KIO 3455/20 WYROK dnia 20 stycznia 2021 r.

WYROK 

z dnia 20 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  15  stycznia  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

28 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Zakłady 

Urządzeń Komputerowych „ELZAB” S.A. z siedzibą w Zabrzu, „KMT K. C.”, Zabrze 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  stacji  ładowania 

poja

zdów elektrycznych na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. (nr postępowania 2020/TD-

CN/TD-CN/02205/L) 

p

rowadzonym przez zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie 

przy udziale wykonawcy: 

Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” S. L. sp. j. z siedzibą 

w  Limanowej 

–  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  –  kwotę  3600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów  strony 

w pos

taci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U. 

poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

U z a s a d n i e n i e 

TAURON  Dystrybucja  S.A

.  z  siedzibą  w  Krakowie  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych (t.j.  Dz.  U. 

z 2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”,  „ustawa  Pzp”  lub  „Pzp”} 

w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

roboty dostawy pn. 

Dostawa stacji ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby TAURON 

Dystrybucja S.A. 

(nr postępowania 2020/TD-CN/TD-CN/02205/L). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 11 listopada 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_220 pod poz. 541475.  

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

28  grudnia  2020  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Zakłady Urządzeń Komputerowych „ELZAB” S.A. z siedzibą w Zabrzu, „KMT K. C.”, Zabrze 

{dalej 

również  łącznie  zwani:  „Odwołującym”  lub  „Konsorcjum”}  wnieśli  w formie 

elektronicznej  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  uznania  przez  Zamawiającego 

oferty  Konsorcjum  za  wniesioną  po  terminie,  ewentualnie  od  zaniechania  unieważnienia 

postępowania. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  86  ust.  5  pkt  2 

–  przez  nieuwzględnienie  danych  dotyczących  oferty  Konsorcjum 

w 

treści informacji z otwarcia ofert w części dotyczącej firm oraz adresów wykonawców, 

którzy złożyli oferty w terminie, pomimo terminowego złożenia oferty przez Konsorcjum. 

2.  Art.  7  ust.  1  i  2 

–  przez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  przede  wszystkim  z  naruszeniem  zasady 

przejrzystości  postępowania  i  równego  traktowania  wykonawców  w  związku 

z nieotwarciem  oferty  Konsorcjum 

pomimo  jej  złożenia  w  terminie,  jak  również  wobec 

wadliwości  i  błędnego  skonfigurowania  działania  platformy  zakupowej  używanej  przez 

Zamawi

ającego  w  celu  przeprowadzenia  postępowania,  skutkujących  pozbawieniem 

Konsorcjum możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. 

3.  Art.  93  ust.  1  pkt  7 

–  przez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  pomimo  tego, 

że na skutek nieuprawnionego braku otwarcia złożonej w terminie oferty Konsorcjum jest 

ono  obarczone  jest  niem

ożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepod

legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

4.  Art.  93  ust.  1  pkt  7 

–  przez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  pomimo  tego, 

że na  skutek  wadliwości  działania  i  błędnego  skonfigurowania  platformy  zakupowej 

używanej  przez  Zamawiającego  w  celu  przeprowadzenia  postępowania,  co  pozbawiło 

Konsorcjum 

możliwości  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  pomimo  złożenia  oferty 

w terminie,  jest  ono  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia uznania oferty Konsorcjum za złożoną po terminie i otwarcia tej oferty. 

{ewentualnie

,  z  ostrożności  procesowej,  na  wypadek  uznania,  że nie jest  możliwe otwarcie 

oferty Konsorcjum po terminie otwarcia ofert} 

Unieważnienia postępowania.  

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  przez  podanie  zbiorczo 

następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

Z  uzasadnienia  odwołania  wynikają  następujące  okoliczności  faktyczne, 

w 

szczególności  odnośnie  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej: 

„SIWZ”} oraz przebiegu składania oferty przez Konsorcjum. 

Postępowanie prowadzone  w  jest formie elektronicznej  za pośrednictwem  Platformy 

Zakupowej  Grupy  TAURON 

{dalej:  „platforma  zakupowa”  lub  „platforma”}  dostępnej  pod 

adresem http://swoz.tauron.pl. 

Określenie terminu składania ofert w ogłoszeniu (pkt. IV.2.2): Data: 15/12/2020 Czas 

lokalny: 12:00 

Brzmienie pkt 4.2.6. 

„Miejsce oraz termin składania ofert, zwrot oferty” SIWZ: 

Oferty  składa  się  w  formie  elektronicznej  na  Platformie  Zakupowej  Grupy  TAURON 

pod adresem htt

ps://swoz.tauron.pl, nie później niż do dnia 15.12.2020 r. do godz. 12:00. 

Skuteczne złożenie oferty elektronicznej następuje poprzez kliknięcie przycisku „Złóż 

ofertę”, i jest możliwe tylko i wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeśli  zostały 

w

ypełnione wszystkie wymagane pola formularzy elektronicznych. Potwierdzeniem  złożenia 

oferty  elektronicznej  jest  komunikat  „Oferta/informacja  została  złożona  poprawnie"  oraz 

informacja o osobie składającej ofertę i terminie złożenia oferty dostępna po zalogowaniu do 

konta użytkownika. 

Oferty  złożone  w  inny  sposób  niż  przewidziano  w  pkt.  4.2.6.1  nie  zostaną 

rozpatrzone. 

Konsorcjum 

złożyło  ofertę  w  powyższy  sposób  i  w  powyższym  terminie  tzn. 

po 

kliknięciu  przycisku  „Złóż  ofertę”  otrzymano  wiadomość  elektroniczną  z  platformy 

zakup

owej o następującej treści: Szanowni Państwo, W postępowaniu o numerze 2020/TD-

CN/TD-

CN/02205/L i nazwie „Dostawa stacji ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby 

TAURON  Dystrybucja  S.A.”  złożyli  Państwo  poprawnie  ofertę  na  części:  „Dostawa  stacji 

ładowania  pojazdów  elektrycznych  na  potrzeby  TAURON  Dystrybucja  S.A.”.  Oferta  wraz 

z 

załącznikami została zaszyfrowana i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Dostęp  do  załączników  będzie  możliwy  po  otwarciu  i  odszyfrowaniu  ofert  przez 

Zamawiającego.  Do  czasu  upływu  terminu  składania  ofert  mają  Państwo  możliwość 

modyfikacji złożonej oferty i/lub jej wycofania. 

Ponadto wg informacji, która zapisała się w cache przeglądarki internetowej złożenie 

oferty 

nastąpiło: 2020-12-15 o godz. 11:59:29. 

Odwołujący  wskazał  również  na  istnienie  automatycznej  blokady  systemu,  która 

powoduje,  że  po  upływie  terminu  składania  ofert  nie  jest  możliwe  edytowanie  oferty  ani 

dodawanie załączników czy ich edytowanie. 

Zgodnie z brzmieniem p

kt 4.4. „Otwarcie ofert” SIWZ: 

4.4.1  Otwarcie  ofert 

nastąpi  w  dniu  15.12.2020  r.  o  godz.  12:12  na  Platformie  Zakupowej 

Grupy TAURON. 

Niezwłocznie  po  otwarciu  ofert  Zamawiający  zamieszcza  w  Systemie  w  zakładce 

„Pytania/informacje”, zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp informacje dotyczące: 

kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

firm oraz adresów Wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, 

ceny,  terminu  wykonania  zamówienia,  okresu  gwarancji  i  warunków  płatności 

zawartych w ofertach. 

15  grudnia  2020  r.  o  godz.  12.12. 

Zamawiający  opublikował  „Informację  z  otwarcia 

ofert”, gdzie w  wykazie wykonawców, którzy  złożyli  oferty  do  upływu terminu  ich  składania, 

nie zostało wymienione Konsorcjum.  

Konsorcjum 

(konkretnie 

Pan 

R. 

B.

)  uzyskało  telefonicznie  informację 

od 

Zamawiającego  (konkretnie  Pana  A.  L.,  koordynującego  postępowanie  ze strony 

Zamawiającego), że jego oferta wpłynęła po terminie składania ofert. 

Konsorcjum  złożyło  reklamację  na  działanie  platformy  zakupowej,  wnosząc  o: 

weryfikację  prawidłowości  jej  działania  w  czasie,  w  którym  składana  była  jego  oferta, 

przedstawienie wyjaśnień, z jakiego powodu poprawnie (terminowo) złożona oferta została 

uznana za spóźnioną, 3) weryfikację poprawności treści informacji z otwarcia ofert. 

Konsorcjum 

otrzymało odpowiedź na reklamację, w której skazano m.in: 

W  postępowaniu  o  numerze  2020/TD-CN/TD-CN/02205/L  i  nazwie  „Dostawa  stacji 

ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.” termin składania 

ofert upłynął w dn. 15.12.2020 roku o godzinie 12:00:00. (…) 

Państwa oferta została złożona o godz. 12:00:49 tj. po upływie terminu składania ofert.(…) 

Oferta  jest  skutecznie  złożona  po  uprzednim  jej  podpisaniu  (w  kontrolce  Szafir;  która  jest 

automatycznie uruchamiana) i potwierdzeniu. Sam 

fakt kliknięcia w „Złóż ofertę” nie oznacza 

godziny jej złożenia. (…) 

W załączeniu przesyłam logi z systemu dla konta Państwa użytkownika, gdzie uwidocznione 

zostały kolejne operacje w systemie dotyczące przedmiotowego postępowania.(…) 

Praw

idłowy czas złożenia oferty mogą Państwo sprawdzić w przedmiotowym postępowaniu. 

W  tym  cel

u  proszę  zalogować  się  do  systemu,  przejść  do  zakładki  „Moje  elektroniczne 

zapytania  publiczne”,  odnaleźć  przedmiotowe  postępowanie  i  wejść  w  jego  szczegóły. 

Następnie  w  zakładce  „Oferta”  na  samym  dole  w  podsumowaniu  widnieje  czas  zapisania 

oraz  złożenia  oferty.  Ponadto  mogą  Państwo  pobrać  formularz  oferty,  który  podpisywali 

Państwo  podpisem  kwalifikowanym  („Wygeneruj  raport”).  Proszę  zwrócić  uwagę  na  czas 

podpisania tego formularza. 

Odwołujący podał, że: 

w logach, które otrzymał, jako moment złożenia oferty został wskazany 15 grudnia 2020 r. 

godz. 12:00 (ostatni wiersz zestawienia);  

nie  jest  w  stanie  zalogować  się  do  zakładki  „Oferta”  z  uwagi  na  pojawiający  się  błąd 

dostępu do platformy zakupowej. 

Zdaniem  Odwołującego  z  powyższych  okoliczności  wynika,  że  złożył  ofertę 

15 grudnia 2020 r. o godz. 11:59:29. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący  wywiódł, że ponieważ  Zamawiający określił 

termin 

składania ofert przez podanie daty, godziny i minuty, bez podania sekund, upływał on 

15 grudnia 2020 r. godz. 12:00:59.  

Według  Odwołującego  wynika  to  z  tego,  że  wobec  braku  odrębnego  uregulowania 

prawnego,  w 

szczególności  normującego  sposób  postępowania  w  przypadku  terminów 

określonych  w  minutach,  stosować  należy  regulację  przepisów  Kodeksu  cywilnego. 

Ponieważ  zgodnie  z  art.  111  §  1  kc  termin  oznaczony  w  dniach  kończy  się  z  upływem 

ostatniego  dnia, 

należy  przyjąć,  że  termin  oznaczony  w  minutach  kończy  się  z  upływem 

ostatniej  minuty 

(które  to  stanowisko  znajduje  potwierdzenie  w  uzasadnieniu  wyroku  Izby 

z 11 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1074/14). 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów  {jak  na  wstępie 

odwołania}  i  dodał,  że  nieuzasadnione  uznanie  jego  oferty  za  złożoną  po  terminie 

i 

zaniechanie  jej  otwarcia  skutkowało  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania  wykonawców,  jak  również  zasady  przejrzystości  postępowania,  gdyż  został 

pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia,  a  Zamawiający  pozbawił  się  możliwości 

wyboru najkorzystniejszej oferty według kryterium oceny ofert, pomimo tego, że tak samo jak 

pozostali wykonawcy Konsorcjum 

złożyło swoją ofertę przed terminem zakreślonym w treści 

ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, kierując się instrukcjami zawartymi w SIWZ co do sposobu 

i formy 

złożenia oferty. 

W 

szczególności  według  Odwołującego  nierówne  traktowanie  wykonawców  wynika 

z tego, 

że  biorąc  pod  uwagę:  1)  historię  logowań  Konsorcjum  do  platformy  zakupowej 

(tj. 

wielość  logowań  będącą  wynikiem  niewłaściwego  i  nieintuicyjnego  działania  platformy), 

brak  możliwości  zalogowania  się  przez  Konsorcjum  do  zakładki  „Oferta”  z  przyczyn 

te

chnicznych  leżących  po  stronie  platformy,  3)  sprzeczne  dane  pochodzące  z  platformy 

zakupowej w odnies

ieniu do godziny złożenia oferty (dane z cache przeglądarki internetowej 

wygenerowane  przez  Odwołującego  wskazują  na  godzinę  11:59:29,  historia  logów 

przekazana 

przez  dostawcę  platformy  wskazuje  na  12:00,  a  przy  rozwinięciu  komórek 

pojawia  się  12:00:50,  zaś  w  treści  odpowiedzi  na  reklamację  wskazana  została  godzina 

nieprawidłowe kategoryzowanie ofert wniesionych między 12:00:00 a 12:00:59 

jako  wniesionych  po  terminie,  po

mimo  że  zgodnie  z  dokumentacją  postępowania  powinny 

być  one  uznane  za  złożone  w  terminie,  5)  fakt  wysłania  Konsorcjum  potwierdzenia 

prawidłowego złożenia oferty, a następnie nieuwzględnienia tej oferty w informacji z otwarcia 

ofert  (z  odpow

iedzi  na  reklamację  wynika,  że  informacja  ta  została  wygenerowana  przez 

system  informatyczny automatycznie) 

– platforma nieprawidłowo działała (w wyniku usterek 

technicznych) oraz została nieprawidłowo sparametryzowana. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  14  stycznia  2021  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania, w szczególności następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  termin  składania  ofert  nie  został  oznaczony  jako 

„o godzinie  12:00”  ani  „do  upływu  godziny  12:00”,  ale  przez  wskazanie  „do  godziny  12:00” 

oraz  doprecyzowanie, 

że  skuteczne  złożenie  oferty  elektronicznej  jest  możliwe  wyłącznie 

przed 

upływem  terminu  składania  ofert.  Stąd  oferty  złożone  w  momencie,  gdy  godzina 

dwunasta już minęła, uznać należy za złożone po tym terminie. 

Zamawiający  wywiódł,  że  ponieważ  postanowienia  SIWZ  odnośnie  sposobu 

okr

eślenia  terminu  składania  ofert  nie  zostały  przez  żadnego  z  wykonawców 

zakwestionowane 

w  terminie,  mają  one  charakter  wiążący,  zarówno  dla  Zamawiającego, 

jak i dla 

wykonawców.  Przy  czym  należy  interpretować  je  zgodnie  z  zasadami  logiki, 

matematyki (jako zb

iór ograniczony do) i wykładni językowej. 

Zamawiający  powołał  się  na  to,  że  zaprezentowany  przez  Odwołującego 

odosobniony pogląd jest szeroko krytykowany w doktrynie. W art 111 § 1 kc pojęcie „termin” 

oznacza  pewien  odcinek  czasu,  przy  czym  odcinek  ten  mus

i  zostać  określony  przez 

wskazan

ie liczby dni. W takim wypadku jego upływ (czyli chwila, z którą powstają albo ustają 

określone  skutki  prawne)  następuje  wraz  z  upływem  ostatniego  dnia.  Przez  „upływ 

ostatniego  dnia”  należy  rozumieć  przeminięcie  chwili  („filozoficznej  sekundy”)  będącej 

jeszcze  elementem  (częścią)  ostatniego  dnia  terminu.  Skutki  prawne  nastąpią  więc 

w 

pierwszej chwili („filozoficznej sekundzie”) kolejnego dnia. Przykładowo jeśli termin upływał 

we  wtorek,  skutki  praw

ne  powstaną  z  pierwszą  chwilą  („filozoficzną  sekundą”)  środy,  czyli 

w 

środę  o  godzinie  0:00.  Okoliczność  ta  nigdy  nie  była  sporna  ani  w  nauce, 

ani w orzecznictwie,  jakkolwiek  wypowiedz

i  w  tym  zakresie  nie  zawsze  są  ścisłe. 

Analogicznie  zastosujemy  t

ę  interpretację  do  terminu  oznaczonego  w  godzinach, 

np. w 

przypadku  zastrzeżenia  terminu  składania  ofert  do  godziny  10.  Wówczas  termin 

upływa w wyznaczonym dniu o godzinie 10 i ani sekundy później. Godzinę 10:00:01 należy 

uznać  za  sekundę  po  godzinie  10:00,  a  więc  sekundę  po  wyznaczonym    terminie 

[A. 

Wojtczyk,  „Co  do  minuty”,    „Przetargi  Publiczne”,  http://www.przetargIpubliczne.pl/ 

archiwum/art.8080,co-do-minuty.htmI] 

Powyższe  według  Zamawiającego  można  wyjaśnić  następująco:  (...)  doba  ma  24 

godziny ale nie ma na zegarku godziny 24-

tej. Jest godzina 23:59:59 i za sekundę zaczyna 

się nowa godzina i nowa doba. O godz. 00:00:00 zaczyna się godzina pierwsza nowego dnia 

i trwa ona do 00:59:59. Zatem upływ terminu w omawianym wyroku będzie o godz. 11:30:00 

bo  sekundę  później  zaczyna  się  już  następna,  trzydziesta  pierwsza  minuta  i  będzie  po 

wyznaczonym  terminie.  Zapis  11:30  nie  zmienia  tej  zasady:  ułamek  sekundy  po  11:30 

zaczyna  się  31.  minuta bo  jest  to  koniec  30.  minuty.  I  jest  to  zgodne  z  art.  111  KC:  termin 

upływa  z  końcem  określonego  odcinka  czasowego,  podobnie  jak  upływ  dnia  jest  o  godz. 

23:59  a  nie  o  00:00:59 

[„Jak  liczyć  termin  wyrażony  w  minutach  i  sekundach?”: 

https://akademiazamowien.pl/jak-liczyc-termin-wyrazony-w-minutach-i sekundach/]. 

Zamawiający  stwierdził, że złożenie oferty  przez Konsorcjum  nastąpiło, gdy godzina 

12:00  już  minęła  i  to  blisko  minutę  (49  sek.)  wcześniej,  czyli  bez  wątpienia  po  terminie. 

Tak 

samo  jak  o  godz.  12:00  minął  (skończył  się)  czas  przewidziany  przez  Zamawiającego 

na 

składanie ofert w postępowaniu, tak nie ulega wątpliwości, że po pierwszych 365 dniach 

życia  nowonarodzone  dziecko  kończy  rok,  rozpoczynając  drugi  rok  życia,  a  po  upływie 

kolejnych 17 lat to samo dziecko wkracza w pełnoletność, ukończywszy 18 rok życia (art. 10 

§ 1 Kodeksu cywilnego: Pełnoletnim jest, kto ukończył lat osiemnaście). Podobnie 31 grudnia 

2020  r.  o  godz.  23:59:59 

nastąpiła ostatnia chwila starego  roku  i  wraz  z  wybiciem  północy, 

o 

godzinie 00:00 1 stycznia 2021 r. rozpoczęła się pierwsza minuta nowego roku. 

Zamawiający  podkreślił,  że  z  pkt  4.2.6.2.  SIWZ  {który  przytoczył  w  brzmieniu 

identycznym  jak  w  odwołaniu}  wynikają  następujące  kluczowe  dla  tej  sprawy  wnioski. 

Po pierwsze 

– skuteczne złożenie oferty elektronicznej jest możliwe tylko i wyłącznie przed 

upływem terminu składania ofert. Po drugie  – komunikat „Oferta/informacja została złożona 

poprawnie”  oraz  informacja  o  osobie  składającej  ofertę  i  terminie  złożenia  oferty  dostępna 

po 

zalogowaniu  do  konta  użytkownika  stanowią  potwierdzenie  złożenia  oferty  (tj.  jej 

umieszczenia  na  serwerze),  nie  zaś  potwierdzenie  skutecznego  złożenia  oferty  w  terminie 

(tj. opatrzenia jej kwalifikowanym  podpisem elektronicznym i umieszczenia jej na serwerze). 

Stąd  sam  fakt  wygenerowania  przez  system  wiadomości  e-mail  potwierdzającej  złożenie 

(zapisanie) oferty na plat

formie zakupowej nie przesądza, bez analizy terminu złożenia oferty 

oraz danych osoby składającej, o prawidłowości (skuteczności) jej złożenia. Wygenerowanie 

tej  wiadomości  nie  jest  zatem  równoznaczne  z  potwierdzeniem  złożenia  oferty  w  terminie, 

co  wynika wprost z SIWZ. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  przy  odczytywaniu  informacji  zawartych  w  załączonym 

do 

odwołania  pliku  w  formacie  excel,  zawierającym  historię  operacji  dokonywanych  przez 

Konsorc

jum,  którą  otrzymało  w  ramach  rozpatrzenia  reklamacji,  należy  wziąć  pod  uwagę, 

że format  wiersza  danych  przewiduje  skrócone  oznaczenie  czasu  datą  dzienną  i  godziną 

w formacie 

„hh:mm”.  Wystarczy  jednak  spojrzeć  na  pasek  formuły,  gdzie  po  zaznaczeniu 

danej  k

omórki  wyświetla  się  pełne  oznaczenie  czasu  (w  formacie  „hh:mm:ss”), 

w 

zaokrągleniu odnotowane przez system jako 12:00:50. 

Zamawiający  podał  również,  że  w  pkt  4.2.2.8.  i  4.2.2.10.  SIWZ  odesłano 

do 

udostępnionych  dla  wszystkich  potencjalnych  wykonawców  w  sekcji  „Istotne  informacje 

dotyczące składania ofert” materiałów, mających na celu praktyczne wyjaśnienie wszystkich 

kwestii  związanych  z  przebiegiem  postępowania,  w    tym  składania  ofert,  w  tym  m.in.: 

„Informacje  dotyczące  elektronicznych  postępowań  publicznych”,  „Podręcznik  ePZP  – 

Instrukcja  oferenta  w 

elektronicznych  postępowaniach  publicznych”,  „Podręcznik  ePZP  – 

Konfiguracja  elektronicznego  podpisu  kwalifikowanego

”, filmy  instruktażowe (format  mp4)  – 

„Rejestracja  i  logowanie  na  Platformie  zakupowej”,  „Składanie  ofert  w  elektronicznych 

postępowaniach  publicznych”,  „Podpis  kwalifikowany  –  ustawienia”,  „Korespondencja  z 

Zamawiającym”, „Wyszukiwanie i przystępowanie do postępowań”.  

Wynika  z  nich,  że  aby  złożyć  ofertę  w  na  platformie  zakupowej,  konieczne  jest 

dokonanie szeregu czynności, opisanych szczegółowo w SIWZ.  

W skrócie kolejność czynności, krok po kroku, jest następująca: 

Przystąpienie do postępowania – założenie konta użytkownika. 

2.  Przygotowanie  oferty,  na 

które  składają  się  m.in.:  1)  zaszyfrowanie  formularza 

ofertowego (wprowadzenie hasła), co zabezpiecza dostęp  do  oferty  do upływu terminu 

otwarcia ofert, 2) 

przygotowanie  i  załączenie  JEDZ  (w  przypadku  konsorcjum  liczba 

JEDZ 

odpowiada  liczbie  konsorcjantów),  3)  uzupełnienie  informacji  dot.  konsorcjum 

(wprowadzanie  danych  wszystkich  konsorcjantów),  4)  uzupełnienie  formularza  oferty 

o wszystkie  niez

będne  dane  (wartości  dla  poszczególnych  kryteriów),  5)  dodanie 

niezbędnych  załączników  do  oferty;  w  przypadku,  gdy  formularz  ofertowy  jest 

uzupełniony można zapisać jego wersję roboczą i/lub złożyć ofertę. 

3.  Konfiguracja  stacji  roboczej  w  zakresie  podpisu  kwalifikowanego;  w 

zależności 

od wyk

orzystywanej  przeglądarki  oraz  zabezpieczeń  IT  w  danej  firmie  proces  może 

trwać od kilku do kilkudziesięciu minut (lub nawet więcej). 

Złożenie  oferty  –  należy  wpierw  wprowadzić  informację  o  liczbie  podpisów,  które  będą 

wymagane, a następnie: 1) skorzystać z akcji „Złóż ofertę”, 2) w tle następuje niezbędna 

aktualizacja komponentów (może trwać ok. minuty), jeżeli uruchomienie kontrolki Szafir 

następuje  po  raz  pierwszy  w  danym  dniu  z  wykorzystaniem  danej  przeglądarki,  3) 

uruchamia 

się  kontrolka  Szafir,  4)  pojawia  się  treść  podlegająca  pdpisowi  (formularz 

ofertowy ze szczegółami); 5) możliwe jest podpisanie pod warunkiem, że włożono kartę 

z podpisem do czytnika,  6) konieczne jest podanie PIN; 

7) po prawidłowym podpisaniu 

należy  potwierdzić  operację  klikając  w  „Zakończ”,  a  następnie  potwierdzić 

podsumowanie („OK”), 8) potwierdzenie podsumowania uruchamia proces  przekazania 

podpisa

nej  oferty  na  platformę  zakupową;  9)  złożenie  oferty  następuje  w  momencie 

dotarcia 

kompletnej i  podpisanej oferty na serwer, z tym że w przypadku większej liczby 

podpisów  kroki  z  pkt  1)-8)  należy  powtórzyć  tyle  razy,  ile  jest  podpisów,  a  oferta 

przekazywa

na jest na serwer po złożeniu ostatniego z zadeklarowanej na wstępie liczby 

podpisów. 

Zamawiający  podał,  że  w  „Podręczniku  ePZP.  Instrukcji  oferenta  w  elektronicznych 

postępowaniach publicznych” zawarto w szczegolności następujące informacje:  

-  Oznaczenie  czasu  odbioru  danych  przez  P

latformę  stanowi  przypięta  do  dokumentu 

elektronicznego data 

oraz dokładny czas (hh:mm:ss) znajdująca się w sekcji Podsumowanie 

(na 

samym dole zakładki „Oferta”) w kolumnie „Oferta złożona”, w której również podana jest 

osoba s

kładająca ofertę. [s. 22] 

Należy pamiętać, że zapisana oferta nie jest ofertą złożoną i nie zostanie wzięta pod uwagę 

przy ocenie oferty. [s. 24]  

Zamawiający potwierdził, że jak wskazuje Odwołujący, w myśl § 7 ust. 7 „Regulaminu 

Platformy Zakupowej

”: Ofertę uznaje się za złożoną, jeżeli w polu status (oferenta) pojawi się 

informacja  potwierdzająca,  że  „Oferta/wniosek/informacja  zostały  złożone”.  Zwrócił  jednak 

uwagę,  że  już  w  następnym  ustępie  tego  paragrafu  (co  Odwołujący  pomija)  można 

przeczytać,  co  następuje:  Momentem  decydującym  o  fakcie,  że  oferta  złożona  została 

w 

wymaganym  terminie,  nie  jest  moment  wysłania  oferty  z  komputera  Kontrahenta,  ale 

moment jej odbioru na serwerze i zarejestrowania przez system 

(§ 7 ust. 8). Czym innym jest 

bowiem  złożenie  oferty,  a  złożenie  jej  w  terminie.  Przy  czym  odczyt  czasu  w  platformie 

zakupowej  na

stępuje  w  oparciu  o czas  serwerów,  jednakowy  dla  wszystkich  potencjalnych 

wykonawców. 

Zamawiający 

dodał, 

że 

funkcjonalność 

systemu 

platformy 

pozwala 

na 

przeprowadzenie  próbnego  złożenia  oferty  oraz  próbnego  złożenia  podpisu 

kwalifikowanego. W k

ażdym z postępowań (również w tym) w zakładce „Oferta” możliwa jest 

weryfikacja poprawności konfiguracji podpisu elektronicznego. Ponadto możliwe jest odbycie 

postępowania szkoleniowego na platformie zakupowej, które jest otwarte dla użytkowników i 

umożliwia  sprawdzenie  m.in.  sposobu  składania  i  prawidłowości  konfiguracji  podpisu  oraz 

kolejnych kroków związanych z pracą nad ofertą, docelowym i kompleksowym jej złożeniem. 

Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że wygenerowanie potwierdzenia 

nie  zmieniało  w  żaden  sposób  sytuacji  Konsorcjum,  gdyż  nie  miałoby  ono  już  możliwości 

złożenia  oferty  z  uwagi  na  upływ  terminu.  Nie  miała  również  znaczenia  kwestia  działania 

blokady  systemu  unie

możliwiającej  składania  ofert  o  upływie  terminu,  gdyż  Odwołujący  nie 

miałby już czasu na złożenie czy poprawienie oferty. 

Natomiast dane z cache prze

glądarki internetowej, wskazujące na 15 grudnia 2020 r. 

godz.  11:59:29,  dotycz

ą  zapisania,  a  nie  złożenia  oferty  (por.  zrzut  ekranu  na  s.  146. 

odwołania,  na  dole  strony,  wyrównanie do  lewej –  sekcja  „Oferta  złożona”  pozostaje  pusta, 

znaki 

w  polach  „Data”  oraz  „Autor”  potwierdzają  brak  wpisania  rekordu).  Potwierdza  to 

również  zestawienie  logów  systemowych,  które  tę  godzinę  wskazuje  jako  zapisanie  oferty, 

a n

ie jej złożenie. 

Zdaniem  Zamawiającego  dla  profesjonalisty,  jakim  jest  Odwołujący  (znana  firma 

informatyczna),  nie  powinno  budzić  żadnych  wątpliwości,  że  formalne  złożenie  oferty, 

z 

którym  w  postępowaniu  wiążą  się  oznaczone  następstwa  prawne  (tutaj:  opisane 

w rozdziale  4.  SIWZ) 

–  następuje  z  momentem  dotarcia  kompletnej  i  podpisanej  oferty 

na serwer, a nie 

– zapisania jej w systemie. Na tej samej zasadzie nie można wnioskować, 

że  plik,  który  zostaje  załączony  do  wiadomości  e-mail  jako  załącznik,  zostaje  doręczony 

adresato

wi  z  momentem  dodania  pliku  do  wiadomości  e-mail,  gdyż  następuje  to  dopiero 

wraz  z  pomyślnym  wysłaniem  i  doręczeniem  wiadomości  do  adresata.  Nawet  gdyby 

(w 

sposób  nieuprawniony)  przyjąć,  że  Konsorcjum  nie  miało  takiej  świadomości, 

to z 

informacją  o  tym,  że  miarodajną  chwilą  dla  złożenia  oferty  jest  ukończenie  wszystkich 

czynności  związanych  z  podpisaniem  oferty  (i  załączników)  podpisem  elektronicznym, 

Odwołujący  mógł  z  łatwością  się  zapoznać,  analizując  ww.  postanowienia  SIWZ  oraz 

dokumentów pomocniczych, udostępnionych przez Zamawiającego na platformie zakupowej 

m.in. 

„Podręcznika ePZP. Instrukcji oferenta w elektronicznych postępowaniach publicznych”, 

gdzie zawarto p

owyżej przywołane informacje. 

Zamawiający  podał,  że  Konsorcjum  nie  zgłosiło  żadnych  uwag  do  treści  SIWZ 

ani 

funkcjonowania  Platformy.  zakupowej  w  okresie  od  opublikowania  ogłoszenia 

o za

mówieniu (tj. 11 listopada 2020 r.) do upływu składania ofert (15 grudnia 2020 r.). 

Zamawiający podał również, że z wykazu logów systemowych zawierającego historię 

operacji  dokonywanych  przez  Konsorcjum  w  całym  postępowaniu,  z  wyszczególnieniem 

m.in. 

typu operacji, nazwy użytkownika oraz czasu dokonywania czynności, wynika, że:  

pierwsza z nich nastąpiła 14 grudnia 2020 r. o godz. 16:54:48; 

-  c

zynności  bezpośrednio  zmierzające  do  złożenia  oferty  zostały  podjęte  na  kilka  godzin 

przed 

upływem terminu składania ofert; 

- od 09:56:27 do 11:59:29 dokonano poprawnego dodania i za

pisania szeregu plików; 

złożenie  oferty,  w  tym  podpisania  jej  podpisem  kwalifikowanym,  nastąpiło  po  upływie 

terminu składania ofert.  

Według  Zamawiającego  nie  było  żadnych  przeszkód,  aby  Konsorcjum  wcześniej 

przeanalizowało dokumenty instruktażowe opublikowane przez Zamawiającego lub dokonało 

złożenia  próbnej  oferty  i  –  gdyby  wówczas  napotkało  jakiekolwiek  problemy  –  zwróciło 

uwagę na zauważone błędy poprzez zadanie pytań do treści SIWZ lub wniesienie odwołania 

do Izby na treść SIWZ w tym zakresie.  

Zama

wiający powołał się na orzecznictwo Izby, w którym wskazuje się, że działalność 

wykonawcy  jest  działalnością  profesjonalną,  przy  której  prowadzeniu  wymaga  się  należytej 

staranności w rozumieniu art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego.  

W  szczególności  w  wyroku  z  18  kwietnia  2019  r.  sygn.  akt  KIO  640/19  (LEX 

nr 2684981)  Izba  sta

nęła  na  stanowisku,  że  wykonawca  winien  dbać  o  swoje  interesy 

od pocz

ątku  pojawienia  się  takich  potrzeb,  tj.  od  momentu  opublikowania  treści  ogłoszenia 

o 

zamówieniu i  treści  SIWZ.  Ponadto przychyliła  się do  argumentacji  zamawiającego, który 

w  tym zakresie, w oparciu o wyrok 

Sądu Najwyższego z 22 września 2005 r. sygn. akt IV CK 

100/05,  wskazał,  że  w  ocenie  Zamawiającego  bardzo  późne  przystąpienie  przez 

Odwołującego  do  procesu  składania  oferty  wyczerpuje  znamiona  co  najmniej 

lekkomyślności.  Oceny  tej  należy  dokonywać  w  odniesieniu  do  dyspozycji  art.  355  §  2  kc, 

tj. 

zawodowej  staranności  wykonawcy,  Uważa  się,  że  profesjonalizm  dłużnika  powinien 

przejawiać  się  w  dwóch  podstawowych  cechach  jego  zachowania:  postępowaniu  zgodnym 

z r

egułami fachowej wiedzy oraz sumienności. 

W  wyroku  z  7  czerwca  2016  r.  sygn.  akt  KIO  894/16  (LEX  nr  2106299)  Izba 

podkreśliła  zaś:  Nie  można  pomijać,  że  uczestnictwo  w  procedurach  przetargowych 

prowadzonych  na  zasadach  usta

wy  Prawo  zamówień  publicznych  przynależy  do  obrotu 

profesjonalnego. Z tych względów  staranność wykonawcy zgodnie z art. 355 kc określa się 

przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  W  pierwszym  rzędzie 

w 

interesie odwołującego leżało, aby złożyć ofertę w takim czasie, który nie budziłby żadnych 

wątpliwości.  Odwołujący  decydując  się  na  złożenie  oferty  dokładnie  na  moment  upływu 

terminu,  winien  liczyć  się  z  ryzykiem,  że  nie  zdoła  tego  skutecznie  uczynić  (por.  też  wyrok 

Izby z 1 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2418.17 (LEX nr 2423286). 

Ja

k  podkreśliła  Izba  w  wyroku  z  7  czerwca  2016  r.  sygn.  akt  KIO  2671/18  (LEX 

nr 263047): 

Trudno też  zaprzeczyć  twierdzeniu,  że mając do  dyspozycji  60  dni  na  złożenie 

oferty,  przystępując  do  tej  czynności  ostatniego  dnia,  wykonawca  postąpił  co  najmniej 

nierozważnie.  Z  podobną  sytuacją  mogliśmy  się  zetknąć  w  tradycyjnym  modelu 

pro

ceduralnym,  kiedy  wykonawcy  musieli  mierzyć  się  z  szeregiem  obiektywnych 

okoliczności,  które  jak  w  przypadku  każdej  czynności  musiały  być  brane  pod  uwagę, 

jak 

kolejka w urzędzie pocztowym, wypadek na autostradzie czy nieobecność w pracy osoby 

odpowiedzialnej  za  podpisywanie  dokumentów.  W  takich  przypadkach  obowiązkiem 

wykonawcy było przewidzieć wszelkie niesprzyjające uwarunkowania i zapewnić sobie czas 

niezbędny do skutecznego złożenia oferty. 

Zdaniem  Zamawiającego  w  świetle  powyższego  zarzut,  że  odpowiedzialność 

za 

niezłożenie  przez  Konsorcjum  w  terminie  oferty  za  pośrednictwem  Platformy  zakupowej 

leży po stronie Zamawiającego, jest pozbawiony racji bytu. Przystąpienie przez Konsorcjum 

do  składania  oferty  na  ostatnią  chwilę  w  sytuacji,  gdy  dysponowało  ono  wszelkimi 

materiałami  i  informacjami  dotyczącymi  procedury  obsługi  systemu,  stanowi  przejaw 

co 

najmniej  niezachowania  należytej  staranności  wymaganej  od  wykonawcy  jako 

profesjonalisty i konsek

wencjami takiej niefrasobliwości nie można obciążać Zamawiającego. 

Z uwagi  na  powyższe  w  ocenie Zamawiającego zarzut  naruszenia art.  85 ust.  2 i  4 

pzp jest bezzasadny. 

Zamawiający  podał,  że  do  czasu  upływu  terminu  otwarcia  wszystkie  złożone  oferty 

pozostają  zaszyfrowane  i  zablokowana  jest  możliwość  wglądu  w  ich  szczegóły 

oraz 

dołączone  do  nich  dokumenty.  Po  upływie  tego  terminu  sekretarz  postępowania 

wykonuje a

kcję w systemie umożliwiającą otwarcie ofert, co skutkuje rozpoczęciem procesu 

odszyfrowywania  ofert  wraz  z  załącznikami.  W  zależności  od  liczby  ofert  oraz  liczby 

załączników  wymagających  odszyfrowania  proces  ten  trwa  co  najmniej  kilka,  kilkanaście 

sekund.  Efektem  otwarcia  ofert  jest  automatyczne  opublikow

anie  na  stronie  z  ogłoszeniem 

„Informacji z otwarcia ofert”. Generowanie tego protokołu wraz z informacjami znajdującymi 

s

ię  w  nim  następuje  automatycznie,  sekretarz  postępowania  nie  ingeruje  w  żaden  sposób 

w tr

eść tego protokołu (tzn. np. nie przepisuje i nie oznacza ofert, których szczegóły powinny 

zostać uwzględnione w treści protokołu). 

Według  Zamawiającego  oznacza  to,  że  ocena  oferty  Konsorcjum  jako  złożonej  po 

ter

minie  została  dokonana  automatycznie  przez  system  informatyczny,  bez  ingerencji 

c

złowieka,  a  zatem  nie  mogło  być  mowy  o  wykluczeniu  Konsorcjum  w  wyniku  błędu 

lub 

celowego działania pracownika Zamawiającego. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  wszyscy  wykonawcy  mieli  jednakowy  dostęp 

do 

dokumentów  dotyczących  postępowania,  w  tym  do  publikowanych  przez  niego 

dodatkowych  materiałów  pomocniczych  w  sekcji:  „Istotne  Informacje  dotyczące  składania 

ofert

”.  Warunki  złożenia  oferty,  w  tym  warunki  techniczne,  były  dla  wykonawców  jawne 

i jednakowe,  nie 

zostały  wprowadzone  żadne  rozwiązania,  które  mogłyby  prowadzić 

do 

wyeliminowania  jakichkolwiek  wykonawców  z  przetargu  lub  stawiać  innych 

w uprzywilejowanej pozycji. 

Zamawiający zrelacjonował, że: 

Konsorcjum  nie  zgłosiło  jakichkolwiek  problemów  związanych  z  obsługą  Platformy 

zakupowej  Zamawiającemu ani  też  nie  skontaktowało  się z  działem  wsparcia technicznego 

([email protected]); 

- informacja o 

takiej możliwości była powszechnie dostępna, w tym w prawym dolnym rogu 

Platformy oraz w zakładce „Kontakt”. 

Zamawiający  zwrócił  uwagą,  że  zakłócenia  w  działaniu  Platformy  zakupowej, 

o 

których  wspomniano  w  pkt  11.  uzasadnienia odwołania,  nie  występowały  w  trakcie  próby 

złożenia przez  Konsorcjum  oferty,  ale miały  mieć miejsce  później, tj.  po 17 grudnia  2020 r. 

Z teg

o względu nie mogą mieć wpływu na ocenę stanu faktycznego, którego cezura czasowa 

dotyczy 15 grudnia 2020 r.  

Zamawiający  podał,  że  dokonał  dodatkowo  weryfikacji  prawidłowości  działania 

Platformy  zakupowej, 

kontaktując  się  z  podmiotem  odpowiedzialnym  za  jego  konfigurację 

i utrzymanie.  N

ie  zostały  zdiagnozowane  żadne  przyczyny,  które  mogłyby  uniemożliwić 

złożenie  oferty  przez  Konsorcjum  15  grudnia  2020  r.  w  godzinach  od  8:00  do  13:00. 

Prawidłowe działanie systemu Platforma zakupowa potwierdza wreszcie złożenie (poprawne) 

ofert  pr

zez  pozostałych  wykonawców.  Powyższe  przesądza  o  tym,  że udostępnione  przez 

Zamawiającego  narzędzia  informatyczne  były  sprawne  i  w  żaden  sposób  nie  została 

ograniczona uczciwa konkurencja. 

Co  istotne  zdaniem  Zamawiającego,  żaden  z  pozostałych  wykonawców  nie  złożył 

reklamacji  dotyczącej  technicznych  wymagań  koniecznych  do  złożenia  oferty  ani  uwag 

dotyczących  działania  Platformy  zakupowej.  Prawidłowe  działanie  systemu  Platformy 

zakupowej  potwierdza  poprawne  złożenie  ofert  przez  pozostałych  wykonawców.  Powyższe 

przesądza  o  tym,  że  udostępnione  przez  Zamawiającego  narzędzia  informatyczne  były 

sprawne i w żaden sposób nie została ograniczona uczciwa konkurencja. 

Stąd w ocenie Zamawiającego naruszyłby art. 7 ust. 1 ustawy pzp, nakazujący równe 

taktowanie wykonaw

ców, gdyby uznał ofertę Konsorcjum za złożoną w terminie i dokonał jej 

otwarcie, a tym bardziej, gdyby zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego unieważnił czynność 

uznania oferty za złożoną po terminie I dokonał jej otwarcia. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  ramach  sformułowanych  w  odwołaniu  zarzutów 

do funkcjonowania  Platformy  zakupowej 

nie  zostały  wskazane  żadne  konkretnie  błędy 

np. w postaci  komunika

tów  o  błędzie  systemu  lub  przerwie  w  .jego  działaniu. 

W 

szczególności  Odwołujący  nie  wykazał,  że  miał  jakiekolwiek  problemy  techniczne  z 

obsługą Platformy, nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, że  nie mógł, się 

zalogować lub wgrać do systemu plików. 

Z  uwagi  na  powyższe  okoliczności  zdaniem  Zamawiającego  zarzuty  naruszenia  art. 

86 ust. 5, art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy pzp są niezasadne. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie  skutecznie  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego  Zakład  Usługowo-Produkcyjny  „EMITER”  S.  L.  sp.  j.  z  siedzibą 

w Limanowej

, wnosząc o oddalenie odwołania. 

W  zgłoszeniu  przystąpienia  uzasadnił  swoje  stanowisko  w  sposób  zbieżny 

z 

Zamawiającym. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony 

i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i 

stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Od

wołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  nieuwzględnienie  jego  oferty  uniemożliwia  mu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia  

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Ponieważ  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niesprzeczny,  a  co 

najważniejsze zgodnie z rzeczywistym stanem przeczy, zacytowano brzmienie postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej:  „s.i.w.z.},  dokumentów  dotyczących 

funkcjonowania  platf

ormy  zakupowej,  a także  informacji  zawartych  w  logach  systemowych, 

nie  ma  potrzeby  ich  powtarzania,  a  wystarczające  będzie  zwięzłe  podsumowanie 

okoliczności, które z nich wynikają.   

Po pierwsze 

– termin składania ofert w tym postępowaniu upływał 15 grudnia 2020 r. 

o  godz.  12:00,  czyli  tego  dnia 

„w  samo  południe”,  jeszcze  inaczej  mówiąc  „punkt  12”. Taki 

sposób  oznaczenia  godziny  jest  jednoznaczny  i  wskazuje  dokładanie  moment,  a  nie  okres 

czasu.  Co  więcej  samo  oznaczenie  godzinowe  bez  minut  również  wskazywałoby 

na 

dokładnie  ten  sam  chwilę.  Podobnie  nie  miałoby  znaczenia,  gdyby  s.i.w.z.  oznaczenie 

godziny  nie  poprzedzono  przyimkiem  „do”.  Tym  niemniej  określenie  w  pkt  4.6.2.1.  s.i.w.z., 

że oferty  należy  składać  „nie  później  niż  do  dnia  15.12.2020  r.  do  godz.  12:00”  jest  tak 

wyczerpująco i dobitnie sformułowane, że jest zrozumiałe samo przez się i nie poddaje się 

innej interpretacji niż literalna. 

Prezentowany  przez  Odwołującego  pogląd,  jakoby  pełna  godzina  kończyła  się  59 

sekund  później,  jest  oczywiście  nieuzasadniony  z  punktu  widzenia  elementarnej  wiedzy 

i 

podstawowych zasad logiki, nie mówiąc o doświadczeniu życiowym. Wbrew temu, co zdaje 

się  sugerować  Odwołujący,  po  wybiciu  pełnej  godziny  biegną  sekundy  pierwszej  minuty 

następnej godziny i po 60 sekundach ta pierwsza minuta się kończy, a nie zaczyna.  

Do 

przykładów  podanych  trafnie  w  odpowiedzi  na  odwołania  dodać  można  jeszcze 

jeden  z 

życia  i  zarazem  z  przepisów  wzięty.  Otóż  zgodnie  w  art.  39  §  2  ustawy  z dnia  5 

stycznia  2011  r.  Kodeks  wyborczy  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1319)  uregulowano 

w 

szczególności, że głosowanie odbywa się bez przerwy od godziny 7:00 do godziny 21:00. 

Przy czym z § 4 tego samego art. wynika, że o godzinie zakończenia głosowania zarządza 

się  właśnie  zakończenie  głosowania,  z  wyjątkiem  wyborców,  którzy  przybyli  do  lokalu 

wyborczego 

przed  godziną  zakończenia  głosowania.  Przy  analogicznej  jak  w  tym 

postępowaniu formule określenia upływu terminu końcowego w formule „hh:mm” nikt nie ma 

wątpliwości,  że 21:00:01  przypada  już  po  tak  oznaczonej  przepisami  chwili  zakończenia 

głosowania. 

Oczywiście  błędne  jest  przy  tym  powoływanie  się,  choćby  na  zasadzie  analogi, 

na przepisy 

z  tytułu  V  Kodeksu  cywilnego  dotyczących  terminów,  gdyż  regulacje  zawarte 

w art.  111-114 

odnoszą  się  do  terminu  liczonego  w  latach,  miesiącach,  tygodniach  lub 

dniach,  czyli  terminu  rozumianego  jako  okres  czasu,  odcinek  na  linii  czasu  pomiędzy 

punktem  początkowym  a końcowym.  Natomiast  w  tym  przypadku  chodzi  o termin końcowy 

okresu  na  złożenie  ofert,  czyli  termin  rozumiany  jako  punkt  na  linii  czasu.  Co  do  terminu 

w takim  rozumieniu  art.  115  kc  stanowi, 

że  jeżeli  li  koniec  terminu  do  wykonania czynności 

przypada  na  dzień  uznany  ustawowo  za  wolny  od  pracy  lub  na  sobotę,  termin  upływa 

następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą, co nic nie wnosi do tej 

sprawy. 

Po  drugie 

–  w  pkt  4.2.6.2.  zd.  2.  s.i.w.z.  precyzyjnie  opisano,  w  jaki  sposób 

identyfikowana  jest 

chwila  złożenia  oferty.  Co  prawda  w  odwołaniu  postanowienie 

to 

przytoczone  zostało  w  całości,  jednak  dalej  wyciągnięte  wnioski  sprowadzają  się 

do uwypuklenia 

wyłącznie pierwszego i pominięciu drugiego elementu, który właśnie dotyczy 

identyfikacji, 

kiedy  dokładanie  oferta  została  zapisana  na  serwerze  platformy  zakupowej. 

Zatem  o  ile  komunikat  „oferta  została  złożona  poprawnie”  może  potwierdzać  fakt 

poprawnego  zapisania 

jej  na  serwerze  platformy,  o  tyle  dla  określenia  momentu,  kiedy  to 

nastąpiło,  miarodajna  jest  informacja  o  terminie  jej  złożenia,  która  powinna  być  dostępna 

dla 

wykonawcy po zalogowaniu się na swoje konto użytkownika. 

Po  trzecie 

–  okoliczność,  że  Konsorcjum  nie  mogło  sprawdzić  tej  informacji 

na 

własnym koncie (co dowiódł przeprowadzony na rozprawie w tym zakresie eksperyment 

procesowy) 

nie  wpływa  na  to,  że  w  systemie  dochodzi  automatycznie  do  zapisania  oferty 

na 

serwerze  platformy,  a  w  konsekwencji  możliwe  jest  ustalenie,  kiedy  obiektywnie 

to 

nastąpiło. 

Podkreślić  należy,  że  na  skutek  złożenia  reklamacji  Konsorcjum  otrzymało 

od 

Zamawiającego  nie  tylko  informację,  kiedy  nastąpił  zapis  oferty  na  serwerze  platformy, 

ale  

również źródłowe logi wygenerowane w jej systemie, na podstawie których to ustalono. 

Co 

ważniejsze, Odwołujący sam wskazał na nie jako na istotny w sprawie dowód, czyli nie 

zakwestionował ich wiarygodności. 

Po  czwarte 

–  z  tych  logów  wynika  jednoznacznie,  że  oferta  Konsorcjum  została 

zapisana  na  serwerze  platformy  15  grudnia  2020  r.  49  sekund  po  godzinie  12.  Natomiast 

Odwołujący  nie  potrafił  lub  nie  chciał  odczytać  tej  informacji  w  otrzymanym  pliku  w  taki 

sposób,  jaki  wskazano  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Nie  ma  zatem  żadnej  wewnętrznej 

sprzeczności  w  informacjach  przekazanych  przez  Zamawiającego  w  ramach  odpowiedzi 

na 

reklamację Konsorcjum. 

Po  piąte  –  również  eksperyment  przeprowadzony  na  rozprawie,  polegający  na 

zalogowaniu  się  do  platformy  przez  pracownika  Zamawiającego  wykazał,  że  system 

zarejestrował  złożenie  oferty  o  powyższej  godzinie  i  domyślnie  zablokował  dostęp  do  jej 

treści.  

Resumując  –  Konsorcjum  złożyło  ofertę  po  upływie  terminu  składania  ofert  w  tym 

postępowaniu. 

Z uwagi n

a to, że w odwołaniu nie zostało sprecyzowane, na czym konkretnie miałoby 

polegać wadliwe działanie i błędne skonfigurowanie platformy zakupowej, a tym bardziej, w 

jaki  sposób  miało  to  wpłynąć  na  przebieg  procesu  składnia  oferty  przez  Konsorcjum, 

wnioskowa

ny  w  odwołaniu  i  podtrzymany  na  rozprawie  wniosek  o przesłuchanie  w 

charakterze świadka Pana R. B. podlegał oddaleniu jako bez znaczenia dla rozstrzygnięcia 

sprawy w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. 

Z  tego  samego  powodu,  a  ponadto  wobec  braku  potr

zeby  zasięgnięcia  wiadomości 

specjalnych  dla  ustalenia  istotnych  dla  sprawy  okoliczności  faktycznych,  oddalono  również 

zawarty w odwołaniu i podtrzymany na rozprawie wniosek o przeprowadzenie opinii biegłego 

do  spraw  informatyki  i  programowania  na  okoliczn

ość  wadliwości  działania  i  błędnego 

skonfigurowania  działania  platformy  zakupowej  używanej  przez  Zamawiającego  w  celu 

przeprowadzenia postępowania. 

Podkreślić  należy,  że  wnioski  dowodowe  nie  mogą  służyć  zidentyfikowaniu 

okoliczności  faktycznych,  a  jedynie  potwierdzeniu  tych  okoliczności,  które  zostały 

sprecyzowane w odwołaniu. 

W tych okolicznościach Izba zarzuty odwołania są niezasadne. 

Mając  na  uwadze  datę  opublikowania  ogłoszenia  o  tym  zamówieniu  oraz  datę 

wniesienia rozpoznawanego odwołania zarówno do postępowania o udzielenie zamówienia, 

jak  i 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  odpowiednio  z  art.  91  ust.  1 

oraz z art. 

92  ust.  2  ustawy  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  – 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy  

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 

1843 ze zm.). 

Zaznaczyć  należy,  że  według  art.  192  ust.  7  pzp  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę 

zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu  prawa,  ale 

przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość 

czynności  zamawiającego  i  mają  wpływ  na  sytuację  wykonawcy  wnoszącego  odwołanie 

zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12).  

Stąd o ile z art. 190 ust. 1 pzp wynika, że dowody dla stwierdzenia faktów, z których 

wywodzone  są  skutki  prawne,  mogą  być  zgłaszane  aż  do  zamknięcia  rozprawy,  o  tyle 

okoliczności  faktyczne  muszą  być  uprzednio  zawarte  w  odwołaniu  złożonym  do  upływu 

zawitego terminu na jego złożenie. 

Skoro w odwołaniu nie sprecyzowano, na czym konkretnie miałoby polegać wadliwe 

działanie i błędne skonfigurowanie platformy zakupowej, a tym bardziej, w jaki sposób miało 

to wpłynąć na przebieg procesu składnia oferty przez Konsorcjum, okoliczności te nie mogły 

zostać  uzupełnione  na  rozprawie  w  drodze  przeprowadzenia  wnioskowanych  przez 

Odwołującego dowodów z przesłuchania świadka i opinii biegłego. 

Zgodnie z art. 84 ust. 2 zd. 2 ustawy pzp w postępowaniu  o udzielenie zamówienia 

o 

wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  u

st.  8,  zamawiający  niezwłocznie  zawiadamia  wykonawcę  o  złożeniu  oferty 

po 

terminie oraz zwraca ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania. 

Ponieważ  Konsorcjum  złożyło  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  ofertę 

po terminie 

wskazanym  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  s.i.w.z.,  Zamawiający  prawidłowo 

zawiadomił je o tym fakcie. 

W konsekwencji Zamawiający nie naruszył: 

-    art.  86  ust.  2  i 

4 pzp, gdyż podanie podczas publicznego otwarcia ofert nazw (firm) oraz 

adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, 

okresu 

gwarancji  i  warunków  płatności  zawartych w  ofertach dotyczy  wyłącznie ofert, które 

zostały  złożone  do  upływu  terminu  składania  ofert,  a  zatem  Zamawiający  nie  otwierając 

w 

ogóle oferty Konsorcjum postąpił prawidłowo; 

-  art.  93  ust.  1  pkt  7  p

zp,  gdyż  nieotwarcie  oferty,  która  została  złożona  po  terminie  nie 

oznacza,  że  postępowanie  obarczone jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wręcz 

przeciwnie, że w tym zakresie Zamawiający postąpił prawidłowo. 

Natomiast  do  naruszenia 

przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1  pzp  –  polegającego 

na 

tym,  że  Konsorcjum  nie  mogło  sprawdzić  we  własnym  zakresie  na  platformie,  kiedy 

według systemu złożyło ofertę  – doszło w zakresie zasady przejrzystości, jednak nie ma to 

istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie tego zamówienia. 

Z  tych  względów  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  w  pkt  3.  sentencji  stosownie 

do 

jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  o

dwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  których 

poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.