KIO 3464/20 WYROK dnia 19 stycznia 2021 r.

sygn. akt: KIO 3464/20 

WYROK 

z dnia 19 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  stycznia  2021  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezes

a  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  ENERIS  Surowce  S.A.,  

ul. Zagnańska 232a; 25-563 Kielce, ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o.,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gmina  Bardo,  Rynek  2;  57-256 

Bardo, 

przy  udziale  wykonawcy  PHU  Komunalnik  sp.  z  o.o., 

ul.  Świętego  Jerzego  1a;  50-518 

Wrocław,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej

,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  ramach 

których  zamawiający  udostępni  odwołującemu  dokumenty  zastrzeżone  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  przez  przystępującego  PHU  Komunalnik  sp.  z  o.o.,  ul.  Świętego 

Jerzego  1a;  50-

518  Wrocław,  wezwie  przystępującego  PHU  Komunalnik  sp.  z  o.o., 

ul.  Świętego  Jerzego  1a;  50-518  Wrocław  do:  uzupełnienia  dokumentu  JEDZ  

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz 

złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 

ustawy Pzp. 

2. K

osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Bardo, Rynek 2; 57-256 Bardo i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  - 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  ENERIS  Surowce  S.A.,  

ul.  Zagnańska  232a;  25-563  Kielce,  ENERIS  Ekologiczne  Centrum  Utylizacji  

sp. z o.o., 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gmina  Bardo,  Rynek  2;  57-256  Bardo  na  rzecz 

odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  ENERIS 

Surowce  S.A.,  ul.  Zagnańska  232a;  25-563  Kielce,  ENERIS  Ekologiczne 

Centrum Utylizacji sp. z o.o. 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198  a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  

w  związku  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 3464/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Bardo,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Odbieranie  

i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Bardo”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 6 listopada 2020 r., pod nr 2020/S 217-531966. 

Dnia  17  grudnia  2020 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  28  grudnia  2020  roku  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie:  ENERIS 

Surowce S.A., ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (d

alej „Odwołujący”) wnieśli 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych 

przez  Komunalnik, 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tj.  wykazu  instalacji,  wykazu 

pojazdów,  aktu  notarialnego  bazy  magazynowo  transportowej,  uchwały  o  zmianie 

prezesa  spółki,  pomimo  braku  wykazania,  że  informacje  te  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, 

2.  art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do 

uzupełniania  JEDZ,  pomimo  braku  wypełniania  części  IV  JEDZ  (ograniczenia  się  do 

wypełniania sekcji a pomimo braku dopuszczenia takiej możliwość w s.i.w.z.), 

3.  art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  oraz  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  albo  ewentualnie  zaniechanie  wezwania  do 

potwierdzenia aktualności dokumentów już złożonych wraz z ofertą, 

4.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  oferty, 

złożonej przez wykonawcę, który nie został właściwie zbadany pod kątem spełniania 

warunków i braku postaw wykluczenia, 

5.  art.  93  ust.  1  pkt  7)  w  zw.  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

unieważnienia  postępowania,  które  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia postępowania, 

a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 5: 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

oferty 

wykonawcy 

Komunalnik, 

jako 

najkorzystniejszej, 

3)  udo

stępnienie 

dokumentów 

zastrzeżonych 

nieskutecznie, 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa, 

dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  postępowaniu  złożono  dwie  oferty.  Oferta  odwołującego 

uplasowała  się  na  drugiej  pozycji  w  rankingu  ofert.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

wykonawcy  PHU  Komunalnik  s

p.  z  o.o.  (dalej  „Komunalnik”),  który  w  ocenie  odwołującego 

nie wykazał dostatecznie spełniania warunków udziału w  postępowaniu i braku podstaw do 

wykluczenia. 

Działania zamawiającego polegające na wyborze oferty Komunalik pozbawiają 

o

dwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia,  przez  co  może  on  ponieść  szkodę. 

Również  naruszenie  zasady  jawności  postępowania,  w  tym  prawa  wglądu  do  pełnej  treści 

oferty  i  dokument

acji  powoduje  uszczerbek  prawny  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  zagraża 

jego  powstaniem.  Jest  to  równoznaczne  z  występowaniem  interesu  do  zaskarżenia  takich 

czynności lub zaniechań. 

Odwołujący  wskazał,  iż  wykonawca  Komunalnik  zastrzegł,  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa następujące informacje: 

Wykaz pojazdów; 

2.  Wykaz instalacji; 

3.  Akt notarialny bazy magazynowo transportowej; 

Uchwałę o zmianie prezesa spółki. 

Odwołujący  podniósł,  iż  Komunalnik  przedstawił  wyjaśnienia,  które  miały  jego  zdaniem 

uzasadniać  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jednak  treść  wyjaśnień  oraz  sam 

charakter  zastrzeżonych  informacji  nie  pozwalają  przyjąć,  że  zostały  one  skutecznie 

zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze wykonawca w żaden sposób nie 

wykazał,  że informacje zastrzeżone przez  niego mają charakter techniczny,  technologiczny 

lub  organizacyjny  oraz  że  posiadają  wartość  gospodarczą.  Ograniczył  się  do  wskazania 

ogólników,  które  nie  odnoszą  się  do  zastrzeżonych  informacji  i  w  zasadzie  mogłyby  być 

odnoszone 

do  każdej  dowolnej  informacji.  Odnosząc  się  natomiast  do  samych  informacji, 

jakie  zastrzeżono  to  informacje  na  temat  bazy  magazynowo  transportowej  są  jawne  na 

podstawie  ustawy  o  dostępie  do  informacji  publicznej,  jako  część  danych  składanych  

w  ramach  wnio

sków  o  wpis  do  rejestru  dzielności  regulowanej.  Co  więcej  wykonawca  nie 

zastrzegł adresu bazy, lecz akt notarialny bazy (prawdopodobnie akt nabycia lub dzierżawy 

bazy),  zatem  należało  wyjaśnić,  jakie  dokładnie  informacje  tam  zawarte  powodują,  

że  dokument  ten  posiada  wartość gospodarczą  i  jaką.  Zupełnie  niezrozumiałe  jest  również 

przyjęcie  za  dopuszczalne  zastrzeżenie,  jako  tajemnicy  dokumentu  podlegającego 

obowiązkowemu  ujawnieniu w  dokumentach rejestrowych KRS  tj.  danych Prezesa  zarządu 

spółki. Szczególnie, że informacja na ten temat została ujawniona przez samego wykonawcę 

Komunalnik w JEDZ. 

Odwołujący,  w  ramach  poparcia  swojego  stanowiska,  przedstawił  przykładowe  tezy  

z  orzecznictwa  KIO  w  zakresie  konieczności  udowodnienia  okoliczności  uzasadniających 

z

astrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa:  uchwała  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

12.02.2020 r., sygn. akt KIO/KU 5/20, wyr

ok KIO z dnia 21 września 2020 r., sygn. akt KIO 

2025/20, wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1418/20, wyrok KIO z dnia 16 

stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2691/19. 

Zdaniem  odwołującego,  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  Komunalnik  nie 

wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje to informacje techniczne, technologiczne lub 

organizacyjne i nie 

wykazał, jaką wartość gospodarczą posiadają. Nie odniósł się w ogóle do 

zastrzeganych informacji, przedstawiając ogólnikowe stwierdzenia - identyczne jak w innych 

postępowaniach,  w  których  zastrzega  zupełnie  inne  informacje.  To  wskazuje,  

że  zastrzeżenie  tajemnicy  miało  charakter  „formalny”,  a  przedstawione  wyjaśnienia  nie 

odnoszą  się  w  ogóle  do  zastrzeganych  dokumentów  -  stanowiąc  „uniwersalną”  formułkę 

prezentowaną  w  razie  zastrzeżenia  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zatem 

wyjaśnienia nie czynią zadość wymogom określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Skutkiem 

bezzasadnego  zastrzeżenia  określonych  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest 

leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. 

W  zakresie  braku  wezwania  do  uzupełnienia  JEDZ,  odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  

z  treścią  punkt  8.1  i  n.  s.i.w.z.  wykonawcy  zobowiązani  byli  do  złożenia  wstępnego 

oświadczenia  w  postaci  JEDZ.  Zgodnie  z  treścią  samego  JEDZ  (którego  wzór  został 

określony  na  poziomie  unijnych  w  formie  rozporządzenia),  wykonawcy  zobowiązani  są  do 

wypełnienia  całego  dokumentu  w  zakresie  informacji  wymaganych  w  s.i.w.z.  Wykonawca 

może ograniczyć się do wypełnienia tzw. „sekcji a” w części IV JEDZ wyłącznie  wtedy, gdy 

taka możliwość zostanie wprost przewidziana w s.i.w.z. W s.i.w.z. dotyczącej postępowania 

brak takiej możliwości. Tymczasem Komunalnik składając JEDZ ograniczył się wyłącznie do 

wypełniania sekcji a, co zamawiający uznał za wystarczające dokonując wyboru jego oferty. 

Zamawiający naruszył tym samym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania 

w

ykonawcy  do  uzupełnienia  JEDZ.  Obowiązku  złożenia  JEDZ  w  pełnym  zakresie  oraz 

związanego z tym obowiązku wezwania do jego uzupełnienia nie zmienia fakt, że we wzorze 

JEDZ  przygotowanym  przez  z

amawiającego  nie  ujawniono  części  IV  w  pełnym  zakresie, 

wzór  stanowi  jedynie  element  pomocniczy,  a  nie  konstytutywny  w  zakresie  określania 

konkretnych  wymogów.  Gdyby  jednak  przyjąć,  że  w  związku  z  brakiem  określania 

właściwego  wzoru  JEDZ  wykonawcy  zostali  wprowadzeni  w  błąd,  a  zamawiający  nie  ma 

podstaw  do  wezwania  do  uzupełniania  dokumentu  -  powyższe  skutkować  musi 

unieważnieniem  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp,  jako 

obarczonego  niemożliwą  do  usunięcia  wadą. Wadą  jest  bez  wątpienia fakt,  że  Komunalnik 

wypełnił JEDZ w sposób niezgodny z s.i.w.z., ale zgodny z nieprawidłowym wzorem, zatem 

w  razie  braku  możliwości  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentu  (ten  złożony  odpowiada 

wzorowi), należałoby przyjąć, że nie ma możliwości przeprowadzenia postępowania zgodnie 

z przepisami. 

W zakresie braku wezwania do złożenia dokumentów (art. 26 ust. 1 i w konsekwencji art. 

93  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp)

,  odwołujący  podniósł,  że  jak  wynika  z  informacji  zawartych  

w  protokole  postępowania,  a  także  w  piśmie  zamawiającego  z  dnia  21  grudnia  2020  r. 

z

amawiający nie wzywał Komunalnik do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Przed  udzieleniem  zamówienia,  którego  wartość  jest  równa  progom  unijnym  lub  je 

przekracza,  z

amawiający  ma  bezwzględny  obowiązek  wezwać  wykonawcę,  do  złożenia 

aktualnych  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  

w  art.  25  ust.  1  Pzp

.  Obowiązek  taki  nakłada  na  zamawiającego  art.  26  ust.  1  Pzp.  

W  uchwale  z  27  lutego  2019  r.  o  sygn.  KIO/KD  13/19  obowiązek  ten  jednoznacznie 

potw

ierdziła  Krajowa  Izba  Odwoławcza.  Wezwanie  do  złożenia  dokumentów  jest 

obowiązkiem  zamawiającego.  W  przypadku  zamówienia  publicznego,  którego  wartość  jest 

równa progom unijnym lub je przekracza, wykonawca wraz z ofertą składa zamawiającemu 

wstępne  oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu  i  spełnianiu  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  formie  JEDZ.  Po  dokonaniu  oceny  ofert,  zamawiający  ma  obowiązek 

wezwać najwyżej ocenionego wykonawcę, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 

dniowym terminie, aktualny

ch na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. 

Zdaniem  KIO  substytutu  wezwania  nie  może  stanowić  samodzielne  uznanie  przez 

z

amawiającego,  że  wykonawca  spełnił  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  zachodzą 

względem  niego  podstawy  wykluczenia.  Domniemanie  takie  nie  może  mieć  miejsca  nawet  

w  sytuacji,  gdy  z

amawiający  posiada  oświadczenia  i  dokumenty  wymagane  przez 

rozporządzenie, na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą. Zamawiający nie ma 

bowiem wiedzy, czy w okresie między złożeniem oferty a wyborem najkorzystniejszej oferty, 

w sytuacji podmiotowej wykonawcy nie nastąpiły zmiany, które skutkowałyby koniecznością 

wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  dopuszcza  wyjątkowo  zastąpienie  wezwania  do  złożenia 

dokumentów  wezwaniem  do  potwierdzenia  aktualności  dokumentów,  które  wykonawca 

złożył  wraz  z  ofertą.  W  wyroku  z  dnia  25  stycznia  2017  r.;  KIO  103/17  Izba  wskazała,  

że:  Skoro  wykonawca,  wbrew  dyspozycjom  zamawiającego  zawartym  w  SIWZ  załączył  do 

oferty  tzw.  dokumenty  podmiotowe  - 

potwierdzające  spełnienie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  zachodziła  konieczność  wezwania  przez  zamawiającego,  przed  wyborem 

oferty tego wykonawcy, do 

potwierdzenia, że pozostają one nadał aktualne. 

W  związku  z  tym,  odstępując  od  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  dokumentów  na 

podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  z

amawiający  naruszył  przepis  i  w  konsekwencji 

dokonana ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia 

jest wadliwa (co najmniej niewystarczająca). 

Jednakże, jak wynika z treści s.i.w.z., dokumentów składanych na wezwanie w tym trybie 

z

amawiający żądał już wraz z ofertą (pkt 8.5 i 8.6 s.i.w.z.), co samo w sobie jest sprzeczne  

z  przepisami  i  w  ocenie  o

dwołującego  powinno  stanowić  podstawę  unieważnienia 

p

ostępowania,  gdyż  konieczność  złożenia  dokumentów  wraz  z  ofertą  mogło  stanowić 

przeszkodę dla złożenia oferty przez innych wykonawców. Na obecnym etapie postępowania 

dochodzi do sytuacji, w której pomimo zmiany przepisów  w 2016 r., zamawiający prowadzi 

postępowania  jak  przed  zmianą  przepisów,  oceniając  spełnianie  warunków  i  brak  podstaw 

wykluczenia  na  dzień  składania  ofert,  pomijając  zupełnie  nie  tylko  same  założenia 

ustawodawcy, ale i konkretne przepisy. W związku z tym na obecnym etapie postępowania, 

nie ma już możliwości w jakikolwiek sposób wyrównać konkurencji i doprowadzić do wyboru 

oferty w sposób zgodny z przepisami. 

Zdaniem  odwołującego,  naruszenie  przepisów  ma  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż 

może  doprowadzić  do  wyboru  wykonawcy,  który  w  dniu  wyboru  nie  spełnia  wymagań 

określonych  w  s.i.w.z.  oraz  uniemożliwiania  złożenia  ofert  wykonawcom  zdolnym  do 

wykonania zamówienia. Tak rażące naruszenie przepisów prawa, które pomija zupełnie cel 

nowelizacji  z  2016  r.,  czyli  pomija  de  facto 

dyrektywę  2014/24/UE,  nie  może  być 

zaakceptowany. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  Zamawiający  podniósł,  iż  odwołujący  zarzuca  w  odwołaniu  zamawiającemu 

uchybienia  formalne,  na  które  w  toku  postępowania  nie  zwracał  uwagi  zamawiającemu  

w  trybie  art.  181  ust.  1  ustawy  Pzp, 

a  ewentualną  konieczność  ich  dokonania  poznał  już  

w dniu 9 grudnia 2020 r., tj. w dniu 

otwarcia ofert. Zdaniem zamawiającego jego argumenty, 

jako  wniesione  po  przewidzianym  w  art.  180  ust.  1  Pzp  terminie,  nie  pow

inny  zostać 

uwzględnione. Zgodnie z dyspozycją art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca bądź uczestnik 

konkursu  mają  prawo  w  terminie  przewidzianym  do  wniesienia  odwołania  poinformować 

zamawiającego o podjętej przez niego czynności niezgodnej z przepisami Prawa zamówień 

publicznych  lub  zaniechaniu  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie  komentowanej  ustawy,  na  które  nie  przysługuje  odwołanie  w  oparciu  o  art.  180 

ust.  2  ustawy  Pzp

. W  praktyce  instytucję  tę  określa  się  mianem  informacji  o  naruszeniach. 

Skorzystanie  z  uprawnienia  do  wniesienia  takiej  informacji  możliwe  jest  jedynie  w  terminie 

przewidzianym  do  wniesienia  odwołania,  co  powoduje,  że  należy  mieć  na  uwadze 

dyspozycję  art.  182  ustawy  Pzp.  W  przeciwieństwie  do  odwołania  -  poza  wyznaczeniem 

terminu 

ustawodawca  nie  określił  jednak  żadnych  dodatkowych  wymogów 

formalnoprawnych takiej informacji. W praktyce konstruowane są one podobnie do odwołań. 

Literalne  brzmienie  przepisu  może  prowadzić  do  wniosku,  że  informacja  o  naruszeniach 

znaj

duje  zastosowanie  w  przypadku  postępowań  czy  konkursów,  których  wartość  nie 

przekracza  tzw.  progów  unijnych  i  jest  dopuszczalna  jedynie  w  odniesieniu  do  czynności  

i  zaniechań,  które  nie  mogą  zostać  zakwestionowane  za  pomocą  odwołania  do  KIO.  

W  praktyce  j

ednak  informacje  o  naruszeniach  przekazywane  są  także  w  przypadku 

czynności  czy  zaniechań,  na  które  zgodnie  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  odwołanie 

przysługuje.  Z  prawa  do  przekazywania  tych  informacji  korzystają  niejednokrotnie  również 

wykonawcy  i  uczestni

cy  konkursów,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  tzw.  progi 

unijne.  Wynika  to  zapewne  z  faktu,  że  jednocześnie  żaden  inny  przepis  Prawa  zamówień 

publicznych nie zakazuje takiej aktywności, a w przeciwieństwie do odwołań nie wymaga ono 

ponoszenia  kos

ztów  wpisu.  Dostrzeżenia  wymaga  to,  że  konstrukcja  przepisu  powoduje,  

iż  zamawiający  zasadniczo  nie  jest  związany  dokonanym  powiadomieniem.  Jakakolwiek 

reakcja (w tym udzielenie odpowiedzi na przekazaną informację) oraz podjęcie ewentualnych 

czynności  pozostają  zależne  wyłącznie  od  jego  dyskrecjonalnego  uznania.  Skierowanie 

powiadomienia  oraz  brak  reakcji  zamawiającego  nie  otwiera  możliwości  kwestionowania 

czynności,  które  pozostają  poza  zakresem  zaskarżenia  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  (por. 

post. KIO z 28.03.2014 r., KIO 588/14, LEX nr 1455788). 

Nadto  najdalej  idące  żądanie  odwołującego  dotyczące  unieważnienia  postępowania  nie 

jest  uzasadnione. 

Odwołujący  wskazał,  że  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp, 

zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Katalog  przesłanek 

unieważnienia  procedury  udzielenia  zamówienia  publicznego  ma  charakter  enumeratywny,  

a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Przestanki z art. 93 ust. 1 pkt 

7  ustawy  Pzp 

(ze  względu  na  sposób  jej  sformułowania)  nie  można  wyrazić  zamkniętym 

katalogiem  okoliczności  uzasadniających  unieważnienie  postępowania.  Pod  pojęciem 

niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy kryje się każde uchybienie przepisom Prawa zamówień publicznych, którego skutków 

nie  można  usunąć  przy  zastosowaniu  procedur  z  nich  wynikających.  Musi  to  być  przy  tym 

uchybienie  na 

tyle  poważne,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawarta  

w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem w świetle art. 146 ust. 1 ustawy Pzp - 

podlegałaby  unieważnieniu  (tak  wyr.  KIO  z  17.03.2016  r.,  KIO  314/16,  LEX  nr  2019404). 

Pomiędzy  wadą  a  niemożnością  zawarcia  ważnej  umowy  musi  istnieć  normalny  związek 

przyczynowy. Jak określono w wyroku KIO z 12.12.2013 r. (KIO 2730/13, LEX nr 1408709), 

„podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania w  oparciu o art.  93 ust.  1 pkt  7  p.z.p., 

zamawiający  winien  brać  pod  uwagę  w  szczególności  okoliczności  wymienione  w  art.  146 

ust. 1 p.z.p., skutkujące unieważnieniem zawartej umowy, a także ogólną regułę wyrażoną w 

art. 146 ust. 6 p.z.p., która uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia 

do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności 

lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło 

mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Podkreślić  należy,  że  wada  postępowania,  o  której 

mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  jest  wadą  o  charakterze  nieusuwalnym  i  jednocześnie 

powodującym,  iż  umowa  zawarta  w  wyniku  takiego  postępowania  będzie  wskutek 

wystąpienia  wady  podlegała  unieważnieniu".  Dodatkowo  zamawiający  powołał  następujące 

orzeczenia:  wyrok  KIO  z  4.10.2012  r.,  sygn.  akt  KIO  2024/12,  wyrok  KIO  z  13.04.2012  r., 

sygn.  akt  KIO  629/12. 

Odwołujący  wbrew  nałożonym  na  niego  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp 

obowiązkom,  w  odwołaniu  nie  wskazuje,  jaki  skutek  mogłyby  odnieść  wskazane  w  jego 

odwołaniu zaniechania zamawiającego. 

Zdaniem  z

amawiającego  nie  ma  również  takich  przesłanek,  które  uzasadniałyby 

przewidziane  w  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp, 

potencjalne  wystąpienie przez  Prezesa  Urzędu 

do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności 

lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania. Żadne ze wskazanych przez odwołującego w odwołaniu 

ewentualnych naruszeń nie powoduje, że mogłyby one mieć wpływ na wynik postępowania. 

Tym samym wniosek o unieważnienie postępowania winien być oddalony. 

Zamawiający  przypomniał  wymogi, jakim  zgodnie z  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp,  powinno 

odpowiadać  odwołanie.  Winno  ono  mianowicie  określać  również  żądanie  oraz  wskazywać 

okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Uwzględnienie żądania 

określonego  w  punkcie  2  nie  ma  żadnego  oparcia  w  przepisach  ustawy  Pzp,  a  zdaję  się,  

że odwołującemu szczególnie na tym zależy. Nadto uwzględnienie tych punktów uniemożliwi 

zakończenie  postępowania  i  wybór  oferty.  Przede  wszystkim  zamawiający,  w  przypadku 

ewentualnego  uwzględnienia  roszczenia  alternatywnego,  nie  będzie  mógł  dokonać  wyboru 

ofert  i  tym  samym  dokonać  zakończenia  postępowania.  Już  choćby  tylko  z  tego  względu 

roszczenie  powyższe  nie  może  być  uwzględnione.  Ewentualne  modyfikacje  złożonego 

odwołania  należy  odrzucić  na  mocy  art.  180  ust.  1  pkt.  1  ustawy  Pzp,  jako  złożone  po 

upływie terminu. Nadto ustawa Pzp, nie przewiduje możliwości dokonywania zmian w treści 

złożonych odwołań. 

Zamawiający wskazał, że przyjęcie przez odwołującego ewentualnej możliwości przyjęcia, 

iż  „Protokół  z  oceny  ofert  i  wyboru Wykonawcy”  może stanowić  jedynie zatwierdzenie prac 

komisji przetargowej 

jest nieuprawnione i stoi w sprzeczności z nazwą dokumentu jak i jego 

treścią.  Już  w  nazwie  dokumentu  widnieje,  że  jest  to  również  „Protokół  z  wyboru 

Wykonawcy”. Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego, 

do  której  zadań  należy  przede  wszystkim  ocena  spełniania  przez  wykonawców  warunków 

udziału  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  oraz  badania  i  oceny  ofert.  Z  treści 

przedmiotowego  Protokołu  bezspornie  wynika,  że  Komisja  dokonała  oceny  ofert  (pkt  7 

protokołu),  wyłoniła  najkorzystniejszą  ofertę  (pkt  8  protokołu)  oraz  rekomendowała  do 

zawarcia  umowy  Wykonawcę,  którego  oferta  uzyskała  najwyższą  ocenę.  Również  

z  przywołanej  treści  protokołu  wynika  jednoznacznie  udzielenie  rekomendacji  Komisji  do 

zawarcia  umowy  z  wymienionym  w

ykonawcą  i  zatwierdzenie  powyższego  przez 

z

amawiającego, co jest jednoznaczne z wyborem wykonawcy.  

W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podniósł, iż odwołujący kwestionuje 

skuteczność zastrzeżenia części dokumentów wybranego wykonawcy, jako objęte tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Zdaniem  odwołującego  informacje  na  temat  bazy  magazynowo 

transportowej  są  jawne  na  podstawie  ustawy  o  dostępie  do  informacji  publicznej. 

Zamawiający  zauważa  jednak,  że  zarówno  podczas  prowadzonego  postępowania  jak  

i ewentualnego wniosku o udzielenie informacji publicznej  o

dwołujący nie wystąpił. Istotnym 

w  sprawie  jest  fakt,  że  wykonawca  przedłożył  informacje  odnośnie  bazy  w  formie  Aktu 

Notarialnego. P

odstawą prawną, chroniącą akty notarialne przed nieuprawnionym dostępem, 

jest art. 110 

§ 1 i § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie, który w § 1 stanowi, 

że  akty  notarialne  wydaje  się  stronom  aktu  lub  osobom,  dla  których  zastrzeżono  w  akcie 

prawo  otrzymania  wypisu,  a  także  ich  następcom  prawnym.  Tak  więc  ochrona  owego 

dokumentu  nie  wynika  jedynie  z  zastrzeżenia  wykonawcy,  co  do  objęcia  go  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  lecz  również  prawa  powszechnie  obowiązującego.  Wykonawca  nie 

przedłożył  innego  rodzaju  tytułu  prawnego  do  nieruchomości,  niepodlegającej  prawnej 

och

ronie  np.  umowę  dzierżawy.  Tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  zostały  objęte  dokumenty 

rejestrowe  KRS,  w  tym  dane  Prezesa  Zarządu  Spółki.  Baza  danych  KRS  jest  ogólnie 

dostępna  w  tym  dla  odwołującego.  Co  więcej,  odwołujący  ma  pełną  wiedzę  na  temat 

Prezesa  Zarządu  spółki  PHU  Komunalnik,  gdyż  sam  zaznacza,  że  została  ona  ujawniona 

przez  samego  wykonawcę  w  JEDZ.  Dodatkowo  na  kolejny  wniosek  odwołującego 

z

amawiający  przesłał  odwołującemu  Raport  z  wyniku  weryfikacji  dokumentów  PHU 

Komunalnik, z którego wynika nie tylko poprawność zweryfikowania wszystkich dokumentów, 

ale  również  dane  osoby  składającej  podpis  w  imieniu  wykonawcy  tej  samej,  którą  sam 

o

dwołujący  wskazuje  w  JEDZ.  Ponadto  wskutek  wniosku  odwołującego  przesłana  mu 

została przez zamawiającego również informacja o niekaralności osoby, o której odwołujący 

wie, że jest uprawnionym reprezentantem wykonawcy PHU Komunalnik (dowód: załącznik 1 

-  Raport 

z  wyniku  weryfikacji  dokumentów,  załącznik  2  -  Zapytanie  o  udzielenie  informacji  

o osobie). 

Zamawiający podkreślił, że wykonawca PHU Komunalnik tajemnicą przedsiębiorstwa nie 

objął  informację  o  Prezesie  lecz  konkretny  dokument  tj.  uchwały  Walnego  zgromadzenia 

udziałowców.  W  kodeksie  spółek  handlowych,  w  szczególności  w  art.  248  uregulowano 

kwestie  wpisów  uchwał  Zgromadzenia  wspólników  do  księgi  protokołów  jak  i  kwestię 

przeglądania księgi protokołów i żądania wydawania poświadczonych przez zarząd odpisów 

uchwał.  Przywołany  art.  248  §  4  nie  stanowi  o  powszechności  dostępu  do  owych 

dokumentów, lecz jasno określa, że wspólnicy mogą przeglądać księgę protokołów, a także 

żądać  wydania  poświadczonych  przez  zarząd  odpisów  uchwał.  To  owe  uchwały  zostały 

objęte  przez  PHU  Komunalnik  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  podkreślił,  

że odwołujący nie kwestionował ani nie występował o ujawnienie danych Prezesa Zarządu - 

reprezentanta spółki PHIJ Komunalnik. 

Z  przywołanych  przez  odwołującego  wyroków  KIO  wywnioskować  można,  

że  zamawiający  mógł  dopuścić  się  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  

w  zakresie:  wypełnienia  przez  nich  wymagań  zamawiającego,  objęcia  wykazu  kadry 

tajemnicą  prawnie  chronioną,  nieodtajnienia  danych,  których  zamawiający  uznał  za 

bezskutecznie 

zastrzeżone, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Powyższe  sugestie  pozostają  w  oczywistej  sprzeczności  z  dokumentacją  przetargową. 

Odwołujący  występując  z  wnioskami  każdorazowo  otrzymywał  żądane  informacje  

i  dokumenty,  w  żadnym  jednak  przypadku  nie  wystąpił  z  wnioskiem  o  odtajnienie 

określonych  dokumentów  (dowód:  załącznik  3  -  wydruk  tytułów  przesyłanych  droga  e-mail 

informacji/dokumentów,  załącznik  4  -  wydruk  korespondencji  z  platformy  e-Zamawiający). 

Jest to o tyle niezrozumiałe, co sam odwołujący podkreśla, że postępowanie konkurującego 

o  zamówienie  wykonawcy  PHU  Komunalnik  w  zakresie  stosowania  uniwersalnej  formułki 

zastrzegania  dokumentów  jest  mu  znane,  gdyż  stosowane  jest  w  innych  postepowaniach.  

W  ocenie  z

amawiającego,  skoro  odwołujący  ma  doświadczenie,  rywalizując  z  PHU 

K

omunalnik również w innych postępowaniach, że ów wykonawca bezpodstawnie obejmuje 

określone  dokumenty  klauzulą  „Tajemnica  przedsiębiorstwa”,  nie  wystąpił  o  odtajnienie 

któregokolwiek  z  nich.  Komunikacja  z  odwołującym  w  toku  postępowania  należała  do 

częstych,  nawet  kilka  razy  dziennie.  W  żadnym  przypadku  stanowiącym  przedmiot 

korespondencji,  od

wołujący  nie  kwestionował  na  jakimkolwiek  etapie  prowadzonego 

postępowania,  zasadności  objęcia  przez  konkurenta  PHU  Komunalnik  jakiejkolwiek 

informacji  czy  dokumentu  klauzu

lą  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (dowód:  załącznik  5  - 

wiadomość przesłana dnia 16.12.2020 r.). 

Z powyższego dowodu wynika, że od dnia 16.12.2020 roku (przesłania skanu Formularza 

ofertowego  PHU  Komunalnik

)  do  dnia  28.12.2020  roku  (do  dnia  wniesienia  odwołania) 

o

dwołujący  nie  kwestionował  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  przez  PHU  Komunalnik 

Wykazu instalacji (

pkt 4 Formularza ofertowego). Czyni to dopiero w odwołaniu, kwestionując 

każdą  pozycję  objętą  tajemnicą.  Co  więcej,  zamawiający  zauważył,  że  sam  odwołujący 

kwestionuje zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przez PHU Komunalnik Wykazu 

instalacji  w  sytuacji,  kiedy  sam  o

dwołujący  w  swoim  Formularzu  ofertowym  ów  wykaz 

zamieszcza  w  Części  tajnej  złożonego  przez  siebie  Formularza  ofertowego,  objętego 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  (dowód:  załącznik  6  -  Formularz  oferty  przetargowej  ENERIS 

Surowce S.A. i ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. (ostatnia strona). 

W  świetle  powyższego,  w  ocenie  zamawiającego,  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia, 

jakoby  z

amawiający  zobowiązany  był  do  dokonania  odtajnienia  informacji/dokumentów 

zamieszcz

onych w odwołaniu a dotyczących PHU Komunalnik. 

Wyjątki  od  zasady  jawności  określa  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie,  z  którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  świetle  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy  zachowaniu należytej  staranności,  działania  w  celu utrzymania ich w  poufności. Treść 

art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp, 

wskazuje,  iż  zarówno  zastrzeżenie  poufności,  jak  i  wykazanie,  

że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą nastąpić w tej samej chwili, tj. nie 

później  niż  w  terminie  składania  ofert  w  przetargu  nieograniczonym,  jak  również,  

że  dodatkowym  obowiązkiem  wykonawcy  dokonującego  zastrzeżenia,  jest  jednoczesne 

wykazanie,  że  informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  tym  samym  wypełniają 

przesłanki  określone  w  przepisach  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  ich 

ujawnienie może godzić w jego interes. 

W  zakresie  brak

u  wezwania  do  uzupełnienia  JEDZ,  zamawiający  wskazał,  

iż  postępowanie  prowadzone  dla  zadania  „Odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  z  terenu  Gminy  Bardo”  prowadzone  jest  z  wykorzystaniem  platformy  

e-

Zamawiający.  To  na  tej  platformie  zamawiający  zamieścił  wzór  JEDZ.  W  s.i.w.z. 

z

amawiający  poinformował  o  możliwości  wykorzystania  formularza  JEDZ  dostępnego  na 

stronie https://espd.uzp.gov.pl 

Z  dyspozycji  części  IV  Kryteria  kwalifikacji  wynika  możliwość  skorzystania  z  kryteriów 

kwalifikacji, bądź też nie. Faktem jest, że zamawiający we wzorze formularza ograniczył się 

do  wymogu  złożenia  oświadczenia  poprzez  wypełnienie  sekcji  „a”  w  części  IV 

potwierdzającej,  że  wykonawca spełnia  wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji  wskazane 

w  stosownym  ogłoszeniu  lub  w  dokumentach  zamówienia,  o  których  mowa  w  ogłoszeniu. 

Obaj  w

ykonawcy ubiegający się o zamówienie wypełnili część IV w wersji zamieszczonego 

wzoru.  Na  etapie  prowadzonego  postępowania  żaden  z  wykonawców  nie  podnosił 

zastrzeżenia  o  braku  w  ogłoszeniu  przetargowym  zamieszczenia  informacji  o  możliwości 

ograniczenia się  wykonawcy  do  wypełnienia JEDZ w  wersji  wzoru.  Zamawiający  zauważył, 

że  zgodnie  z  orzecznictwem,  postępowanie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  powinno 

prowadzić  do  zawarcia  umowy,  natomiast  unieważnienie  postępowania  nastąpić  może  

w  przypadkach,  kiedy  dokonanie  czynności  lub  zaniechanie  ich  dokonania  odbyło  się  

z  n

aruszeniem  przepisów  ustawy  i  jednocześnie  ma  to  lub  może  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania.  W  ocenie  zamawiającego  niezamieszczenie  informacji  o  możliwości 

ograniczenia  się  wykonawców  do  wypełnienia  sekcji  „a”  w  części  IV  nie  uprawnia  do 

unieważnienia  postępowania.  Ponadto  złożenie  JEDZ  według  wzoru  nastąpiło  przez  obu 

w

ykonawców  o  niekwestionowanej  w  obu  przypadkach  treści  spełnienia  wszystkich 

wymaganych  kryteriów  określonych  w  dokumentacji  przetargowej  (dowód:  załącznik  7  - 

JEDZ  ENERIS  Surowce  S.A.,  z

ałącznik  8  -  JEDZ  ENERIS  Ekologiczne  Centrum  Utylizacji 

sp. z o.o., z

ałącznik 9 - JEDZ PHU Komunalnik sp. z o.o.). 

W zakresie braku wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, 

zamawiający  wskazał,  iż  zastosował  art.  26  ust.  2f,  który  stosowany  może  być  wyłącznie  

w  sytuacjach  wyjątkowych  i  nadzwyczajnych  (tutaj  COVID).  Nie  ma  podstaw  do  uznania,  

że  zamawiający  może  korzystać  z  niniejszej  instytucji  w  celu  wymuszenia  na  wykonawcy 

składania  kilkakrotnie  tych  samych  dokumentów. W  takiej  sytuacji  zamawiający  posiadałby 

narzędzie  do  bezprawnego  wywierania  wpływu  na  wynik  postępowania.  Zamawiający 

zauważył,  że  nowelizacją  ustawy  Pzp  w  art.  26  ust.  2  pkt  2f  wprowadzono  możliwość 

wezwania wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu, 

jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Zważywszy  na  istniejące  obostrzenia  związane  z  COVID-19,  wprowadzaniem 

ograniczeń w instytucjach i z tym związanymi utrudnieniami, jak również ograniczoną ilością 

dokumentów,  jakie  zamawiający  wymagał,  zamawiający  przyjął  złożenie  tej  ograniczonej 

liczby  załączników  wraz  z  ofertą.  W  ocenie  zamawiającego  niewspółmiernie  dłuższy  okres 

związany  ze  złożeniem  oferty  w  stosunku  do  okresu  wezwania  w  trybie  art.  26  ust  1  Pzp, 

sprzyjał wykonawcom. Przyjmując brak możliwości zastosowania regulacji wynikającej z art. 

26  ust  2  pkt  2f  to  i  tak  nie  można  podzielić  poglądu  odwołującego,  że  jakoby  konieczność 

złożenia  dokumentów  wraz  z  ofertą  mogło  stanowić  przeszkodę  dla  złożenia  oferty  przez 

innych  wykonawców.  Przeczy  tej  tezie  sposób  postępowania  zamawiającego,  który  nie 

dokonał  wykluczenia  wykonawcy  w  związku  z  niezłożeniem  aktualnych  bądź  niezłożeniem  

w ogóle wymaganych dokumentów. Fakt ten znany jest  odwołującemu, gdyż to odwołujący 

został  zawezwany  przez  zamawiającego  do  złożenia  (w  stosunku  do  5  osób)  aktualnych 

informacji  o  niekaralności  osób  zasiadających  w  organach  Wykonawcy  (odwołujący  złożył 

informacje  nieaktualne),  do  złożenia  aktualnej  informacji  z  KRK  dotyczącej  podmiotu  

tj.  ENERIS  Surowce  S.A.  (informację  złożono  nieaktualną)  oraz  w  związku  z  niezłożeniem 

przez  Odwołującego  oświadczenia  potwierdzającego,  że  baza  magazynowo  -  transportowa 

spełnia  wymagania  rozporządzenia  Ministra  Środowiska  (dowód:  załącznik  10  -  Wezwanie 

do złożenia dokumentów). 

Tezie,  że  konieczność  złożenia  dokumentów  mogło  stanowić  przeszkodę  do  złożenia 

oferty  przez  innych  w

ykonawców  przeczy  fakt,  że  taka  oferta  przez  konkurencyjnego 

w

ykonawcę  złożona  została,  co  nie  miało  miejsca  w  kilku  ostatnio  ogłaszanych  w  tym 

przedmiocie zamówień, w których tylko ENERIS był jedynym wykonawcą składającym ofertę. 

Zamawiający  podkreśla,  że  trudno  podzielić  również  pogląd  odwołującego  jakoby 

w

ykonawca nie został  właściwie zbadany  pod kątem  spełnienia warunków  i  braku podstaw 

wykluczenia.  Jak  już  wcześniej  zaznaczono  odwołujący  otrzymał  wszelką  dokumentację 

przetargową,  o  którą  wnosił  i  na  żadnym  etapie  nie  wskazywał  jakichkolwiek 

nieprawidłowości.  Odwołujący  jest  w  posiadaniu  wszelkich  dokumentów  konkurencyjnego 

w

ykonawcy  (poza objętymi tajemnicą  przedsiębiorstwa)  i  posiada  wiedzę o  ich  aktualności. 

Sam o

dwołujący, o czym wcześniej zaznaczono podkreśla, że konkuruje z PHU Komunalnik 

w innych postępowaniach, tym samym i poprzez ten fakt zna również konkurenta. 

W  ocenie  z

amawiającego  nie  było  podstawy  do  wykluczenia  wykonawców  

z postępowania, w związku z czym należało dokonać oceny ofert i wybrać wykonawcę. 

Zamawiający wskazał, że w dziale VI - Środki ochrony prawnej, w art. 192 ust. 2 ustawy 

Pzp Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  W  ocenie  zamawiającego,  nawet  w  przypadku  uznania  uchybień  

w postępowaniu, brak jest możliwości uznania, że mają lub mieć mogą one istotny wpływ na 

wynik  postępowania.  W  przypadku  zaś  uznania,  że  w  toku  procedowania  postępowania 

doszło do uchybień formalnych, z całą pewnością nie mają one istotnego wpływu na wynik 

postępowania. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego,  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca PHU Komunalnik sp. z o.o. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Biorąc pod uwagę ustalony w toku rozprawy stan sprawy, Izba stwierdziła, co następuje. 

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała za zasadny.  

Z  przepis

u  tego  wynika,  iż  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się  odpowiednio  do 

konkursu. 

Niesporne 

jest,  iż  przystępujący  Komunalnik  w  terminie  złożył  zastrzeżenie,  co  do 

określonych  dokumentów  składanych  wraz  z  ofertą.  Sporna  kwestią  pozostaje  natomiast  , 

czy złożone zastrzeżenie odnosi odpowiedni skutek prawny, tym samym, czy przystępujący 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Izby, 

przystępujący  nie  wykazał  okoliczności  stanowiących  podstawę  do  uznania,  iż  określone 

przez  przystępującego  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  wynika  

z  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (art.  11  ust.  2)  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

na

leżytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Powyższe prowadzi do uznania, że wartością dla przedsiębiorcy, są wszystkie informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  w  związku  z  takim  ich  zakwalifikowaniem  podlegają  ochronie, 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Przechodząc  zaś  na  grunt  ustawy  Pzp,  wskazać  należy,  

iż  ustawodawca  ochronę  dla  tego  typu  informacji  uzależnił  od  obowiązku  wykazania  przez 

wykonaw

cę,  że  informacje  zastrzeżone  przez  wykonawcę  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

faktycznie takiej ochronie podlegają. 

Przekładając  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy,  wskazać  należy,  

iż zdaniem Izby, przystępujący nie wykazał, że określone przez niego informacje (w piśmie  

z  dnia  8  grudnia  2020  r.)  podlegają  takiej  ochronie.  Taka  teza  wynika  z  analizy  pisma 

przystępującego  „Oświadczenie  o  objęciu  dokumentów  tajemnicą  przedsiębiorstwa”.  

W piśmie tym przystępujący powołał się na obowiązującą u przedsiębiorcy politykę ochrony 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  przywołał  listę  pracowników  mających  dostęp  do  informacji 

stanowiących  w  przedsiębiorstwie  tajemnice  przedsiębiorstwa,  oraz  podpisane  przez 

pracowników  deklaracje  poufności.  Przystępujący  nie  wykazał,  poza  faktem  wprowadzenia 

określonej polityki w przedsiębiorstwie, iż informacje przez niego zastrzeżone mają wartość 

gospodarczą.  Przystępujący  w  sposób  bardzo  ogólnikowy  odwołał  się  do  przepisów  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  nie  wykazując  jednocześnie,  jaka  wartość 

technologiczna,  techniczna  czy  organizacyjna  z  zastrzeżonych  informacji  wynika  dla 

wykonawcy.  I  to  taka  wartość,  która  ma  istotną  wartość  gospodarczą  umożliwiającą 

zastrzeżenie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Nadto podnieść należy, iż odwołujący na rozprawie złożył dowody w postaci Formularza 

oferty z dnia 30 września 2020 roku, przystępującego Komunalnik, złożonej w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Gminę  Miejską  Kłodzka  oraz  Wykazu  narzędzi,  wyposażenia  zakładu 

(…) złożonego w postępowaniu prowadzonym przez Związek Celowy Gmin MG-6, w których 

to postępowaniach przystępujący w sposób jawny udostępnił informacje dotyczące zarówno 

wykazu instalacji, jak i 

wykazu pojazdów. 

Powyższe  jednoznacznie  potwierdza,  że  informacje  złożone  przez  przystępującego  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  nie  są  informacjami  niedostępnymi  innym  wykonawcom, 

stanowią  wartość  gospodarczą,  której  ujawnienie  naraziłoby  wykonawcę  na  jakikolwiek 

uszczerbek. 

Analogicznie  przedstawia  się  sytuacja  dotycząca  aktu  notarialnego  oraz  uchwały 

udziałowców. W tym zakresie przystępujący również nie wykazał, że informacje te stanowią 

in

formacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą, zasługujące na ochronę tajemnicą przedsiębiorstwa, tym 

bardziej,  że  uchwała  dotycząca  zmiany  prezesa  spółki  znajduje  swoje  odzwierciedlenie  

w JEDZ-u. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba 

w  całości  podziela  argumentację  prezentowaną  przez  odwołującego.  Wskazać  bowiem 

należy,  iż  skoro  zgodnie  z  pkt  8.1  i  następne  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

wykonawcy  byli  zobowiązani  do  złożenia  wstępnego  oświadczenia  w  postaci  JEDZ,  

a  zamawiający  nie  wyłączył  w  treści  s.i.w.z.  żadnego  jego  elementu,  to  wykonawca 

zobowiązany  był  do  jego  złożenia  w  pełnej  treści  określonej  rozporządzeniem.  Od  chwili 

wejścia  w  życie  krajowych  środków  wdrażających  dyrektywę  2014/24/UE,  tj.  od  dnia  18 

kwietnia 2016 r., do celów sporządzenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, 

o  którym  mowa  w  art.  59  dyrektywy  2014/24/UE,  stosuje  się  standardowy  formularz 

określony  w  załączniku  2  do  niniejszego  rozporządzenia.  Instrukcje  dotyczące  jego 

stosowania określono  w  załączniku 1  do  niniejszego rozporządzenia  (art.  1  rozporządzenia 

ws. JEDZ) 

Uchybienie  powyższe  daje  się  sanować  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  dlatego  też 

Izba  nakazała  zamawiającemu  wezwanie  przystępującego  Komunalnik  do  złożenia 

oświadczenia JEDZ w treści zgodnej z obowiązującymi przepisami. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Izba 

w  całości  podziela  argumentację  prezentowaną  przez  odwołującego.  W  zakresie 

omawianego  zarzutu,  zwrócić  należy  uwagę  na  okoliczność,  iż  przystępujący  już  z  ofertą 

złożył  dokumenty  podmiotowe  dotyczące  jego  przedsiębiorstwa.  Mimo  samodzielnego 

złożenia  przez  przystępującego  ww.  dokumentów,  z  zamawiającego  nie  został  zdjęty 

obowiązek,  o  którym  stanowi  przepis  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  

iż  zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia,  którego  wartość  jest  równa  lub  przekracza 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  wzywa  wykonawcę, 

którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 

dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1.  Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  zamawiający 

zobligowany jest, w przypadku ponownego 

stwierdzenia, że oferta przystępującego zostanie 

najwyżej oceniona, do wezwania przystępującego do złożenia dokumentów lub oświadczeń, 

zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  nie  stwierdziła,  pomimo  wad  postępowania,  że  konieczne  jest  unieważnienie 

postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Izby  wskazywane  przez  odwołującego  zaniechania  zamawiającego  dają  się 

sanować w myśl obowiązujących przepisów, nie są wadami tak istotnymi, które wymuszałyby 

konieczność unieważnienia przedmiotowego postępowania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie § 5 

ust.  2  pkt  1  w  zw 

z  §  1  ust.  1  pkt  2  oraz  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972), 

uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz 

wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

…………………………