KIO 3401/20 WYROK dnia 27 stycznia 2021 r.

Sygn. akt KIO 3401/20 

WYROK 

z dnia 27 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  stycznia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej pod nr 108A (36-020 

Tyczyn)  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Ministerstwo 

Infrastruktury 

z siedzibą w Warszawie przy ul. Chałbińskiego 4/6 (00-928 Warszawa) 

przy udziale wykonawcy UpHOTEL  Sp.  z  o.o. 

z siedzibą w Jeleniej Górze przy ul. Solnej 4 

Jelenia  Góra),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z siedzibą  

w Kielnarowej i: 

2.1. zalicza 

na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ww.  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza od wykonawcy WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z siedzibą w Kielnarowej na 

rzecz  zamawiającego  Skarbu  Państwa  –  Ministerstwa  Infrastruktury  z  siedzibą  

w Warszawie 

kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero 

groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  

w 

związku  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U  z 2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Kr

ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 3401/20  

UZASADNIENIE 

Skarb 

Państwa  –  Ministerstwo  Infrastruktury  z  siedzibą  w  Warszawie  zwany  dalej: 

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 

r.,  poz.  1843  ze  zm.

),  zwanej  dalej:  „Pzp”,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem  jest  obsługa  Ministerstwa  Infrastruktury  w  zakresie  rezerwacji  i  zakupu  usług 

hotelarskich  w  kraju  i  za  granicą  –  znak  sprawy:  BDG-5.2511.2.2020.JZ,  zwane  dalej 

postępowaniem. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 25 

września 2020 r., pod numerem 2020/S 187-451056.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  wyższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Wykonawca 

WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Kielnarowej,  zwany  dalej: 

„odwołującym”  w  dniu  21  grudnia  2020  r.  wniósł  odwołanie  wobec  niezgodnej  z  prawem 

czynności  wyboru najkorzystniejszej  w  tym  w  szczególności  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 

ust.  2  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  przyznania  odwołującemu 

maksymalnej  ilości  punktów  w  kryterium  „Analiza  ryzyk  mogących  wystąpić  podczas 

realizacji  zamówienia”  oraz  przyznanie  wykonawcy  UpHotel  Sp.  z  o.o.  (zwanemu  dalej: 

„UpHOTEL”)  7  punktów  w  tym  kryterium,  podczas  gdy  wykonawca  UpHotel  Sp.  z.  o.o.  nie 

powinien  otrzymać  żadnych  punktów  w  tym  kryterium  oraz  przyznanie  wykonawcom 

działającym  wspólnie  Bankowe  Biuro  Podróży  TravelBank  Sp.  z  o.o.  oraz  eTravel  S.A. 

(zwanym 

dalej: „TravelBank”)  9,5 punktów podczas gdy wykonawca ten powinien otrzymać 

maksymalnie 5 punktów w tym kryterium. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

oraz nakazanie 

zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 

przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktów w kryteriach 

oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ tj. w kryterium Analiza ryzyk mogących 

wystąpić podczas realizacji zamówienia przyznanie odwołującemu 20 punktów, wykonawcy 

UpHotel  0  punktów,  a  wykonawcy  TravelBank  5  punktów  odpowiednio  w  zakresie  w  jakim 

Izba uwzględni odwołanie. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  złożył  ważną  ofertę  w  postępowaniu,  która  powinna  zostać 

uznana  za 

najkorzystniejszą.  Na  skutek  podjętych  przez  zamawiającego  niezgodnie  z 

prawem czynności, w szczególności przyznania punktów ofertom wykonawców niezgodnie z 

przyjętymi  w  SIWZ  kryteriami  oceny  ofert  odwołujący  może  nie  uzyskać  niniejszego 

zamówienia. Następnie odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

wskazanych przepisów Pzp może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które 

zgodnie  z  przepisami  powinno  zostać  udzielone  właśnie  odwołującemu.  W  ten  sposób 

odwołujący  nie  uzyska  korzyści  płynących  z  realizacji  zamówienia.  Powyższe  zdaniem 

odwołującego dowodziło, iż złożenie odwołania czyniło zadość wymaganiom postawionym w 

art.  179  ust.  1 

Pzp,  gdyż  odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia 

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. 

Odnosząc  się  do  stanu  faktycznego  i  postanowień  SIWZ  odwołujący  wskazał,  że  w 

p

ostępowaniu złożono 5 ofert. Zgodnie z pkt 12.4 SIWZ Punkty za kryterium „Analiza ryzyk 

mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia” zostaną przyznane w skali punktowej do 

20 pkt na podstawie informacji, o których mowa w pkt 7.10 lit. b) SIWZ według następującej 

zasady: 

a. 

gdy nie został określony żaden obszar ryzyka wraz z działaniami mającymi na celu ich 

uniknięcie  oraz  działaniami  zmniejszającymi  ich  wpływ  na  realizację  zamówienia  w 

razie jego wystąpienia bądź wskazany obszar i działania je minimalizujące są nietrafne 

- 0 pkt 

b. 

za 

każdy  trafnie  zidentyfikowany  obszar  ryzyka  w  odniesieniu  do  przedmiotu 

zamówienia  wraz  z  działaniami  mającymi  na  celu  jego  uniknięcie  oraz  działaniami 

zmniejszającymi ich wpływ  na realizację  zamówienia w  razie jego wystąpienia  -  do  5 

pkt. Zamawiający oceni 4 pierwsze propozycje obszarów ryzyka i odpowiadających im 

środków /działań je minimalizujących wskazanych w ofercie. 

W kryterium „Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia” zamawiający 

przyznał wykonawcom następującą ilość punktów: 

- A. F.-K. Agencja Transer 

– 6; 

- Opal Travel and Business Service Ltd. Sp. z o.o. 

– 5; 

- TravelBank 

– 9,5;  

- UpHOTEL 

– 7;  

odwołujący – 5. 

Jak  wyjaśnił  odwołujący  z  protokołu  oraz  załączników  przekazanych  mu  wynikało,  iż 

z

amawiający  przyznając  punkty  wykonawcom  nie  kierował  się  żadnym  kluczem,  ani  opinią 

biegłego. 

Zdaniem  o

dwołującego  oceny  dokonano  subiektywnie  i  bez  prawidłowego  uzasadnienia. 

Zamawiający  w  sposób  całkowicie  dowolny  przyznał  punkty  w  kryterium  „Analiza  ryzyk 

mogących  wystąpić  podczas  realizacji  zamówienia”  dokonując  w  ten  sposób  wyboru 

w

ykonawcy UpHOTEL bez właściwej podstawy prawnej. W istocie analiza ryzyka dokonana 

przez  o

dwołującego  została  wykonana  całkowicie  zgodnie  z  kryteriami  wskazanymi  przez 

z

amawiającego,  podczas  gdy  wykonawca  UpHOTEL  nie  zidentyfikował  żadnego  ryzyka 

związanego  z  wykonaniem  zamówienia,  a  wykonawca  TravelBank  wskazał  w  dwa  ryzyka, 

przy  czym  jedno  jest  nieprawdopodobne  i  w

ykonawca  nie  podał  realnej  propozycji 

rozwiązania. 

Dokonując  analizy  ryzyka  złożonego  przez  niego  w  ramach  kryterium  odwołujący 

wyjaśnił, że zidentyfikował następujące ryzyko wykonania zamówienia: 

ochrona  zdrowia  podróżnego  –  pandemia  koronawirusa  (COVID-19)  –  zamawiający 

przyznał  wykonawcy  jedynie  2  punkty  gdyż  uznał,  iż  odwołujący  zbyt  ogólnikowo  wskazał 

rozwiązanie  tego  problemu.  Z  tą  oceną  odwołujący  się  nie  zgodził,  gdyż  –  jak  wyjaśnił  – 

wyczerpująco wskazał następujące środki jakie powinny zostać podjęte w związku z ochroną 

podróżnego:  1)  Zakup  dodatkowego  ubezpieczenia  dla  podróżnego;  Ubezpieczenia 

obejmują  szeroki  zakres  zabezpieczeń  podczas  podróży  i  coraz  częściej  firmy 

ubezpieczeniowe współpracują z przedsiębiorstwami w celu wdrożenia rozwiązań w zakresie 

zdrowia i bezpieczeństwa podczas podróży.  

2) Opracowanie służbowej polityki bezpieczeństwa podróżnego: 

• Szkolenie pracowników w zakresie konkretnych zagrożeń dla zdrowia. 

Powinno ono obejmować zagrożenia związane z konkretnym miejscem przeznaczenia, takie 

jak zagrożenia związane z żywnością i wodą. 

• Zapewnianie badań zdrowotnych przed podróżą:  

• Bieżące informowanie o wszelkich wymaganych szczepieniach.  

3) Informowanie podróżnych o zagrożeniach epidemiologicznych;  

4) Weryfikacja hotelu pod względem posiadania regulaminu funkcjonowania obiektu w dobie 

pandemii COVID-19;  

5) Wdrożenie zasad zapewnienia bezpieczeństwa w związku z zagrożeniem; 

Zgodnie  z  powyższymi  działaniami  należy  informować  pracowników,  aby  podejmowali 

odpowiednie  środki  ostrożności  w  zakresie  ochrony  zdrowia.  Aktualizacja  informacji 

zdrowotnych przed podróżą oraz w zakresie szczepień przeciwko wszelkim chorobom, które 

mogą  być  powszechne  w  kraju  docelowym.  Ponadto  zachęcanie  pracowników  do 

korzystania  z  dodatkowych  usług  świadczonych  przez  ubezpieczycieli  na  przykład, 

zapewnienia  posiadaczom  polisy  o  szerokim  dostępie  do  przewodników  po  krajach,  które 

zapewniają  informacje medyczne,  dotyczące  bezpieczeństwa  podróży  i  ochrony.  Usługa  ta 

obejmuje  również  przechowywanie  dokumentów  w  sytuacjach  awaryjnych,  co  pozwala 

pracownikom  na  skanowanie  ważnych  dokumentów,  takich  jak  prawo  jazdy  i  paszport,  a 

także  określonych  informacji  medycznych  co  może  być  niezwykle  korzystne  w  sytuacjach 

awaryjnych. 

Bardzo  ważna,  kwestią  jest  weryfikacja  z  ambasadą  lub  konsulatem  na  temat  kraju 

odcelowego,  aby  dowiedzieć  się  o  zagrożeniach  dla  zdrowia  jak  np.  epidemie,  strajki  lub 

zagrożenia terrorystyczne.  

6) Zapewnienie 24-

godzinnego wsparcia w nagłych wypadkach podczas podróży; 

7) Zapewnienie linii alarmow

ej do kontaktów z Klientem (czynnej 24 h) 

Co  w  ocenie  odwołującego  wyczerpywało  temat  na  dzień  upływu  terminu  składania  ofert. 

Zamawiający nie wskazał, jakich rozwiązań w tym zakresie brakuje. W odniesieniu do faktu, 

iż  wykup  dodatkowych  ubezpieczeń  niesie  za  sobą  dodatkowe  koszty  należy  zauważyć,  iż 

analizę  ryzyka  wykonuje  się  właśnie  w  celu  podjęcia  działań  zaradczych,  które  w  sposób 

oczywisty mogą oznaczać konieczność poniesienia dodatkowych kosztów. Zamawiający nie 

nałożył na wykonawców żadnych ograniczeń w tym zakresie. W ocenie odwołującego w tym 

kryterium powinien on uzyskać 5 punktów; 

zakłócenia w podróżowaniu – zamawiający przyznał, iż kryterium jest prawidłowe i zostało 

opisane  w  sposób  wyczerpujący,  niemniej  z  niezrozumiałych  przyczyn  przyznał 

odwołującemu wyłącznie 3 punkty na 5; 

ochrona  własności  intelektualnej  oraz  cyberbezpieczeństwo  –  zamawiający  uznał,  iż  nie 

jest  to  ryzyko  związane  z  przedmiotem  zamówienia,  podczas  gdy  w  istocie  jest  to  jedno  z 

podstawowych  ryzyk  związanych  z  podróżami  służbowymi.  Odwołujący  wskazał,  że 

przedstawił wyczerpujące rozwiązania tego problemu i powinien otrzymać 5 punktów; 

ochrona bezpieczeństwa podróżnego – zamawiający uznał, iż nie jest to ryzyko związane z 

przedmiotem  zamówienia,  podczas  gdy  w  istocie  jest  to  jedno  z  podstawowych  ryzyk 

związanych  z  podróżami  służbowymi.  Odwołujący  wskazał,  że  przedstawił  wyczerpujące 

rozwiązania tego problemu i powinien otrzymać 5 punktów. 

Odnosząc  się  do  analizy  dokonanej  przez  UpHOTEL  odwołujący  wyjaśnił,  że 

wykonawca  t

en  wskazał,  jako  ryzyko  realizacji  zamówienia:  Ryzyko  związane  z 

działalnością;  Ryzyko  finansowe;  Ryzyko  związane  ze  zmianami  regulacji  prawnych 

prowadzenia  działalności  gospodarczej;  Ryzyko  dotyczące  zasobów  ludzkich.  Zdaniem 

odwołującego  wykonawca  UpHOTEL  dokonał  identyfikacji  ryzyka  wyłącznie  w  zakresie 

własnej  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  oraz  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  a 

więc w zakresie spełniania przez wykonawcę UpHOTEL warunków udziału w postępowaniu 

przez cały okres realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp kryteriami oceny ofert są 

cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. 

Zdolności podmiotowe wykonawcy nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia tylko do jego 

własności  podmiotowych  i  jako  takie  nie  są  oceniane  w  kryteriach  oceny  ofert.  Zdaniem 

odwołującego  wykonawca  UpHOTEL  w  ogóle  nie  wypełnił  zadania  nałożonego  przez 

zamawiającego w kryterium Analiza ryzyka i powinien otrzymać 0 punktów w tym kryterium. 

Odwołujący wyjaśnił, że ww. wykonawca otrzymał punkty za wskazanie ryzyka: 

ryzyko  związane  z  działalnością  4  pkt  –  w  ocenie  odwołującego  ryzyko  to  odnosi  się  do 

zdolności technicznych wykonawcy, a w zakresie w jakim wykonawca UpHOTEL odnosi się 

do  przedmiotu  zamówienia  po  prostu  parafrazuje  on  zapisy  SIWZ  lub  odnosi  się  on  do 

innego  systemu  oceny  ofert,  zgodnie  z  którym  do  realizacji  zamówienia  można  było 

zaproponować działanie  za pośrednictwem  wielu systemów  GDS  i  powinien  on  otrzymać 0 

pkt w tym kryterium; 

ryzyko dotyczące zasobów ludzkich 3 pkt – w ocenie odwołującego ryzyko to odnosi się do 

zdolności  technicznych  wykonawcy  oraz  zostało  już  opisane  w  pozycji  Ryzyko  związane  z 

działalnością, a zamawiający nie powinien wielokrotnie przyznawać punktów to samo ryzyko, 

tylko inaczej nazwane. Wykonawca UpHOTEL 

powinien otrzymać 0 pkt. 

Jeśli  chodzi  o  analizę  ryzyka  wykonawcy  TravelBank  odwołujący  wskazał,  że 

wykonawca wymienił następujące ryzyka: 

w  wyniku  opóźnionego  przelotu,  pracownik  zleceniodawcy  nie  doleciał  do  miejsca 

do

celowego  w  dniu  rozpoczęcia  rezerwacji  –  wykonawca  otrzymał  3  pkt,  mimo  iż 

zaproponowane rozwiązanie jest bardzo ogólnikowe; 

zmiana warunków rezerwacji z winy hotelu – wykonawca TravelBank otrzymał za to ryzyko 

3 pkt, mimo iż zaproponowane rozwiązanie jest bardzo ogólnikowe; 

hotel pomimo założonej i potwierdzonej rezerwacji nie może przyjąć gościa ze względu na 

overbooking 

(przyjęcie  większej  liczby  rezerwacji  niż  pokoi  w  hotelu)  –  wykonawca 

TravelBank 

otrzymał  za  to  ryzyko  2  pkt,  mimo  iż  zaproponowane  rozwiązanie  jest  bardzo 

ogólnikowe; 

hotel zostaje zamknięty ze względu na kwarantannę - wykonawca TravelBank otrzymał 1,5 

pkt za zidentyfikowane ryzyko. 

W  ocenie  odwołującego  za  wszystkie  ww.  sytuacje  łącznie  zamawiający  mógł  przyznać 

maksymalnie  5  pkt,  gdyż  stanowią  one  różne  „kazusy”  tego  samego  ryzyka,  związanego  z 

zaburzeniami podczas podróży  i  w  istocie wymagają zastosowania tych samych rozwiązań 

oraz  zabezpieczeń.  Wykonawca  TravelBank,  podał  tylko  cząstkowe  rozwiązanie  problemu 

przy opisie każdego przypadku tworząc tym samym wrażenie, iż nie jest to to samo ryzyko. 

Podobnie  wskazane  przez  TravelBank  ryzyko  nr  6 

pomyłka  w  zleceniu  w  dacie  /  terminie 

przybycia  do  hotelu 

należy  zakwalifikować  jako  ryzyko  zaburzeń  podróży.  Zdaniem 

odwołującego  ponad wskazane powyżej  ryzyko związane  z  zaburzeniami  podczas podróży 

TravelBank 

wskazał,  iż  w  przypadku  awarii  sieci  telefonicznej  w  mieście  ma  zamiar 

udostępnić  zamawiającemu  program  CTA  z  możliwością  rezerwacji  hotelowej  24h. 

Wystąpienie  takiego  zdarzenia  w  XXI  wieku  jest  nieprawdopodobne.  Należy  również 

stwierdzić,  iż  program  CTA  jest  dostępny  za  pośrednictwem  sieci  Internet,  a  więc  w 

przypadku  awarii  sieci  telefonicznej  również  będzie  niedostępny,  gdyż  połączenia 

telefoniczne  korzystają  z  tej  samej  infrastruktury,  co  internetowe  (kable  miedziane, 

światłowód, LTE/5g). 

Odnosząc  się  do  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny  odwołujący  wskazał,  że 

zgodnie  z  art. 

91  ust.  1  Pzp  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Odwołujący  rozumiał  cytowany  przepis  w  ten  sposób,  iż  zamawiający  dokonuje  wykładni 

zapisów SIWZ dotyczących kryteriów oceny ofert, a następnie tylko i wyłącznie na podstawie 

norm  wynikających  z  interpretowanych  zapisów  SIWZ  i  przepisów  prawa  dokonuje 

klasyfikacji  ofert  wykonawców.  Zdaniem  odwołującego  w  postępowaniu  zamawiający 

przyznał  punkty  w  kryterium  „Analiza  ryzyk  mogących  wystąpić  podczas  realizacji 

z

amówienia”  całkowicie  dowolnie,  bez  właściwego  uzasadnienia  i  podstawy.  W 

szczególności  na  etapie  oceny  wprowadził  dodatkowe  ograniczenia,  np.  brak  możliwości 

ponoszenia dodatkowych kosztów na ubezpieczenia, oraz dokonał błędnej wykładni zapisów 

SIWZ,  o  cz

ym  niżej,  a  w  konsekwencji  ocenił  oferty  na  podstawie  błędnie  rozumianego 

kryterium. Zdaniem odwołującego taka sytuacja stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż 

ocena  ofert  na podstawie błędnie rozumianego zapisu SIWZ  lub  ocena przy  uwzględnieniu 

ograni

czeń nie ujętych w SIWZ nie stanowi oceny ofert określonych w SIWZ.  

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  nie  mógł  odjąć  punktów  mu  w  związku  z  faktem,  iż 

ujął  w  kryteriach  oceny  ofert  również  rozwiązania  wiążące  się  z  koniecznością  poniesienia 

dodatkowych  kosztów  po  stronie  Zamawiającego,  gdyż  takie  ograniczenie  wykracza  poza 

zapisy  SIWZ.  Podobnie  przyznanie  punktów  dwa  razy  za  to  samo  ryzyko,  czy  nawet 

czterokrotnie  w  przypadku  w

ykonawcy  TravelBank,  nie jest  zgodne  z  zapisami SIWZ, gdyż 

zamawia

jący uznał, iż za jedno ryzyko przyzna maksymalnie 5 punktów. Działania te należy 

ocenić, jako naruszające przynajmniej art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp. 

Jak zwrócił uwagę odwołujący zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp kryteriami oceny ofert są cena lub 

koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zdaniem 

o

dwołującego  wyklucza  to  tzw.  „kryteria  podmiotowe”  do  oceny  ofert,  chyba  że  przepisy 

szczególne  dopuszczają  zastosowanie  kryteriów  podmiotowych.  Jednocześnie  kryteria 

oceny  ofert  w  p

ostępowaniu  należy  interpretować  w  ten  sposób,  iż  odnoszą  się  one  do 

przedmiotu  zamówienia,  a  nie  sytuacji  podmiotowej  wykonawców.  Podobnie  literalna 

wykładnia  samej  nazwy  kryterium  „Analiza  ryzyk  mogących  wystąpić  podczas  realizacji 

zamówienia”  wskazuje  na  fakt,  iż  mowa  o  ryzyku,  które  może  wystąpić  „podczas  realizacji 

zamówienia”  rozumianym  jako  wykonywanie  obowiązków  wykonawcy,  świadczenie  usług, 

czyli po prostu realizacja obsługi podróży służbowej. Nie chodzi natomiast o pewien okres i o 

zmiany, które mogą w tym czasie zaistnieć dla  wykonawców, czy innych podmiotów. Taka, 

rozszerzająca  wykładnia  jest  niecelowa  i  niedopuszczalna  systemowo,  w  szczególności, 

jeżeli  zmiany  miałyby  dotyczyć  sytuacji  podmiotowej  wykonawców.  Zamawiający  w 

p

ostępowaniu całkowicie błędnie zinterpretował odniesienie „podczas realizacji zamówienia” 

zawężając  jego  znaczenie  podczas  przyznawania  punktów  odwołującemu,  a  dokonując 

wykładni rozszerzającej w odniesieniu do wykonawcy UpHOTEL. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  nie  przyznano  mu  punktów,  gdyż  ryzyko  określone  przez 

o

dwołującego  nie  odnosiło  się  do  zapisów  SIWZ  –  przedmiotu  zamówienia  nie  można 

interpretować  wyłącznie  do  zapisów  dokumentacji  postępowania.  Jako  przedmiot 

zamówienia  należy  rozumieć  cały  stosunek  prawny.  W  tym  zakresie  jako  wskazówkę 

interpretacyjną  i  element  wykładni  systemowej  należy  wskazać  treść  art.  354  §  1  k.c., 

zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób 

odpowiadający  jego  celowi  społeczno-gospodarczemu  oraz  zasadom  współżycia 

społecznego,  a  jeżeli  istnieją  w  tym  zakresie  ustalone  zwyczaje  –  także  w  sposób 

odpowiadający  tym  zwyczajom.  Wiadomym  jest,  iż  w  podróży  służbowej  pracownicy 

dysponują  sprzętem  elektronicznym,  a  istotna  część  kradzieży  informacji  gospodarczych 

następuje  podczas  podróży  służbowej.  Takie  ryzyko  należy  uznać,  za  ryzyko  związane  z 

przedmiotem zamówienia, tak samo jak bezpieczeństwo podróżnego. Nie stanowi natomiast 

ryzyka  podczas  realizacji  zamówienia  podwyżka  płac,  cen  sprzętu,  czy  zmiany  prawne, 

nawet  jeżeli  zdarzenia  te  nastąpiłyby  w  okresie  obowiązywania  umowy  udzielonej  w 

p

ostępowaniu – jest to ryzyko nie tyle związane z wykonywaniem zamówienia, co w ogóle z 

prowadzeniem 

działalności 

gospodarczej. 

Reasumując, 

zdaniem 

odwołującego, 

z

amawiający  błędnie  nie  przyznał  mu  punktów  w  związku  z  ryzykiem  ochrona 

bezpieczeństwa 

podróżnego 

oraz 

o

chrona 

własności 

intelektualnej 

oraz 

cyberbezpieczeństwo,  a  bez  żadnej  podstawy  przyznał  jakiekolwiek  punkty  wykonawcy 

UpHOTEL

,  który  nie  zidentyfikował  żadnego  ryzyka  związanego  z  wykonywaniem 

zamówienia. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca UpHOTEL.  

Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 21 stycznia 

2021  r.  złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe,  w  którym  przedstawił  argumentację  dla 

wniosku o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  w  dniu  22  stycznia  2021  r.  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  przedstawił  uzasadnienie 

dla tego wniosku.  

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Stosownie  do  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020),  do 

postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, 

o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 

stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 

stycznia  2021 

r.  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe.  Zgodnie  z  ww.  przepisem,  do 

niniejszego  postępowania  odwoławczego  zastosowanie  miały  przepisy  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.). 

Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 21 

grudnia 2020 r., a więc przed 1 stycznia 2021 r. 

Izba  uznała,  że  odwołujący  spełnił  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została  wypełniona 

także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  wynikających  z  art.  189  ust.  2  Pzp,  skutkujących 

odrzuceniem odwołania. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  zgłoszone  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  spełniało  wymogi  wynikające  z  art.  185  ust.  2  i  3 

Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postępowania odwoławczego UpHotel 

Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (zwanego dalej: „przystępującym”). 

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 

1)  dokumentacji  przekazanej  w  postaci  elektronicznej  zapisanej  na 

płycie  DVD,  przesłanej 

do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 7 stycznia 2021 r., w tym w szczególności z 

treści:  

- SIWZ 

wraz z załącznikami; 

wyjaśnień treści SIWZ z dnia 5 października 2020 r.; 

oferty odwołującego wraz z załącznikami, w tym w szczególności z Opisem podstawowych 

ryzyk mogących zaistnieć w trakcie realizacji zamówienia; 

oferty  przystępujacego  wraz  z  załącznikami,  w  tym  w  szczególności  z  Analizą  ryzyk 

mogących wystąpić w trakcie realizacji zamówienia; 

-  oferty  wykonawcy  TravelBank 

wraz  z  załącznikami,  w  tym  w  szczególności  z  Opisem 

ryzyka mogącego zaistnieć w trakcie realizacji zamówienia; 

-  informacji 

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  z  dnia  9  grudnia  2020  r. 

wraz  kartami  oceny  ofert  dotyczącymi  ofert:  odwołującego,  przystępujacego  i  wykonawcy 

TravelBank; 

złożonych na rozprawie przez odwołującego: 

wydruków dwóch informacji ze strony Ministerstwa Spraw Zagranicznych z dnia 22 stycznia 

2021 r.; 

wydruku  streszczenia  artykułu  autorstwa  prof.  Aleksandrosa  Paraskevasa  w  tłumaczeniu 

na język polski; 

wydruku  ze  strony  internetowej  CWT  dotyczącego  zarządzania  ryzykiem  w  podróży  z 

tłumaczeniem na język polski; 

wydruku pliku pdf udostępnionego przez booking.com dotyczącego zarządzania ryzykiem w 

podróży służbowej. 

Izba ustaliła co następuje 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  stan  faktyczny  sprawy,  zaprezentowany  powyżej  w  części 

dotyczącej  prezentacji  treści  odwołania,  nie  wymaga  powielenia  w  tej  części  uzasadnienia. 

W 

ocenie  Izby  dokładne  zrelacjonowanie  treści  odwołania,  które  zawierało  przedstawienie 

stanu  faktycznego  w  sposób  adekwatny  i  zgodny  z  treścią  przywołanych  postanowień 

dokumentacji przetargowej było wystarczające. Należy również zaznaczyć, że stan faktyczny 

nie był sporny, gdyż istota sporu sprowadzała się od dokonanej przez zamawiającego oceny 

ofert  w  ramach  kryterium 

Analiza  ryzyk  mogących  wystąpić  podczas  realizacji  zamówienia 

wobec ofert: odwołującego, przystępującego oraz wykonawcy TravelBank. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

-  art.  91  ust.  1  Pzp 

– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów 

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

-  art.  91  ust.  2  Pzp 

–  Kryteriami  oceny  ofert  są  cena  lub  koszt  albo  cena  lub  koszt  i  inne 

kryteria odno

szące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:  

1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;  

2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 

22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;  

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;  

4) aspekty innowacyjne;  

5)  organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  i  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 

-  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  Zamawiający  przygotowuje i  przeprowadza postępowanie o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

Sposób  przydzielania  punktów  w  ramach  kryterium  „Analiza  ryzyk  mogących  wystąpić 

podczas realizacji zamówienia” został opisany w pkt 12.4 SIWZ w sposób następujący: 

12.4  Punkty  za  kryterium 

„Analiza  ryzyk  mogących  wystąpić  podczas  realizacji 

zamówienia”  zostaną  przyznane  w  skali  punktowej  do  20  pkt  na  podstawie  informacji,  o 

których mowa w pkt 7.10 lit. b) SIWZ według następującej zasady: 

a.  gdy  nie  został  określony  żaden  obszar  ryzyka  wraz  z  działaniami  mającymi  na  celu  ich 

uniknięcie oraz działaniami zmniejszającymi ich wpływ na realizację zamówienia w razie jego 

wystąpienia bądź wskazany obszar i działania je minimalizujące są nietrafne – 0 pkt 

b. za każdy trafnie zidentyfikowany obszar ryzyka w odniesieniu do przedmiotu zamówienia 

wraz  z  działaniami  mającymi  na  celu  jego  uniknięcie  oraz  działaniami  zmniejszającymi  ich 

wpływ na realizację zamówienia w razie jego wystąpienia – do 5 pkt.  

Zamawiający  oceni  4  pierwsze  propozycje  obszarów  ryzyka  i  odpowiadających  im 

środków/działań je minimalizujących wskazanych w ofercie. 

Pkt 7.10 lit. b SIWZ odnosił się do tego, że opis ryzyk na potrzeby przedmiotowego kryterium 

miał być złożony przez wykonawców wraz z ofertą. 

W  dniu  5  października  2020  r.  zamawiający  opublikował  odpowiedź  na  pytanie,  które 

dotyczyło tego kryterium. Na pytanie o treści – W kryterium udzielenia zamówienia jest zapis 

''analiza 

ryzyk  mogących  wystąpić  podczas  realizacji  zamówienia".  Proszę  o  wyjaśnienie, 

rozwinięcie tego tematu, zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: 

Zarówno w treści umowy jak i SOPZ istnieją obszary, w których potencjalnie mogą wystąpić 

ryzyka  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Zadaniem  Wykonawcy  jako 

profesjonalisty  działającego  na  rynku  usług  będących  przedmiotem  zamówienia  jest  ich 

identyfikacja  i  analiza  wraz  ze  wskazaniem  działań  (które  podejmie  Wykonawca), 

zmierzających  do  minimalizacji  ryzyk  oraz  zagrożeń  mogących  mieć  negatywny  wpływ  na 

prawidłowe wykonywanie umowy. 

Zamawiający oceni propozycje przekazane w ofercie przez Wykonawców w skali od 1 pkt do 

5  pkt  w  zależności  od  ilości  zidentyfikowanych  obszarów  ryzyka  i  skuteczności 

zaproponowanych  sposobów  reakcji.  Sposób  przyznawania  punktów  w  kryterium  „Analiza 

ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia” zawarty został w pkt 12.4 SIWZ. 

Jak  wynika  z  treści  powyżej  zacytowanych  fragmentów  tj.  pkt  12.4  SIWZ  oraz  udzielonej 

odpowiedzi z 5 października 2020 r., zamawiający położył szczególny nacisk na powiązanie 

przedmiotowego  kryterium  z 

przedmiotem  zamówienia.  Z  pkt  12.4  lit.  b)  wynika 

jednoznacznie,  że  możliwość  uzyskania  punktów  w  ramach  kryterium  mogła  nastąpić  w 

przypadku  trafnie  zidentyfikowanego  obszaru  ryzyka  w  odniesieniu  do  przedmiotu 

zamówienia. Skład orzekający uznał w związku z tym, że trafność zidentyfikowania obszaru 

ryzyka  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  stanowiła  podstawę  dla  możliwości 

uzyskania  punktów  w  kryterium.  Nawiązywała  do  tego  także  odpowiedź  z  5  października 

2020  r.,  która  odnosiła  się  do:  profesjonalizmu  wykonawcy  działającego  na  rynku  usług 

będących  przedmiotem  zamówienia  oraz  do  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  umowy 

zawartych w załącznikach nr 1 i 2 do SIWZ.  

Opisane 

powyżej podejście zamawiającego w ramach postawionego kryterium, oznaczające 

powiązanie  go  z  przedmiotem  zamówienia,  było  zgodnie  z  treścią  art.  91  ust.  2  Pzp,  który 

określa,  że  inne  kryteria  –  w  domyśle  kryteria  pozacenowe  –  powinny  odnosić  się  do 

przedmiotu zamówienia. 

W  tym  miejscu  należy  zwrócić  uwagę  na  przedmiot  niniejszego  zamówienia.  Został  on 

ogólnie określony w pkt 2.1 SIWZ, który wskazywał, że: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  kompleksowa,  całodobowa  obsługa  Ministerstwa 

Infrastruktury w  zakresie rezerwacji i  zakupu 

usług hotelarskich w kraju i za granicą na lata 

2022, obejmująca w szczególności czynności związane z:  

- wyszukiwaniem propozycji wynajmu pokoi hotelowych; 

- dokonywaniem rezerwacji pokoi hotelowych; 

- wynajmem pokoi hotelowych; 

- wystawianiem vouchera; 

- dokonywaniem zmian rezerwacji i anulacji rezerwacji. 

Zamawiający przewiduje, że zlecenia dotyczące usług hotelarskich: 

w krajach EOG i EFTA stanowić będą ok. 59% wartości wszystkich zleceń, 

poza krajami EOG i EFTA stanowić będą ok. 7% wartości wszystkich zleceń, 

w kraju stanowić będą ok. 34% wartości wszystkich zleceń. 

Przewiduje się, że większość zleceń będzie dotyczyła rezerwacji i wynajmu pokoi hotelowych 

do pojedynczego wykorzystania. 

Przedmiot  zamówienia  został  uszczegółowiony  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ.  Wzór  umowy 

stanowił załącznik nr 2 do SIWZ i określał w § 2 ust. 1, że Przedmiotem Umowy jest obsługa 

Ministerstwa  Infrastruktury  w  zakresie  rezerwacji  i  zakupu  usług  hotelarskich  w  kraju  i  za 

granicą,  a  załącznik  nr  1  do  SIWZ  oraz  oferta  wykonawcy  mają  stanowić  załączniki  do 

umowy. 

Jak  wynika  z  powyższego  istota  przedmiotu  zamówienia  koncentrowała  się  na 

kompleksowej

,  całodobowej  obsłudze  zamawiającego  w  zakresie  rezerwacji  i  zakupu  usług 

hotelarskich w kraju i za granicą na lata 2021-2022.  

W  ocenie  Izby  odwołujący  skoncentrował  się  w  swojej  analizie  na  wskazywaniu  ryzyk 

dotyczących podróżowania w ogóle i w tym kontekście przedstawił swoją argumentację oraz 

uzasadnienie  odwołania.  Odwołujący  próbował  powiązać  dokonaną  na  potrzeby  kryterium 

an

alizę  z  przedmiotem  zamówienia  wskazując,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  można 

interpretować  wyłącznie  do  zapisów  dokumentacji  postępowania.  Jako  przedmiot 

zamówienia  należy  rozumieć  cały  stosunek  prawny.  W  tym  zakresie  jako  wskazówkę 

interpretacyjną  i  element  wykładni  systemowej  należy  wskazać  treść  art.  354  §  1  k.c., 

zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób 

odpowiadający  jego  celowi  społeczno-gospodarczemu  oraz  zasadom  współżycia 

społecznego,  a  jeżeli  istnieją  w  tym  zakresie  ustalone  zwyczaje  –  także  w  sposób 

odpowiadający tym zwyczajom.  

Zdaniem  składu  orzekającego  stanowisko  odwołującego  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie 

ponieważ,  jak  zostało  to  wskazane  powyżej,  kryterium  powinno  odnosić  się  do  przedmiotu 

zamówienia i w tym kontekście musiało być ocenione, natomiast odwołujący dokonał daleko 

idącej  i  nieuzasadnionej  interpretacji  postanowień  składających  się  na  opis  przedmiotu 

zam

ówienia, tak aby uzasadnić swoje stanowisko na potrzeby wniesionego odwołania. Izba 

ma  przy  tym  świadomość,  że  efektem  dokonania  rezerwacji  i  zakupu  usług  hotelarskich 

będzie  podróż  przedstawicieli  zamawiającego  we  wskazane  miejsce,  niemniej  nie  oznacza 

to

,  że  wykonawcy  powinni  uzyskiwać  punkty  w  zakresie  ryzyk  dotyczących  podróżowania. 

Warto  przy  tym  po  raz  kolejny  zwrócić  uwagę  na  postanowienia  załącznika  nr  1  do  SIWZ, 

które  koncentrowały  się  na:  opisie  wariantów  realizacji  usług  w  kontekście  rezerwacji, 

czynnościach  składających  się  na  realizację  usług  (obejmujących:  zapytanie  komórki 

zlecającej,  przedstawienie  propozycji  realizacji  usługi  hotelarskiej,  weryfikacji  informacji 

przedstawionych  przez  wykonawcę,  zlecenie  rezerwacji  wstępnych  oraz  ostatecznych, 

wystawianie  voucherów,  zmiany  w  rezerwacjach  i  anulowanie  rezerwacji),  wymaganych 

standardach  realizacji  usług  (obejmujących:  systemy  rezerwacji,  obsługę  i  komunikację  z 

zamawiającym,  standardy  dotyczące  usług  hotelarskich,  reklamacje).  W  związku  tym  tylko 

ryzyka odnoszące się do przedmiotu zamówienia tj. związane z rezerwacją i zakupem usług 

hotelarskich 

mogły być punktowane przez zamawiającego.  

Z  związku  z  powyższym  Izba  pominęła  wszystkie  dowody  złożone  na  rozprawie  przez 

odwołującego,  ponieważ  odnosiły  się  one  do  kwestii  niezwiązanych  z  przedmiotem 

zamówienia  i  przez  to  nie  mogły  stanowić  potwierdzenia  słuszności  argumentacji 

odwołującego.  

W  dalszej  kolejności  Izba  zwróciła  uwagę  na  karty  oceny  ofert  sporządzone  przez 

zamawiającego  odnośnie  oferty  odwołującego,  przystępującego  i  wykonawcy  TravelBank. 

Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, zamawiający wraz z informacją o 

wybor

ze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przesłał każdemu wykonawcy kartę oceny 

jego  oferty,  która  zawierała  informacje  odnośnie  liczby  punktów  przyznanych  w  każdym 

kryterium,  uzasadnienia 

dla  przyznania  danej  liczby  punktów  w  każdym  kryterium  oraz 

łącznej liczby punktów uzyskanej przez wykonawcę w ramach kryterium.  

W  tym  zakresie  odwołujący  formułował  zastrzeżenia  co  do  czynności  zamawiającego, 

ponieważ  wskazywał,  że  otrzymał  niepodpisaną  kartę  oceny  swojej  oferty  oraz  do  oceny 

ofert  zamawiający  nie powołał  biegłego,  co miało podważać profesjonalizm  zamawiającego 

w  zakresie  dokonanej  oceny.  Skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  powyższe 

okoliczności  nie  miały  znaczenia  ponieważ,  jak  ustaliła  Izba,  wykonawcy  otrzymywali  kartę 

oceny  swojej  oferty  razem  z  informacj

ą  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  stąd  nie  mogli 

mieć wątpliwości od kogo otrzymali te karty i czego one dotyczą, a ponadto zamawiający nie 

wskazywał  w  treści  SIWZ  w  jakiej  formie  przekaże  karty  oceny  ofert  wykonawcom.  W 

przypadku  biegłego  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  21  ust.  4  Pzp  kierownik 

zamawiającego  może  powołać  biegłych  w  zakresie  czynności  związanych  z  prowadzeniem 

postępowania, co oznacza, iż zamawiający nie ma obowiązku powoływać biegłego. Ponadto 

odwołujący  przedmiotową  kwestię  tylko  zasygnalizował,  w  żaden  sposób  jej  nie 

konkretyzując, zatem Izba nie znalazła powodów, aby brać ją pod uwagę, a nie mówiąc już o 

uznaniu jej 

za zasadną. 

Jeśli  chodzi  o  przyznaną  przez  zamawiającego  punktację  w  ramach  przedmiotowego 

kryterium d

la ofert odwołującego, przystępującego oraz wykonawcy TravelBank w kontekście 

postanowień  Izba  zauważyła,  że  o  ile  w  pkt  12.4  SIWZ  zostały  określone  jednoznacznie  i 

precyzyjnie 

postanowienia  dotyczące  nieprzyznania  punktów  oraz  przyznania  5  pkt  czyli 

maksy

malnej ilości punktów dla wskazanego obszaru ryzyka, to zamawiający nie określił w 

dokumentacji  przetargowej  w  jaki  sposób  będzie  przyznawał  punkty  cząstkowe  w  ramach 

ocenianego obszaru ryzyka (w przedziale 0<liczba punktów za wskazany obszar ryzyka<5). 

W 

tym  aspekcie  odwołujący  próbował  znaleźć  swoją  szansę  dla  podważenia  przyznanej  w 

ramach  kryterium  punktacji 

wskazując,  że  oferty  przystępującego  i  wykonawcy  TravelBank 

otrzymały za dużo punktów, a jego oferta za mało, co po prawidłowym przyznaniu punktów w 

tym  kryterium  powinno  skutkować  tym,  że  to  jego  oferta  byłaby  najkorzystniejsza  w 

postępowaniu.  

Izba po zapoznaniu się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym nie znalazła podstaw 

do uznania argumentacji odwołującego. 

Po  pierwsze  z  treści  pkt  12.4  lit  b  SIWZ  wynika,  że  w  ramach  tego  kryterium  wykonawcy 

mogli otrzymać do 5 pkt za jeden obszar ryzyka. Taka konstrukcja oznaczała, że wykonawcy 

już na etapie przygotowania ofert wiedzieli, iż każdy z czterech pierwszych obszarów ryzyk 

wskazany  w  załączonej  do  oferty  analizie  ryzyka,  nie  będzie  oceniany  zerojedynkowo  tzn. 

otrzyma albo 0 albo 5 pkt, ale może otrzymać punkty w przedziale od 0 do 5 pkt. 

Po  drugie  wykonawcy  mogli  kwestionować  treść  SIWZ  w  tym  zakresie  na  wcześniejszym 

etapie  tj.  po  ogłoszeniu  zamówienia,  jeśli  mieli  przekonanie,  że  postanowienia  dotyczące 

kryterium naruszają przepisy Pzp i mogą powodować arbitralność czynności zamawiającego. 

Niezakwestionowanie 

treści  SIWZ  w  zakresie przedmiotowego kryterium  na  wcześniejszym 

etapie, skutkowało tym, że wykonawcy nie mogli kwestionować treści oraz okoliczności z tym 

związanych po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. 

Po  trzecie  za

mawiający  wykazał  zasadę,  którą  jednolicie  stosował  wobec  oceny  ofert  w 

ramach 

kryterium,  która  jednocześnie  miała  oparcie  w  postanowieniach  SIWZ.  Zasada  ta 

została szerzej opisana powyżej i odnosiła się do powiązania podniesionego obszaru ryzyka 

z  przedmi

otem  zamówienia.  Izba  uznała,  że  zamawiający  oceniając  poszczególne  obszary 

ryzyka przedstawione przez wykonawców, odnosił je do realizacji zamówienia, zgodnie z tym 

co było zapisane w SIWZ i wyjaśnieniach. Ponadto ocenie w ramach kryterium, w przypadku 

of

ert,  były  poddane  wyłącznie  te  obszary  ryzyka,  które  odnosiły  się  do  przedmiotu 

zamówienia,  nie  były  natomiast  punktowane  te  obszary,  które  nie  miały  z  przedmiotem 

zamówienia  związku (tj.  obszar  nr  3  i  4  w  ofercie  odwołującego.,  obszar  nr  2  i  3  w  ofercie 

p

rzystępującego). 

Po  czwarte  w  przedmiotowej  sprawie  nie  miała  zastosowania,  wynikająca  z  orzecznictwa 

zasada  rozstrzygania wątpliwości  na  korzyść  wykonawcy,  ponieważ  w  ocenie Izby  nie było 

żadnych  wątpliwości  wobec  działania  zamawiającego  w  zakresie  oceny  ofert  w  ramach 

kryterium. 

Ponadto  powyższa  zasada  ma  zastosowanie  przede  wszystkim  wobec 

wątpliwości  dotyczących  postanowień  SIWZ  odnoszących  się  do  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  kontekście  spełnienia  tych  warunków  przez  wykonawcę  czy  treści  opisu 

prze

dmiotu  zamówienia  w  związku  z  oceną  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  W 

zakresie  przyznania  określonej  liczby  punktów  w  ramach  pozacenowych  kryteriów  oceny 

ofert zasada ta podlega ograniczeniom

, ponieważ w ramach tej czynności nie dokonuje się 

wykluc

zenia  wykonawcy  z  postępowania  lub  odrzucenia  jego  oferty,  a  jej  stosownie  bez 

uwzględnienia kontekstu sprawy może zupełnie wypaczyć sens takiego kryterium i wpłynąć 

na sytuacje innych wykonawców. 

Po piąte w odniesieniu do oceny ofert w ramach kryterium pozacenowych należy  wskazać, 

że  całkowita  eliminacja  subiektywnej  oceny  jest  niemożliwa,  co  oczywiście  nie  oznacza 

dowolności zamawiającego w tym zakresie. W stanie przedmiotowej sprawy Izba doszła do 

przekonania, że ocena kryterium dokonana przez zamawiającego nie była dowolna i mieściła 

się w ramach swobody jaką posiada w tym zakresie zamawiający. 

W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak 

w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego 

koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego 

na  rzecz 

zamawiającego  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. 

Przewodniczący:      ……………………………