KIO 3406/20 POSTANOWIENIE dnia 18 stycznia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3406/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 stycznia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Ewa Sikorska 

Protokolant:        

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  w  dniu  18  stycznia  2021  roku  w  Warszawie,  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21 

grudnia 2020 roku przez wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w 

Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pajęczno w Pajęcznie 

postanawia  

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz Sanito 

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w 

z

wiązku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.  2020),  na  niniejsze  postanowienie,  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 3406/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Pajęczno  w  Pajęcznie  –  działając  na  podstawie  przepisów 

ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 

ze  zm.

),  zwanej  dalej  „ustawą  P.z.p.”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publi

cznego,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  i  montaż  wraz  z  zaprojektowaniem  i 

uruchomieniem  304  instalacji 

fotowoltaicznych  na  budynkach  użyteczności  publicznej  oraz 

163 instalacji kolektorów słonecznych w ramach Projektu pn. „Odnawialne Źródła Energii w 

gminie Pajęczno”. 

W  dniu  21  grudnia  2020  roku  wykonawca  Sanito  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (dalej: 

odwołujący)  niniejszym  wniósł  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  (dalej 

również: „ogłoszenie o zamówieniu") oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej 

zwanej: „s.i.w.z.”)  opublikowanej  na  stronie internetowej  zamawiającego w  dniu 11.12.2020 

r., d

otyczących opisu przedmiotu zamówienia, w tym treści wzoru umowy. 

Odwołujący zarzucił  zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. 

poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz 

naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ustawy P.z.p. przepisów: 

art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. 

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia 

w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ze względu określenie w rozdziale 1 ust. 1.6 

pkt  1.6.1  ppkt  „Wymagania  dotyczące  inwerterów”  (str.  11-  14)  Programu  funkcjonalno-

użytkowego, stanowiącego Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) - Część III s.i.w.z. (zwanego 

dalej  również:  „PFU”)  wymogu,  zgodnie  z  treścią  którego  wartości  parametru  mocy 

znamionowej dla poszczególnych instalacji mają być maksymalne „max.", tj.. nie większe niż 

wskazane, podczas gdy 

takie sfomułowanie postanowień PFU nie pozwala na zaoferowanie 

znacznie  wydajniejszych  urządzeń  -  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  postawienia  w 

zakresie przedmiotu zamówienia wymogów nie znajdujących odzwierciedlenia w obiektywnie 

uzasadnionych 

potrzebach 

z

amawiającego, 

a 

zatem 

będzie 

skutkowało 

nieporównywalnością  złożonych  ofert  i  w  konsekwencji  niegospodarnym  wydatkowaniem 

środków publicznych, 

art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. 

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia 

w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ze względu na określenie w ramach § 2 ust. 1 

Istotnych  Postanowień  Umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  -  dla  części  nr  1  i  nr  2 

zamówienia  (dalej  zwanych  również:  „IPU"),  rozdziału  4  ust.  4.1.  s.i.w.z.  oraz  sekcji  II  ust. 

II.2.

7)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  terminu  realizacji  zamówienia  na  31.05.2020  r.  podczas, 

gdy  termin  ten  ze  względu  na  okoliczności  sprawy  jest  niemożliwy  do  dotrzymania  -  co  w 

konsekwencji doprowadziło do postawienia w zakresie przedmiotu zamówienia wymogów nie 

znajdujących  odzwierciedlenia  w  obiektywnie  uzasadnionych  potrzebach  zamawiającego,  a 

zatem  będzie  skutkowało  nieporównywalnością  złożonych  ofert  i  w  konsekwencji 

niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych, 

naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  P.z.p.  poprzez  ustalenie  terminu 

realizacji  zamówienia,  który  ze  względu  na  okoliczności  sprawy  jest  niemożliwy  do 

dotrzymania,  a  z  drugiej  strony  nie  może  ulec  zmianie  z  powodu  braku  zmiany  umowy  o 

dofinansowanie  projektu  przez  instytucję  finansującą  (Urząd  Marszałkowski),  co  w 

konsekwencji  powoduje  obarczenie  p

ostępowania  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, 

art.  29  ust.  2  ustawy  P.z.p.  dokonanie  opisu  przedmiotu  zam

ówienia  w 

sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  ze  względu  na  postawienie  w  rozdziale  1  ust. 

1.6  pkt  1.6.1  ppkt  „Wymagania  dotyczące  modułu fotowoltaicznego”  tiret  5  i  6  PFU  (str.  nr 

10)  wymogów  posiadania  przez  oferowane  urządzenie  współczynników  temperaturowych 

mocy  i  napięcia  o  wartościach  „max.”,  przez  co  takie  sfomułowanie  postanowień  PFU  nie 

pozwala  na  zaoferowanie  znacznie  wydajniejszych  urządzeń  -  co  w  konsekwencji 

doprowadziło do postawienia w zakresie przedmiotu zamówienia wymogów nie znajdujących 

odzwierciedlenia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, a zatem będzie 

skutkowało  nieporównywalnością  złożonych  ofert  i  w  konsekwencji  niegospodarnym 

wydatkowaniem środków publicznych, 

art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie 

opisu przedmiotu zamówienia 

w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  ze  względu  na  określenie  w  formularzu 

ofertowym (stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZIDW) wyłącznie jednej pozycję dla dostawy i 

montażu instalacji fotowoltaicznei o mocy 3kW, bez rozróżnienia na instalację 1-fazowe bądź 

fazowe, co ze względu na znaczne różnice ceny instalacji 1-fazowvch i 3-fazowvch będzie 

miało istotny wpływ na określenie ostatecznej ceny ofert - co w konsekwencji doprowadziło 

do  postawienia  w  zakresie  przedmiotu  zam

ówienia  wymogów  nie  znajdujących 

odzwierciedlenia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach z

amawiającego, a zatem będzie 

skutkowało  nieporównywalnością  złożonych  ofert  i  w  konsekwencji  niegospodarnym 

wydatkowaniem środków publicznych, 

art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  nieprecyzyjny  oraz  utrudniający 

uczciwą  konkurencję  ze  względu  na  wskazanie,  że  Opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi 

PFU, będący dokumentem występującym w przypadku postępowań na roboty budowlane w 

formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  podczas  gdy  przedmiotem  zamówienia  są  objęte  dostawy 

wraz  z  montażem,  przy  jednoczesnym  braku  dołączenia  do  Opisu  przedmiotu  zamówienia 

dokumentów  uzupełniających  PFU  i  niezbędnych  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia 

objętego  przedmiotem  postępowania  tj.  dostaw  wraz  z  montażem)  -  co  w  konsekwencji 

wskazuje na dokonanie opisu przedmiot zamówienia w sposób nie określający w pełni zadań 

objętych  realizacją  przedmiotowego  zamówienia  oraz  doprowadziło  do  postawienia  w 

zakresie przedmiotu zamówienia wymogów nie znajdujących odzwierciedlenia w obiektywnie 

uzasadnionych 

potrzebach 

z

amawiającego, 

a 

zatem 

będzie 

skutkowało 

nieporównywalnością  złożonych  ofert  i  w  konsekwencji  niegospodarnym  wydatkowaniem 

środków publicznych, 

art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny  i wewnętrznie sprzeczny oraz utrudniający 

uczciwą  konkurencję  ze  względu  na  wskazanie  w  rozdziale  3  ust.  3.4.  s.i.w.z.  zaleceń 

dokonania  przed  złożeniem  oferty  wizji  lokalnej  terenu  objętego  przedmiotem  zamówienia, 

przy jednoczesnym braku podania adresów lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia lub 

umożliwienia w inny sposób przeprowadzenia wizji lokalnej - co w konsekwencji wskazuje na 

dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieprecyzyjny  oraz  co  doprowadziło  do 

postawienia w zakresie przedmiotu zamówienia wymogów nie znajdujących odzwierciedlenia 

w  obiektywnie  uzasadnionych  potrzebach  zamaw

iającego,  a  zatem  będzie  skutkowało 

nieporównywalnością  złożonych  ofert  i  w  konsekwencji  niegospodarnym  wydatkowaniem 

środków publicznych, 

art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny  i wewnętrznie sprzeczny oraz utrudniający 

uczciwą  konkurencję  ze  względu  na  zawarcie  w  ramach  §  3  ust.  2  oraz  §  3  ust.  3  IPU 

zobowiązania  wykonawcy  do  zrzeczenia  się  dodatkowych  kosztów  lub  dochodzenia 

roszczeń od zamawiającego w przypadku zmiany zakresu umowy, podczas gdy wykonawca 

nie 

będzie  mógł  uprzednio  zapoznać  się  z  terenem  realizacji  przyszłego  zamówienia,  jak 

również  nie  będzie  mógł  zapoznać  się  z  dokładnym  zakresem  prac  oraz  warunkami 

technicznymi  -  co  w  konsekwencji  wskazuje  na  dokonanie 

opisu przedmiotu  zamówienia w 

sposób nieprecyzyjny, a wręcz wewnętrznie sprzeczny oraz co doprowadziło do postawienia 

w  zakresie  przedmiotu,  zamówienia  wymogów  nie  znajdujących  odzwierciedlenia  w 

obiektywnie  uzasadnionych  potrzebach  Zamawiającego,  a  zatem  będzie  skutkowało 

nieporównywalnością  złożonych  ofert  i  w  konsekwencji  niegospodarnym  wydatkowaniem 

środków publicznych, 

art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny  i wewnętrznie sprzeczny oraz utrudniający 

uczciwą  konkurencję  ze  względu  na  zawarcie  w  ramach  rozdziału  7  ust.  7.7.  pkt  7.7.2.1. 

SIWZ  IDW  wymogu  dołączenia  certyfikatów,  pełnych  raportów  z  badań  oraz  kart 

katalogowych potwierdzających zgodność oferowanych urządzeń z norma PN-EN ISO 9806 

lub równoważna, przy jednoczesnym postawieniu w ramach rozdziału 1 ust. 1.6. pkt 2 (str. 

17ł  PFU  obowiązku  przedstawienia  certyfikatu  potwierdzającego  zgodność  oferowanych 

urządzeń  z  norma  PN-EN  12975-1  lub  równoważna,  przy  jednoczesnym  zaniechaniu 

określenia przez zamawiającego czy parametry zgodności mają odnosić się do powierzchni 

czynnej  (według  normy  PN-EN  12975-11  czy  do  powierzchni  brutto  (według  normy  PN-EN 

ISO  9806)  -  co  w  konsekwencji  wskazuje  na  dokonanie  opisu  przedmiotu  za

mówienia  w 

sposób nieprecyzyjny, a wręcz wewnętrznie sprzeczny oraz co doprowadziło do postawienia 

w  zakresie  przedmiotu  zamówienia  wymogów  nie  znajdujących  odzwierciedlenia  w 

obiektywnie  uzasadnionych  potrzebach  Zamawiającego,  a  zatem  będzie  skutkowało 

ni

eporównywalnością  złożonych  ofert  i  w  konsekwencji  niegospodarnym  wydatkowaniem 

środków publicznych, 

oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 stycznia 2021 roku zamawiający wniósł o: 

1)  odda

lenie odwołania w  całości ze wskazaniem na brak interesu odwołującego w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniesienia  lub  możliwości  poniesienia  szkody  w 

wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  P.z.p.  w  rozumieniu 

art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. (brak legitymacji czynnej), 

zasądzenia  kosztów  zastępstwa  prawnego  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w 

wysokości 3 600 zł 00 gr, zgodnie z przedstawioną fakturą. 

W wypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odwołujący posiada interes 

we wniesieniu 

odwołania, zamawiający oświadczył, że uznaje słuszność odwołania i uznaje 

częściowo  odwołanie  z  dnia  21  grudnia  2020  roku  w  zakresie  zarzutu  czwartego,  piątego, 

ósmego i dziewiątego. 

Jednocześnie zamawiający oświadczył, że dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  jawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  18  stycznia  2021  roku 

cofnął zarzuty w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego. 

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca. 

Izba zważyła, co następuje: 

Art.  186  ust.  3a.  ustawy  Pz.p.  stanowi,  iż  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części 

zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Ustawa  P.z.p.  nie  przewiduje  możliwości  uwzględnienia  odwołania  pod  warunkiem 

zaistnienia  innych 

okoliczności.  W  związku  z  tym  oraz  z  faktem,  że  –  zgodnie  z 

oświadczeniem zamawiającego – dokonał on już modyfikacji specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, częściowe uwzględnienie zarzutów nie budzi wątpliwości. 

Tym  samym  stwierdzić  należy,  iż  na  skutek  uwzględnienia  w  części  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu,  cofnięcia  przez  odwołującego  pozostałych  zarzutów,  jak  i 

okoliczności, iż po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba uznała, że 

zachodzą  przesłanki  umożliwiające  umorzenie  postępowania  na  posiedzeniu  niejawnym, 

zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3a ustawy P.z.p. 

R

ozstrzygając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Izba  uwzględniła 

okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy 

P.z.p.,  orzekając  o  konieczności  zwrotu  kwoty  wpisu  uiszczonego  przez  odwołującego  na 

rachunek U

rzędu Zamówień Publicznych.  

Przewodniczący: ………………………….