Project Group sp. z o.o. sp. k. i Instytut Kolejnictwa 

dotyczących wskazanych w wykazie 

zamówień  i  ustalił,  co  następuje.  W  pierwszym  w  nich  procentowy  udział  prac 

prz

ewidzianych dla poszczególnych etapów tego zamówienia (dotyczy etapów II, IV, V, V, VII, 

VIII) do realizacji 

przez Instytut Kolejnictwa kształtował się na poziomie od 2 do 5%, a całość 

zakresu  rzeczowego  zamówienia  realizowanego  przez  tego  wykonawcę  kształtowała  się 

na poziomie  15%.  Natomiast  w  drugim  wykazanym 

zamówieniu  procentowy  udział  prac 

prz

ewidzianych  dla  poszczególnych  etapów  (dotyczy  etapów  II,  IV,  V,  V,  VI,  VII,  VIII) 

do realizacji 

przez  Instytut  Kolejnictwa  kształtował  się  na  poziomie  od  2  do  3%,  a  całość 

zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez tego wykonawcę kształtowała się na 

poziomie 12,3%. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Zamawiający  stwierdził,  że  w  jego  ocenie  Konsorcjum 

Arcadis 

nie spełniło warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1. Tomu I SIWZ - 

IDW, gdyż  nie może  posługiwać się  doświadczeniem  uzyskanym  przez  Instytut  Kolejnictwa 

w 

ramach  realizacji  zamówienia,  jeżeli  jego  faktyczny  udział  w  wykazanych  powyżej 

przedsięwzięciach  stanowi  odpowiednio  15%  i  12,3%.  Wobec  powyższego  Zamawiający 

wykluczył Konsorcjum Arcadis z postępowania. 

Odwołujący  podniósł,  że  ustalenie  błędnego  stanu  faktycznego  sprawy  przez 

Zamawiającego  w  zakresie  doświadczenia  Instytutu  Kolejnictwa  spowodowało, 

że Zamawiający wadliwie zastosował normę przewidzianą w art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp. 

W związku z czym należy podkreślić, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu prawdziwe, 

rzetelne  i  zgodne  z  prawdą  informacje,  a  doświadczenie  Odwołującego  (Instytutu 

Kolejnictwa) nie powinno budzić najmniejszych wątpliwości. 

Dalsza 

treść  uzasadnienia  –  zawarta  w  pkt:  1.  „Doświadczenie  IK”  {1.1. 

„Potwierdzenie doświadczenia IK (stanu faktycznego) przez KIO oraz Zamawiającego”, 1.2. 

„Doświadczenia  konsorcjanta  na  gruncie  orzeczenia  TSUE  w  sprawie  Esaprojekt”,  1.3. 

„Potwierdzenie  doświadczenia  IK  (stanu  faktycznego)  przedstawione  przez  Odwołującego 

się  w  toku  Postępowania  LK  139  (wyjaśnienia)”,  [1.3.1.  „Ustalenie  istotności  wykonanych 

prac w ramach Zamówienia Referencyjnego IK w oparciu o kryterium wynagrodzenia”, 1.3.2. 

„Procedura  odbiory  określona  w  SIWZ  Zamówienia  Referencyjnego  IK  –  potwierdzenie 

wykonania  Zamówienia  Referencyjnego  IK”,  1.3.3.  „Podsumowanie”]},  w  tym  zgłoszone  48 

wnioski  dowodowe 

–  dotyczy  wykazania,  że  Instytut  Kolejnictwa  w  ramach  realizacji 

zamówień  referencyjnych  nabył  realne  doświadczenie,  nie  tylko  przez  sam  fakt  bycia 

członkiem  grupy  wykonawców,  lecz  także  poprzez  bezpośredni,  realny,  faktyczny  i  istotny 

(kluczowy) udział w pracach wykonywanych w ramach realizacji każdego z etapów. 

{ad pkt 2. i 3. 

listy zarzutów} 

Odwołujący  zrelacjonował  następujące  okoliczności  faktyczne  odnośnie  podanego 

przez Zamawiającego uzasadnienia dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1pkt 17 pzp. 

Zamawiający stwierdził, że przedstawione przez Konsorcjum Arcadis w:  

wykazie usług  Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na liniach 

kolejowych  nr  97,  98,  99,  na  odcinku  Skawina-Sucha  Beskidzka-

Chabówka-Zakopane"  nie 

obejmuje  linii  dwutorowej 

– tak jak wymagane było w pkt. 8.6.1. Tomu I SIWZ – IDW, gdyż 

linie kol

ejowe nr 97, 98 i 99 są jednotorowe;  

-  w  wykaz

ie  osób  doświadczenie  osoby  proponowanej  na  stanowisko  Koordynatora 

branżowego  w  zakresie  linii,  węzłów  i  stacji  kolejowych  przy  przedsięwzięciu  pn.  Kraków-

Medyka-

Granica  państwa  na  odcinku  Dębica-Sędziszów  Małopolski  w  km  111,500-133,600 

nie  spełnia  natomiast  warunku  postawionego  w  pkt  8.6.2.  Tomu  I  SIWZ  –  IDW  dla  tego 

stanowiska,  gdyż  osoba  ta  pełniła  w  ramach  tego  przedsięwzięcia  funkcję  projektanta 

sprawdzającego  tylko  do  2014  r.,  więc  nie  spełnia  wymogu,  jakim  było  opracowanie 

dokumentacji w okresie 

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Zamawiający  stwierdził,  że  Konsorcjum  Arcadis 

przedstawiając wykaz wykonanych usług (zgodnie z załącznikiem nr 6 do IDW), jak również 

wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego (zgodnie z załącznikiem nr 7 

do IDW) 

– które potwierdzać miały spełnianie przez nie warunków udziału w postępowania – 

wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd,  mający  wpływ  na  podejmowane  przez  niego  decyzje, 

wobec czego Konsorcjum Arcadis podl

ega wykluczeniu z postępowania. 

W  ocenie  Zamawiającego  przedstawione  przez  Konsorcjum  Arcadis  wykazy  usług 

i 

osób  w  powyższym  zakresie  zawierają  informacje  niezgodne  z  rzeczywistością,  które 

wywołały  błędne  przekonanie  Zamawiającego  o  rzeczywistym  stanie  rzeczy  tj. 

o 

występowaniu  okoliczności  faktycznych  potwierdzających  spełnianie  przez  Konsorcjum 

Arcadis tych warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  w  sposób  całkowicie  kontrfaktyczny  przyjął, 

że  Konsorcjum  Arcadis  wprowadziło  go  w  błąd,  podając  informacje  wskazane  w 

wypełnionym  załączniku  nr  6  do  IDW,  co  w  ocenie  Zamawiającego  uprawniało  go  do 

wykluczenia Konsorcjum Arcadis 

również na podstawie art. 24. ust. 1 pkt 17 pzp. 

Odwołujący podniósł, że warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 

24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp nie jest stwierdzenie, 

że w danym przypadku faktycznie doszło 

do  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego,  lecz  wystarczające  jest,  aby  taki  skutek  mógł 

zostać  wywołany  wskutek  przedstawienia  przez  wykonawcę  informacji  niezgodnych 

z 

rzeczywistością,  a  także,  że  wprowadzenie  to  zostało  dokonane  wskutek  lekkomyślności 

lub niedbalstwa wykonawcy. 

Jednocześnie  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  ze  stanowiskiem  Izby  (wyrok  z 

października 2020 r. sygn. akt KIO 2170/20) w przypadku wykluczenia wykonawcy z powodu 

podania  informacji  wpro

wadzających  w  błąd,  występuje:  konieczność  ustalenia  informacji, 

które  pozostają  w  sprzeczności  z  istniejącym  stanem  faktycznym.  Innymi  słowy  są  to 

informacje nieprawdziwe, niezgodne z rze

czywistością, a których podanie przez wykonawcę 

skutkuje  mylnym  przekonaniem  zamawiającego  co  do  istniejącej  rzeczywistości.  Nie  jest 

wystarczającym  dla  uznania  złożenia  informacji  wprowadzających  w  błąd  w  ofercie 

zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości,  że być może 

podane informacje nie są ścisłe lub błędne, ale niezbędne jest wykazanie tej kwestii. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  takiej  oceny  nie  dokonał,  gdyż  przede 

w

szystkim  nie  wezwał  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  Konsorcjum  Arcadis  do  niezbędnych 

wyjaśnień,  które  umożliwiłyby  jakiekolwiek  odniesienie  się  do  wątpliwości  podnoszonych 

przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący {po przytoczeniu brzmienia art. 26 ust. 3 pzp) wywiódł, że norma zawarta 

w  przywołanej  regulacji  wskazuje  nie  tyle  na  możliwość,  ile  na  konieczność  skierowania 

takiego  wezwania  do  wykonawcy  w  sytuacji  ziszczenia  się  okoliczności  przewidzianych 

w jej dyspozycji 

{prawidłowo  powinno  być  –  w  hipotezie},  co  oznacza  naruszenie  przez 

Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp. 

Jak  zauważono  w  wyroku  Izby  z  25.04.2016  r.  sygn.  akt  KIO  526/16  (LEX  nr 

obowiązek określony w art. 26 ust. 3 pzp nie jest uzależniony od przewidywań co 

do  tego,  w  jaki  sposób  wykonawca  zareaguje  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów 

oraz czy 

i jakie dokumenty uzupełni. Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien 

pamiętać,  iż  wykonawca  będzie  działać  zgodnie  z  wezwaniem,  jakie  otrzyma,  dlatego  też 

należy  je  sformułować  w  sposób  precyzyjny  poprzez  wskazanie,  o  jakie  dokumenty 

konkretnie chodzi (zob. wyr. KIO z 27.11.2013 r., KIO 2628/13, LEX nr 1408705). 

Odwołujący dodał, że uzupełnianie oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy  pzp  ma  oparcie 

w  prawie  unijnym.  W  świetle  postanowień  art.  51  dyrektywy 

2004/18/WE,  na  podstawie 

którego  został  wydany  wyrok  C-387/14  Esaprojekt,  instytucje 

zamawiające  mogą  wezwać  wykonawców  do  uzupełnienia  zaświadczeń  i  dokumentów 

przedłożonych  na  podstawie  art.  45-50  lub  o  ich  wyjaśnienie  (w  tym  dokumentów 

i 

oświadczeń  o  charakterze  podmiotowym  potwierdzających  określone  podmiotowe 

kwalifikacje  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  publiczne).  Stosownie  do  treści 

nowych  regulacji 

–  art.  56  ust.  3  dyrektywy  2014/24/UE  –  należy  wskazać,  że  jeżeli 

informacje  lub  dokumentacja  złożone  przez  wykonawców  są  lub  wydają  się  niekompletne 

lub 

błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba 

że przepisy  krajowe wdrażające  tę dyrektywę stanowią inaczej  –  zażądać,  aby  wykonawcy 

złożyli,  uzupełnili,  doprecyzowali  lub  skompletowali  te  informacje  lub  dokumentację 

w 

odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania 

i przejrzystości. Obydwie dyrektywy europejskie zatem przewidywały i przewidują w dalszym 

ciągu  możliwość  uzupełnienia  określonych  dokumentów,  w  tym  także  brakujących 

dokumentów  lub  oświadczeń.  Dyrektywa  2014/24/UE  w  sposób  wyraźny  już  daje  sygnał, 

że wskazane uzupełnienie nie może prowadzić  do  naruszenia dwóch  podstawowych zasad 

udzielania  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zasady 

przejrzystości. 

Polski  ustawodawca,  implementując  przepisy  prawa  unijnego  do  naszego  porządku 

krajowego 

–  zarówno  dyrektywę  2004/18/WE,  jak  i  dyrektywę  2014/24/UE  –  założył 

obligatoryjność  skierowania  przez  zamawiającego  wezwania  do  uzupełniania  oświadczeń 

lub 

dokumentów („wzywa” – art. 26 ust. 3 ustawy pzp) w sytuacji ziszczenia się określonych, 

ustawowych  przesłanek  (brak  dokumentu  lub  oświadczenia  czy  jego  wadliwość). 

Obligatoryjność  ta  wynika  z  konieczności  zachowania  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  (art.  7  ust.  1  ustawy  pzp)  w  postępowaniu  – 

każdorazowo,  gdy  w  postępowaniu  zaistnieje  taka  sytuacja,  zamawiający  ma  obowiązek, 

a nie  prawo,  skierowania  do  wykonawcy  rzeczonego  wezwania  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

pzp. 

Powyższe  oznacza,  że  zamawiający  nie  może  pominąć  tej  czynności  w  toku 

postępowania,  jeżeli  stwierdzi,  że  wykonawca  nie  złożył  dokumentów  lub  oświadczeń 

objętych treścią  analizowanego przepisu bądź  też  złożone dokumenty  lub  oświadczenia są 

niekompletne, zawiera

ją błędy lub budzą wątpliwości zamawiającego. Obowiązek wezwania 

dotyczy  oczywiście  bezwzględnie  wszystkich  brakujących  dokumentów  lub  oświadczeń, 

zamawiający  nie  może  się  w  tym  względzie  ograniczyć  tylko  do  niektórych  z  nich.  Celem 

takie

go  uregulowania  omawianej  kwestii  jest  eliminacja  uznaniowości  i  dowolności  działań 

ze 

strony  zamawiającego,  co  stanowi  niewątpliwie  gwarancję  równego  traktowania 

wykonawców w postępowaniu, wymaganą wprost w art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE. 

Według Odwołującego warto przytoczyć  jedną z  tez  z  uzasadnienia  uchwały  Izby  z 

10.05.2018  r.  sygn.  akt  KIO/KD  17/18 

(LEX  nr  2507608)  dotyczącą  tej  kwestii:  Norma 

przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp 

nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  lub  uzupełnienia  dokumentów,  o  ile  zachodzą  przesłanki 

przytoczone w  przepisie.  Zamawiający może odstąpić  od wezwania jedynie w  sytuacji,  gdy 

oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą 

przesłanki do unieważnienia postępowania. 

W odpowiedzi na odwołanie z 20 stycznia 2020 r. Zamawiający oświadczył, że uznaje 

odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów, a w pozostałym zakresie wnosi o jego 

oddalenie.  

{ad pkt 3. 

listy zarzutów} 

Zamawiający 

zrelacjonował 

następujące 

okoliczności 

faktyczne 

odnośnie 

wykluczenia Konsorcjum Arcadis na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp. 

Odnośnie brzmienia istotnych dla sprawy warunków udziału w postępowaniu: 

W  zakresie  warunku  określonego  w  punkcie  8.2.3  IDW  wymagane  jest  wykazanie  przez 

Wykonawcę wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, 

(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej dwóch (2) 

Studiów  Wykonalności  lub  dokumentacji  przedprojektowej  obejmującej  swoim  zakresem 

Studium  Wykonalności  dla  kolejowych  inwestycji  liniowych,  o  wartości  min.  1  000  000,00 

PLN  netto  każde,  przy  czym  każde  ze  Studium  Wykonalności  musi  dotyczyć  linii  kolejowej 

dwutorowej,  zelektryfikowanej,  na  której  prowadzony  jest  ruch  pasażerski  i  towarowy  i  ma 

obejmować  swoi  zakresem  minimum  2  stacje  kolejowe  i  1  szlak,  z  podaniem  wartości, 

przedmiotu,  daty  wykonania  i  podmiotów  na  rzecz,  których  usługi  zostały  wykonane  oraz 

załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie.  

Koordynator  branżowy  w  zakresie  linii,  węzłów  i  stacji  kolejowych  [–]  w  okresie  ostatnich 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  brał  udział  w  opracowaniu  minimum 

dokumentacji  spośród  wskazanych  poniżej:  a)  studium  wykonalności  b)  dokumentacja 

p

rzedprojektowa  obejmująca  swoim  zakresem  studium  wykonalności  c)  dokumentacja 

projektowa (projekt budowlany lub projekt wykonawczy).  

Odnośnie  dokonania  weryfikacji  dokumentacji  dotyczących  przedsięwzięć,  na  które 

powołało się Konsorcjum dla wykazania spełniania powyższych warunków: 

Zamawiający  mógł  przeprowadzić  ją  we  własnym  zakresie,  gdyż  chodzi  o  zamówienia, 

które zostały wykonane na jego rzecz; 

- dla Opracowania 

dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na liniach kolejowych  

nr 97, 98 i 99, na odcinku Skawina-Sucha Beskidzka-

Chabówka-Zakopane ustalono, że są to 

linie jednotorowe; 

-  dla 

Kraków-Medyka-granica  państwa  na  odcinku  Dębica-Sędziszów  Małopolski  w  km 

–  133,600  ustalono,  że  osoba  zgłoszona  na  powyżej  wskazaną  funkcję  w  tym 

pos

tępowaniu pełniła tam funkcję projektanta sprawdzającego jedynie do 2014 r; 

wobec  powyższego  stwierdzono,  że  przedstawiając  informacje  jakoby  dzięki  powyżej 

wskazanym  zamówieniom  spełnia  odnośne  warunki  udziału  w  tym  postępowaniu, 

Konsorcjum Arcadis wpro

wadziło w błąd Zamawiającego.  

Zamawiający  powołał  się  na  utrwaloną  jego  zdaniem  linię  orzeczniczą,  zgodnie 

z 

którą  okoliczność,  że  zamawiający  posiada  własne  informacje  co  do  określonych  usług 

lub 

osób – dzięki temu, że odpowiednio usługi te były wykonywane na jego rzecz lub osoby 

wskazane  przez  wykonawców  pracowały  przy  takich  przedsięwzięciach  –  nie  pozwala 

na stwierdzenie, 

że nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego.  

Zgodnie  z  uzasadnieniem  wyroku  z 

4  września  2020  r.  sygn.  akt  KIO  1938/20: 

War

unkiem  uznania  zaistnienia  podstawy  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania 

wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp 

nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie 

doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek 

m

ógł  zostać wywołany  wskutek  przedstawienia przez  wykonawcę  informacji  niezgodnych  z 

rzeczywistością.  Izba  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego,  iż  stwierdzenie  zaistnienia 

ww.  podstawy  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  wyłączone  jest  w  przypadku 

posiad

ania przez  danego  zamawiającego  informacji,  na  podstawie których jest  on w stanie 

zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę.  

Uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia realizowanego 

na rzecz konkretnego zam

awiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego zamawiającego, 

prowadziłoby  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 pzp. Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby 

bowiem,  że  nie  byliby  wykluczani  z  postępowania  wykonawcy,  którzy  podali  nieprawdziwą 

informację  dotyczącą  zamówienia  realizowanego  na  rzecz  zamawiającego  prowadzącego 

to 

postępowanie,  a  byliby  wykluczani  wykonawcy,  którzy  podali  nieprawdziwą  informację, 

ale 

dotyczącą  zamówienia  realizowanego  na  rzecz  innych  zamawiających.  Innymi  słowy: 

uznanie,  że  podanie  nieprawdziwej  informacji  dotyczącej  zamówienia  realizowanego 

na 

rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego zamawiającego, 

różnicowałoby sytuację wykonawców w zależności od tego, na czyją rzecz było realizowane 

zamówienie,  którego  dotyczy  nieprawdziwa  informacja.  Przyjęcie  takiego  stanowiska  jest 

zatem  niezgodne  z  podstawowymi  zasadami  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego  i  jako  takie nie może być  zaakceptowane  (z  uzasadnienia wyroku 

z 27 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1576/19).  

Według Zamawiającego przedstawienie błędnych informacji – i to w kilku miejscach – 

stanowi  wyraz  przynamniej  niedbalstwa  Konsorcjum  Arcadis  w  przygotowywaniu  tej 

konkretnej  oferty,  gdyż  winien  dokładnie  zweryfikować  podawane  przez  siebie  informacje. 

Musi brać pod uwagę, że niezachowanie należytej staranności podczas sporządzania oferty 

może spowodować jego wykluczenie z postępowania lub odrzucenie jego oferty.  

Za

mawiający  podkreślił,  że  ponieważ  wskazane  w  wykazie  usług  zamówienie  było 

przedmiotem  wielu  postępowań  odwoławczych  dotyczących  kwestii  nabycia  w  jej  trakcie 

przez  Instytut  Kolejnictwa 

odpowiedniego  doświadczenia,  tym  bardziej  zaskakujące  jest 

powołanie się na nie przez Konsorcjum Arcadis i świadczy o jego niedbalstwie. 

Zgodnie ze stanowiskiem Izby:  

Niedbalstwo  to  nic  innego  jak  niezachowanie  należytej  staranności,  czyli  działanie 

nieodpowiadające  obiektywnemu  wzorcowi  postępowania  właściwemu  danemu  dłużnikowi. 

[wyrok z 5 października 2020 r. sygn. akt KIO 1791/20] 

Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie 

nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność 

występuje  wtedy,  gdy  dana  osoba  przewiduje  skutki  swoich  działań,  ale  bezpodstawnie 

przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności 

lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia 

o  rze

czywistości  (innymi  słowy  –  dla  zastosowania  sankcji  z  komentowanego  przepisu  nie 

jest  konieczne  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd),  natomiast  warunkiem  sine  qua  non 

zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp 

jest  potencjalny  istotny  wpływ  informacji 

nieprawdz

iwych  na  decyzje  zamawiającego  podejmowane  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. [wyrok z 28 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1387/20] 

Dla  Zamawiającego  nie  ulega  również  wątpliwości,  że  ostatnia  z  przesłanek 

określonych  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  –  dotycząca  istotności  podawanych  informacji  – 

została  w  tym  przypadku  spełniona.  Błędne  informacje  przekazane  przez  Konsorcjum 

Arcadis 

dotyczą  bowiem  spełniania  przez  nie  warunków  udziału,  czyli  kwestii  mającej 

kluczowe  znacz

enie  dla  udziału  wykonawców  w  postępowaniu  i  weryfikacji  ich  możliwości 

do 

realizacji przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający  podsumował,  że  w  związku  z  powyższym  stwierdził  spełnienie 

wszystkich 

przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, co spowodowało konieczność wykluczenia 

Konsorcjum Arcadis z post

ępowania. 

{ad pkt 2

. listy zarzutów} 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  toczyło  się  już 

postępowanie  odwoławcze,  którego  przedmiotem  była  ocena  możliwości  zastosowania  art. 

26 ust. 3 pzp w sytuacji, gdy informacje przedstawione przez 

jednego z wykonawców mogły 

wp

rowadzić w błąd Zamawiającego i w wyroku z 4 września 2020 r. sygn. akt KIO 1938/20 

zostało  to  przesądzone  negatywnie:  Zostały  zatem  spełnione  wszystkie  przesłanki 

składające  się  na  podstawę  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  wskazaną  w  art.  24 

ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Należy  podkreślić,  iż  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  przypadku  wystąpienia  ww.  podstawy  wykluczenia 

z 

postępowania  przepis  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  znajduje  zastosowania  (tak  np.  Izba 

w wyroku  z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19) Podobnie przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, 

gdyż  zastosowanie  instytucji  ustanowionej  tym  przepisem  nie  może  mieć  miejsca 

w 

odniesieniu do zdarzeń, które wystąpiły w toku postępowania o udzielenie zamówienia. 

Należy  zauważyć,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie  przewidują  możliwości  sanowania 

nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, 

który  przedstawił  informacje  nieprawdziwe  do  złożenia  informacji  niewadliwych 

lub p

oprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie pozostawia 

wątpliwości  redakcja  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  gdyż  norma  ta  stanowi, 

że w przypadku,  gdy  wykonawca  złożył  w  ofercie  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zam

awiającego  mające  wpływ  na  wynik,  zamawiający  ma  bezwzględny  obowiązek 

wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Jednolita  jest 

również  w  tym  zakresie  linia  orzecznicza  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  która  w  swoich 

wyrokach podkreśla,  że możliwość uzupełnienia dokumentów lub  złożenia wyjaśnień w tym 

trybie  w  przypadku  złożenia  nieprawdziwych  informacji  jest  wyłączona  (tak  między  innymi 

w 

wyroku  z  dnia  20  marca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  382/17).  Również  w  doktrynie  przyjmuje 

się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za 

"błąd"  podlegający uzupełnieniu w  trybie art.  26 ust.  3 ustawy  Pzp  (z  uzasadnienia wyroku 

Izby z 7 marca 2019 r. sygn. akt KIO 271/19).  

Dyspozycja  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  znajduje  zastosowanie  nie  tylko  w  sytuacji 

skutecznego  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  ale  także  w  wówczas,  gdy  czynność 

wykonawcy może wywołać taki skutek. Wykonawca, który przedstawił informacje, o których 

mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp,  nie  jest  wzywany  do  u

zupełnienia  dokumentów 

na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. 

W przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłączona 

jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, zaś ocenie zamawiającego 

podlegają  wyłącznie  dokumenty  pierwotnie  złożone  przez  wykonawcę  wraz  z  ofertą.  Jeżeli 

wykonawca  winny  jest  wprowadzenia  w  błąd  nieprawdziwym  oświadczeniem 

lub 

dokumentem,  nie  można  jednocześnie  twierdzić,  że  takie  oświadczenie  lub  dokument 

zawiera  błędy  dotyczące  braku  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

(z uzasadnienia wyroku Izby z 

30 września 2020 r. sygn. akt KIO 2095/20). 

Zamawiający podsumował, że w związku z powyższym Odwołujący błędnie zarzuca 

mu niezastosowanie art. 26 ust. 3 pzp, gd

yż w sytuacji przedstawienia przez Odwołującego 

informacji, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp jest to niemożliwe. 

Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego przystąpiło 

skutecznie Konsorcjum Idom, które wniosło pierwotnie o oddalenie odwołania w całości. 

Na posiedzen

iu przed Izbą Konsorcjum Idom oświadczyło, że nie wnosi sprzeciwu co 

do uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów, 

a w zakresie pozostałych zarzutów wnosi o oddalenie odwołania. 

Odwołujący oświadczył do protokołu, że wobec tego wycofuje odwołanie w zakresie, 

w którym zostało ono uwzględnione przez Zamawiającego. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego w całości sprawa – w zakresie zarzutów nieuwzględnionych i niewycofanych 

–  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której  Strony  i  Przystępujący 

podtrzymali dotychczasowe stanowiska. 

Dodatkowo 

Odwołujący podał do protokołu, co następuje: 

Odwołujący  dostrzega  niekonsekwencje  w  działaniu  Zamawiającego,  który  nie  tylko  przy 

pierwotnym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  co  miało  miejsce  03.08.2020  i  wiązało  się 

również  z  zawiadomieniem  o  przyznaniu  ofercie  konsorcjum  Arcadis  ponad  97  pkt, 

ale 

również  przez  cały  okres,  który  upłynął  do  kolejnego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

nie 

zgłaszał  żadnych  zastrzeżeń  ani  wątpliwości  co  do  spełniania  przez  konsorcjum 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Dopiero  11.12.2020  r.  Zamawiający  od  razu  wykluczył 

konsorcjum  z 

postępowania,  nie  umożliwiając  złożenia  choćby  wyjaśnień,  pomimo  że  w 

przypadku  wykonawcy,  którego  oferta  pierwotnie  została  wybrana,  dał  mu  taką  szansę,  co 

należy również uznać za przejaw nierównego traktowania. 

Zdaniem Odw

ołującego o pochopnym podjęciu przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu 

konsorcjum Arcadis świadczy również okoliczność, że w zakresie dotyczącym niewykazania 

warunku udziału w postępowaniu Zamawiający uznał zasadność odwołania. 

Niezależnie od powyższego  Odwołujący podnosi,  że postępowanie Zamawiającego jest dla 

niego  niezrozumiałe,  niekonsekwentne  również  z  tego  powodu,  że  przy  analogicznych 

warunkach  udziału  w  postępowaniach  dotyczących  odpowiednio  linii  139  i  linii  132  uznał 

odpowiednio, że ta sama usługa i ta sama osoba spełniają te warunki udziału. Tym bardziej 

uzasadnia  to  istnienie  po  stronie  Zamawiającego  obowiązku  wezwania  Odwołującego 

do 

wyjaśnień,  a  uprzednio  wręcz  jednoznacznego  sprecyzowania,  na  czym  polegają 

wątpliwości Zamawiającego.  

W  odnie

sieniu  do  wykazanej  przez  konsorcjum  usługi  wyjaśnia,  że  o  ile  powszechnie 

wiadome  jest  i  łatwe  do  sprawdzenia  dla  każdego  zainteresowanego,  że  linia  ta  jest 

jednotorowa,  o  tyle  dotychczas  Zamawiający  nie  miał  zastrzeżeń  do  powoływania  się 

na 

wiedzę i doświadczenie zdobyte w związku z opracowywaniem studium wykonalności dla 

tej linii, gdzie rozważane było szereg wariantów, w tym również dwutorowe. W przekonaniu 

Odwołującego  nie  ma  znaczenia,  że  wybrany  został  do  realizacji  wariant  jednotorowy, 

dla 

oceny  doświadczenia  w  projektowaniu  tej  linii  jako  dwutorowej,  co  faktycznie  miało 

miejsce.  De  facto  ostatecznie  zdecydował  brak  środków  finansowych  na  zrealizowanie  tej 

linii jako dwutorowej. Ponadto wskazuje,  że co prawda w innym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  przy  analogicznym  warunku  udziału  w  postępowaniu  na  pytanie  jednego 

z 

wykonawców  zmierzające  do  ustalenia,  czy  dopuszczalne  jest  powołanie  się  w  takiej 

sytuacji  na  doświadczenie,  Zamawiający  odpowiedział  twierdząco  (postępowanie  o  sygn. 

9090/IREZA/2/00484/01179/19/P 

– wyjaśnienia z 21.03.2019 r.). 

W  odniesieniu  do  wskazanej  przez  konsorcjum  osoby,  której  doświadczenie  zostało 

zakwestionowane  przez  Zamawiającego,  wg  najlepszej  wiedzy  Odwołującego  nie 

zakończyła ona zdobywania doświadczenia w 2014 r. Osoba ta wówczas pracowała w innej 

firmie, która zapewniła Odwołującego, że tak było. 

Z  uwagi  na  powyższe  okoliczności  w  przekonaniu  Odwołującego  nie  można  mu  przypisać 

niedbalstwa  przy  składaniu  informacji  dotyczących  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. Natomiast to Zamawiający pochopnie wykluczył konsorcjum nie wyrażając 

nawet jasno, jakie ma zastrzeżenia. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i 

stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

O

dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  wykluczenie  go  z  postępowania  w  oczywisty  sposób 

uniemożliwia mu uzyskanie tego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

{rozpoznanie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów} 

Skoro zgodnie z art. 187 ust. 8 zd 1 

pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia  rozprawy,  a  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  tym 

bardziej  odwołujący  może  wycofać  odwołanie  częściowo  w  zakresie  niektórych  zarzutów 

i 

żądań,  a  Izba  w  takim  przypadku  powinna  umorzyć  w  tym  zakresie  postępowanie 

odwoławcze. 

Ponieważ  w  tej  sprawie  ostatecznie  Odwołujący  na  posiedzeniu  wycofał  odwołanie 

w 

zakresie pierwszego z zarzutów, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp – 

orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

{rozpoznanie zarzutów z pkt 2. i 3. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Okoliczności  faktyczne  zawarte  w  odwołaniu  w  ramach  zarzutu  dotyczącego 

naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  sprowadzają  się 

do 

zrelacjonowania  treści  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu  podanego  przez 

Zamawiającego.    Natomiast  podniesione  okoliczności  prawne  w  ramach  tego  zarzutu 

sprowadzają się do zacytowania fragmentu uzasadnienia wyroku Izby w sprawie o sygn. akt 

KIO 2170/20, z wytłuczeniem ostatniego zdania. 

Cała  pozostała  argumentacja  faktyczna  i  prawna  dotyczy  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp. 

W przeciwieństwie do niezwykle obszernie przedstawionych okoliczności faktycznych 

i  licznie  zgłoszonych  dowodów  w  ramach  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp, 

w 

przypadku  zarzutu  dotyczącego  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  dopiero 

na rozprawie 

zostały wysłowione okoliczności faktyczne, z których miałoby wynikać, na czym 

polega 

kontrfaktyczność  ustalenia  przez  Zamawiającego,  że  Konsorcjum  Arcadis  podało 

w 

wykazie  usług  i  wykazie  osób  informacje  wprowadzające  w  błąd.  Przy  czym  nadal 

Odwołujący nie zgłosił w tym zakresie żadnych wniosków dowodowych. 

Z 

uwagi  na  powyższe  zgłoszone  przez  Zamawiającego  na  rozprawie  wnioski 

dowodowe dla wykazania zasadności ustaleń, które były podstawą faktyczną  zastosowania 

względem  Konsorcjum  Arcadis  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp,  okazały  się  zbędne 

dla 

rozstrzygnięcia sprawy.     

W tych okolicznościach zarzuty odwołania są niezasadne. 

Zarzut  odwołania  dotyczący  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  17 

pzp  przez  wykluczenie  Konsorcjum Arcadis  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

rozpatrywany przez Izbę z uwzględnieniem art. 192 ust. 7 pzp, należało uznać za oczywiście 

niezasadny.  

Art. 192 ust. 7 pzp 

stanowi bowiem, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które 

nie były  zawarte w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę zarzutu  nie należy 

rozpoznaw

ać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako 

wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego 

i 

mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego 

w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12).  

Skoro Odwołujący zdecydował się oprzeć swój zarzut na ograniczeniu podnoszonych 

okoliczności  faktycznych  wyłącznie  do  treści  uzasadnienia  wykluczenia  podanego  przez 

Zamawiającego, nie mógł po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania skutecznie 

rozszerzyć  tego  zarzutu  o  okoliczności  dotyczące  wskazania,  dlaczego  konkretnie 

wykluczenie  go  z  postępowania  nie  jest  merytorycznie  zasadne,  które  podniósł  dopiero 

na 

rozprawie. Wdanie się w tym zakresie w spór z Zamawiającym dopiero na rozprawie jest 

spóźnione  i stanowi  niedopuszczalną  próbę  rozszerzenia  wadliwie  sformułowanego  (w  tym 

sensie,  że zbyt  wąsko) zarzutu  odwołania.  Jednocześnie  podniesienie na rozprawie po  raz 

pierwszy twierdzeń co do niespełnienia się w odniesieniu do Konsorcjum Arcadis przesłanek 

wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, samo przez się potwierdza, że zarzut sformułowany 

w odwołaniu nie został oparty na takich okolicznościach. 

Jak to trafnie uprzednio Izb

a wskazała w uzasadnieniu wyroków wydanych: 7 sierpnia 

2014 r. sygn. akt KIO 1529/14 czy 17 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2731/20: Zarzut oparty 

o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie takich 

okoliczności,  należy  uznać  za  oczywiście  niezasadny,  co  okazało  się  również  adekwatne 

w 

okolicznościach tej sprawy. 

Z kolei zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie 

wezwania  Konsorcjum  Arcadis  do  wyjaśnień  odnośnie  okoliczności  faktycznych,  które 

spowodowały podjęcie decyzji o jego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, jest 

niezasadny  z  powodów,  które  Zamawiający  trafnie  zidentyfikował  z  powołaniem  się 

na 

adekwatne  orzecznictwo  Izby,  którego  tezy  należy  uznać  za  trafne  również 

w 

okolicznościach tej sprawy.  

I

zba  w  pełni  podziela  zatem  stanowisko  Zamawiającego,  rzeczywiście  uprzednio 

wielokrotnie  wyrażone  w  orzecznictwie  Izby,  że  nieprawdziwej  czy  wprowadzającej  w  błąd 

informacji,  mogącej  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  instytucję  

zamawiającą, nie można w trybie art. 26 ust. 3 pzp zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli 

wykonawca winny jest 

przedstawienia w złożonym na potrzeby prowadzonego postępowania  

oświadczeniu  lub  dokumencie  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego,  nie 

można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące 

braku  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  takim  przypadku 

oświadczenie  lub  dokument  wręcz  potwierdzają  spełnianie  warunku,  tyle  że  za  pomocą 

informacji, kt

óra okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć, że ustawa pzp 

w  art.  24  ust.  1  pkt  17  oraz  w  art.  24  ust.  1  pkt 12 

statuuje odrębne i niezależne od siebie 

podstawy  wykluczenia  z  postępowania,  a  zatem  wykluczenie  za  złożenie  nieprawdziwych 

in

formacji  w  dokumentach  złożonych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  nie  musi  się  wiązać  z  wykluczeniem  za  niewykazanie  spełniania  tych 

warunków.  Odmienne  stanowisko  oznaczałoby  również,  że  w  ramach  badania  zaistnienia 

przesłanki  potencjalnego  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp 

mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do 

uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji przesłanek 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt 

17  pzp,  zgodnie  z  którą  nie  podlegałby  wykluczeniu 

wykonawca,  który  co  prawda  złożył  nieprawdziwe  informacje,  które  wprowadziły  lub  mogły 

wprowadzić  w  błąd  zamawiającego,  jeżeli  uczynił  to  po  raz  pierwszy  tzn.  nie  był  wzywany 

do 

zastąpienia  nieprawdziwej  informacji  potwierdzającej  spełnianie  warunku  udziału 

prawdziwą  informację  potwierdzającą  spełnianie  tego  warunku.  Taką  interpretację  należy 

oczywiście odrzucić jako prowadzącą wprost do naruszenia nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp 

i  art.  26  ust.  3  pzp,  ale  także  sprzeczną  z  podstawowymi  zasadami  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  równe  traktowanie 

wykonawców i zachowanie równej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp.  

{rozpoznanie 

zarzutu z pkt 4. listy zarzutów} 

Ponieważ  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  pzp  ma 

charakter niesamoistny i wtórny, gdyż nie opiera się na żadnych odrębnych okolicznościach 

faktycznych, należy go uznać za tak samo bezzasadny jak powyżej rozstrzygnięte zarzuty.   

Z  tych  względów  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 2. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  w  pkt  3.  sentencji  stosownie 

do jego wyniku na podsta

wie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  których 

poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.