Sygn. akt: KIO 3466/20
Sygn. akt: KIO 3468/20
WYROK
z dnia 26 stycznia 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2021 roku w
Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 roku przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
DGP Security Partner Sp
. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Sp. z
o.o. z
siedzibą w Legnicy, „DRESŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, 7MG Sp.
z o.o. z
siedzibą w Legnicy i E.G. prowadzącą działalność gospodarczą
pod
firmą E.G. „WULKAN” Usługi Elektroniczne - sygn. akt: KIO 3466/20;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Ekspert
Security AT Sp. z o.o. z
siedzibą w Jabłonnie; Firma Ochrony, Szkolenia,
Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, FOSA Ochrona Sp. z o.o.
z
siedzibą w Chorzowie, SILEZJAN System Security - Biuro Ochrony Mienia
Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu i SILEZJAN EKO Sp. z o.o. z siedzibą
we
Wrocławiu – sygn. akt: KIO 3468/20;
w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 42 Bazę Lotnictwa Szkolnego
w Radomiu
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z sied
zibą w Warszawie, Seris Konsalnet
Security Sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System”, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20
po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
„STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o.
z
siedzibą w Kolonii Porosły, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20 po stronie zamawiającego
orzeka:
I.
w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – DGP Security Partner Sp. z o.o.
z
siedzibą w Katowicach, DGP Provider Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy,
„DRESŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, 7MG Sp. z o.o. z siedzibą w
Legnicy i E.G.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą E.G. „WULKAN”
Usługi Elektroniczne i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
II. w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
„STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z
siedzibą w Kolonii Porosły jako najkorzystniejszej w części III zamówienia oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawców do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty
na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-
OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły, i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego:
„STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-
OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły na rzecz
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie; Ekspert Security AT Sp.
z o.o. z siedzibą w Jabłonnie; Firma
Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie,
FOSA Ochrona Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie, SILEZJAN System
Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu
i
SILEZJAN EKO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu
od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019
ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………....................................…..
Sygn. akt: KIO 3466/20
Sygn. akt: KIO 3468/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu prowadzi
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
– zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: Usługa w
zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu
gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021-2022.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 września 2020 r.
pod numerem 2020/S 175-423834.
Zamówienie zostało podzielone na 4 części.
Sygn. akt: KIO 3466/20
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego:
DGP
Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Sp. z o.o. z siedzibą
w Legnicy, „DRESŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, 7MG Sp. z o.o. z siedzibą w
Legnicy i E.G.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E.G. „WULKAN” Usługi
Elektroniczne (zwani dalej
łącznie: „konsorcjum DGP” lub „odwołującym I”) wnieśli w dniu 28
grudnia
2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego w zakresie części I, a polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: Seris Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i R.G.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra
System” (zwanych dalej łącznie: „konsorcjum Seris Konsalnet” lub „przystępującym I”);
2. nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez konsorcjum Seris Konsalnet
i
uznaniu, że:
oferta została podpisana przez pełnomocnika prawidłowo, skutecznie, wiążąco
umocowanego do
działania w imieniu i na rzecz wykonawcy, podczas gdy z treści oferty,
w tym z
treści załączonych pełnomocnictw (ciągu pełnomocnictw), nie wynika umocowanie
dla pani
L.G.
do
działania w imieniu i na rzecz wykonawcy;
- ofer
ta została zabezpieczona wadium, podczas gdy do oferty załączono gwarancję
wadialną nr RW/GW/45/561/8975/2020 z dnia 7 grudnia 2020 roku wystawioną przez
Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. z siedzibą w Warszawie zgodnie z
treścią, której wykonawcą ubiegającym się o zamówienie publiczne w zakresie części
(zadania) I jest
Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, występująca w
konsorcjum firm w
składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, podczas gdy ofertę złożyło
konsorcjum firm w
składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Tym samym wadium zostało złożone
w sposób nieprawidłowy, ergo oferta przedłożona przez wykonawcę nie została
zabezpieczona wadium;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Seris Konsalnet, pomimo
że jest niezgodna
z
ustawą Pzp, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w
szczególności rozdziałowi VIII, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
tj. kodeksu cywilnego, albowiem p
rzepisy ustawy Pzp, SIWZ, KC wymagają, aby oferta
w
postępowaniu została podpisana w taki sposób, aby prawnie zobowiązywała wszystkich
wykonawców występujących wspólnie. W przypadku, gdy oferta podpisywana i składana
jest
przez pełnomocnika, z treści oferty, w szczególności ze złożonych pełnomocnictw,
musi
wynikać umocowanie pełnomocnika do działania w postępowaniu w imieniu i na rzecz
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pełnomocnik
musi być ustanowiony w sposób ważny, skuteczny, prawnie wiążący przez mocodawcę.
Tymczasem, w niniejszej sprawie, brak jest umocowania dla pani
L.G.
do działania w imieniu
i na rzecz wykonawcy, albowiem umocowanie dla niej pochodzi od podmiotu,
który w niniejszym postępowaniu nie został prawidłowo umocowany jako lider konsorcjum
w
składzie:
Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet
Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. w dniu 15 września
2020 roku umocowała Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. do działania w imieniu konsorcjum
firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Seris
Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzib
ą w Warszawie, nie zaś do działania w imieniu
konsorcjum firm:
Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris
Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Z kolei R.G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System” udzielił pełnomocnictwa dla Seris
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.
dopiero w dniu 18 września 2020 roku (literalnie 2019 r.). Tym
samym, Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. nie
miała legitymacji do działania w imieniu
wykonawcy i możliwości ważnego i skutecznego ustanowienia dalszego pełnomocnika;
4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Seris Konsalnet, pomimo
że
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, niezgodny z celem wadium, albowiem w
treści gwarancji ubezpieczeniowej opisanej powyżej został wskazany inny podmiot (inny
wykonawca opisany powyżej) niż wykonawca ubiegający się w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, ergo oferta wykonawcy nie została zabezpieczona
wadium;
5. przeprowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się
poprzez:
(1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na
fakt, iż jest niezgodna z treścią Pzp, jej treść nie odpowiada treści SIWZ, jest nieważna
na
podstawie odrębnych przepisów tj. KC, (2) jest ofertą niezabezpieczoną wadium
albowiem wadium zostało wniesione w nieprawidłowy sposób.
Odwołujący I zarzucił zamawiającemu – w zakresie części (zadania) I - naruszenie
następujących przepisów prawa:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 8 w zw. z art. 131bc ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ustawy
Pzp w zw. z art. 23 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy
Pzp w zw. z art. 104 KC w zw. z art. 131h ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 131k ustawy Pzp
poprzez
błędne badanie i ocenę oferty wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, pomimo
że jest niezgodna z ustawą Pzp, jej treść nie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ"), w szczególności rozdziałowi VIII, jest nieważna na
podstawie
odrębnych przepisów, tj. kodeksu cywilnego, albowiem przepisy ustawy Pzp,
SIWZ i KC
wymagają, aby oferta została podpisana w taki sposób, by prawnie
zobowiązywała wszystkich wykonawców występujących wspólnie. W przypadku, gdy oferta
podpisywana i
składana jest przez pełnomocnika, z treści oferty, w szczególności ze
złożonych pełnomocnictw, musi wynikać umocowanie pełnomocnika do działania w
postępowaniu, w imieniu i na rzecz wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia; pełnomocnik musi być ustanowiony w sposób ważny, skuteczny,
prawnie wiążący przez mocodawcę. Tymczasem w niniejszej sprawie brak jest umocowania
dla pani L.G. do
działania w imieniu i na rzecz wykonawcy, albowiem umocowanie dla
niej pochodzi od podmiotu,
który w niniejszym postępowaniu nie został prawidłowo
umocowany jako lider konsorc
jum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Seris Konsalnet Security
Sp. z o.o. w dniu 1
5 września 2020 r. umocowała Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. do
działania w imieniu konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie zaś
do działania w imieniu konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Natomiast R.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System” udzielił
pełnomocnictwa dla Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. w 18 września 2020 roku (literalnie
2019 r.). Tym samym Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.
udzielając w dniu 15 września
2020 r.
pełnomocnictwa pani L.G. - z obu wskazanych powyżej przyczyn - nie miała
legitymacji do działania w imieniu wykonawcy i możliwości ważnego, i skutecznego
ust
anowienia dalszego pełnomocnika w imieniu wykonawcy,
a w konsekwencji wybór wykonawcy, pomimo iż złożona przez niego oferta podlegała
odrzuceniu.
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 131h ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 131k ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez błędne badanie
i
ocenę oferty wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wadium
wniesione zostało w sposób nieprawidłowy, niezgodny z celem wadium, w treści gwarancji
wadialnej zo
stał wskazany inny podmiot niż wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia. Z treści załączonej do oferty gwarancji wadialnej nr RW/GW/45/561/8975/2020
z dnia 7 grudnia 2020 roku
wynika, iż została wystawiona przez Korporację Ubezpieczeń
Kredytów Eksportowych S.A. z siedzibą w Warszawie dla wykonawcy ubiegającego się
o
zamówienie publiczne za nr referencyjnym 24/PODOiB-E/2020 w zakresie
części (zadania) I, to jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
występującego w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i Seris Konsalnet Security Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie. Tymczasem
ofertę w niniejszym postępowaniu złożyło konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet
Ochrona Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i R.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra
System”. Tym samym wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, ergo oferta
przedłożona przez wykonawcę występującego w postępowaniu za nr referencyjnym
24/PODOiB-E/2020 w
zakresie części (zadania) I, tj. konsorcjum firm: Seris Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, R.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra
System” nie została zabezpieczona wadium,
a w konsekwencji wybór wykonawcy pomimo, iż złożona przez niego oferta podlegała
odrzuceniu.
3. art. 131h ust. 1 w zw. z art. 131k w zw. z art. 47 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez przepr
owadzenie postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców, co przejawiało się poprzez: (1) wybór jako oferty
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z treścią
Pzp, jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
tj. KC, (2) jest
ofertą niezabezpieczoną wadium, albowiem wadium zostało wniesione
w
nieprawidłowy sposób.
W oparciu o powyższe – w zakresie części (zadania) I - odwołujący I wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ww. wykonawcę;
3. nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym:
- odrzucenie oferty ww. wykonawcy;
wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie
od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podnosił co następuje.
a) w zakresie zarzutu
dotyczącego pełnomocnictwa dla pani L.G.:
W pierwszej kolejności odwołujący I zwrócił uwagę na treść pełnomocnictwa
z dnia 15
września 2020 roku udzielonego przez Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. spółce
Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.
do działania w imieniu konsorcjum firm w składzie:
Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i Seris Konsalnet Security
Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, nie zaś do działania w imieniu konsorcjum firm:
Seris
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security
Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
R.G.
„Alarm Cobra System”.
Także w dniu 15 września 2020 roku zostało udzielone pełnomocnictwo pani L.G.
przez Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.
, w którym wskazano, iż: „Działając w imieniu spółki
Seris Konsalnet Ochrona Sp. z (...) z siedzibą w Warszawie (...) oraz na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego przez Seris Konsalnet Security Sp. (...) z dnia 15.09.2020 r.
reprezentując konsorcjum spółek: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet
Security Sp. z o.o. niniejszym
udzielamy pełnomocnictwa Pani L.G. (...) do występowania w
imieniu Konsorcjum w czasie trwania postępowania (...) Niniejsze pełnomocnictwo
umocowuje do występowania w imieniu konsorcjum w trakcie prowadzonego postępowania a
w szczególności do zaciągania związanych z przedmiotowym postępowaniem zobowiązań i
płatności w imieniu i na rzecz działających w ramach konsorcjum firm: Seris Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.".
Zdaniem odwołującego I z powyższego wynika, że Seris Konsalnet Security Sp. z
o.o. za
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
(konsorcjum), którzy biorą udział w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego,
uznawała konsorcjum w składzie Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris Konsalnet
Security Sp. z o.o.
Swoim umocowaniem dla pełnomocnika konsorcjum (lidera) obejmowała
wyraźnie kilkukrotnie wskazane w treści pełnomocnictwa konsorcjum firm w ww. ściśle
określonym składzie. Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. nie miała świadomości
występowania w konsorcjum firm trzeciego członka w osobie R.G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System”.
Odwołujący I podkreślił, że powyższe wnioski potwierdza następstwo czasowe
udzielanych w sprawie pełnomocnictw. Udzielając dalszego pełnomocnictwa w dniu
września 2020 r. Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. nie mogła go udzielić w imieniu
konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzib
ą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System, albowiem sam został umocowany przez
R.G.
do pełnienia funkcji partnera wiodącego w konsorcjum firm w ww. składzie, w tym do
zaciągania zobowiązań i płatności w imieniu i na jego rzecz, dopiero w dniu 18 września
2020 roku. O
dwołujący I zwrócił przy tym uwagę na zasadę pisemności postępowania
i na przepis art. 99 KC.
Następnie odwołujący I wywodził, że Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. nie będąc
liderem ustanowio
nym w sposób ważny do działania w imieniu wykonawcy nie mógł
skutecznie i ważnie udzielić dalszego pełnomocnictwa do działania pani L.G., a tym samym
oferta została podpisana przez osobę nieupoważnioną do działania w imieniu wykonawcy.
Reasumując swoje rozważania w zakresie przedmiotowego zarzutu odwołujący I
wskazywał, że zamawiający nie jest uprawniony, zgodnie z zasadą jednokrotności
wezwania, do kierowania do w
ykonawcy kolejnych wezwań związanych z treścią
przedłożonego pełnomocnictwa, jak i mających na celu wykazanie poprawnego umocowania
osoby podpisującej ofertę. Wezwanie do wyjaśnień, w wyniku których wykonawca
przedłożyłby umowę konsorcjum, z której rzekomo miałoby wynikać umocowanie do
działania w imieniu konsorcjum należałoby uznać za obejście zasady jednokrotności
wezwania.
Podkreślił też, że wykonawca w treści pełnomocnictwa udzielanego pani L.G. nie
wyprowadzał tytułu prawnego do działania z treści łączącej strony umowy konsorcjum. Jako
źródło umocowania do działania wskazywał na pełnomocnictwo z dnia 15 września 2020 r.
Ponadto, umowa konsorcjum nie
została przedłożona do wglądu zamawiającemu, nie miał
on zatem
wiedzy o treści jej postanowień, a w konsekwencji nie mógł z jej ewentualnej treści
wyprowadzać umocowania do działania w imieniu wykonawcy. Wykonawca nie przedłożył
umowy konsorcjum na wezwanie z dnia 15 grudnia 2020 r. (
a miał możliwość w odpowiedzi
na ww. wezwanie przedłożenia umowy konsorcjum bądź pełnomocnictwa, a nawet obu tych
dokumentów.).
b) w zakresie zarzu
tu dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej:
Odwołujący I podnosił, że konsorcjum Seris Konsalnet złożyło wadium w sposób
niewłaściwy, albowiem wadium zostało złożone przez inny podmiot niż wykonawca,
który złożył ofertę w postępowaniu. Zgodnie z treścią gwarancji wadialnej wykonawcą
ubiegającym się o zamówienie publiczne za nr referencyjnym 24/PODOiB-E/2020 w zakresie
części (zadania) I jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wstępująca w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy ofertę
w niniejszym postępowaniu złożyło konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp.
z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i R.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”.
Odwołujący I stwierdził, że tym samym wadium zostało złożone w sposób nieprawidłowy, co
oznacza, że oferta ww. wykonawcy w zakresie części (zadania) I nie została zabezpieczona
wadium.
Jednocześnie odwołujący I wskazał, że specyfika stanu faktycznego w tej sprawie
jest
taka, iż wykonawca nie poprzestał na wskazaniu w treści dokumentu gwarancji
wyłącznie lidera, lecz zdecydował się na podanie pełnego składu konsorcjum, którego
dotyczy wystawiony dokument, tj. jako wykonawca wskazana jest Seris Konsalnet Ochrona
Sp. z o.o.
występująca w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. -
lider konsorcjum, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. - partner konsorcjum. Zatem, gwarancja
została wystawiona na inny podmiot, niż wykonawca biorący udział w niniejszym
postępowaniu. W związku z powyższym gwarant uprawniony jest do uchylenia się
od
odpowiedzialności za działania i zaniechania wykonawcy innego niż ten wyraźnie
wskazany w treści gwarancji.
Odwołujący I wskazywał ponadto na rozbieżność poglądów zarówno w doktrynie,
jak i w
orzecznictwie dotyczącą kwestii skuteczności wniesienia wadium przez konsorcjum,
przy czym akcentował odmienność stanu faktycznego w niniejszej sprawie, wskazując,
iż wykonawca zdecydował się podać pełny skład konsorcjum na rzecz którego udzielana
jest
gwarancja wadialna. Zdaniem odwołującego I, jednocześnie z uwagi na fakt
nieprawidłowości w ustanowieniu lidera konsorcjum, Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.
nie
była umocowana do pozyskania wadium w imieniu wykonawcy.
Następnie odwołujący I powołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.,
sygn. akt IV CSK 86/17
z którego wynika, że wniesienie wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające jedynie wówczas, gdy
stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta oznaczonej kwoty pieniężnej
niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia doprowadził do aktualizacji przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
O przesłankach realizacji decyduje treść gwarancji. Za ww.
wyrokiem o
dwołujący I podnosił, że okoliczność wskazania w treści gwarancji innego
wykonawcy niż ten ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji
wadliwość wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, winna być
rozstrzygana ad
casum, w każdym konkretnym przypadku poprzez całościowe badanie treści
gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 k.c.
Wniesienie wadium można natomiast uznać za prawidłowe tylko wówczas, jeżeli gwarancja
daj
e zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zai
stnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, niezależnie od tego, który z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia
się tych przesłanek - tylko wówczas wadium spełnia swoją zabezpieczającą rolę. Ponadto,
odwołujący I wskazał, iż po ponownym rozpoznaniu sprawy stanowiącej przedmiot
rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, po uwzględnieniu wytycznych zawartych w w/w wyroku
Sądu Najwyższego, Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt
XII
Ga 555/18 uznał, iż w okolicznościach tamtej sprawy wadium wniesione zostało w
sposób nieprawidłowy.
W ocenie
odwołującego I gwarancja wadialna złożona przez konsorcjum
Seris Konsalnet nie zapewnia z
amawiającemu możliwości skutecznej realizacji roszczeń,
gdyż obejmuje swoim zakresem działania i zaniechania innego wykonawcy niż wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia. W treści gwarancji zdefiniowano pojęcie
„wykonawcy", wskazując precyzyjnie skład konsorcjum. Gwarant wiedział bez wątpienia,
że Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. działa w imieniu konsorcjum i dokładnie znał skład
tego konsorcjum.
Dodał, że w tej sprawie aktualność zachowują uwagi poczynione
przez
Sąd Najwyższy i Sąd Okręgowy w Gdańsku w ww. wyrokach m.in. o braku
odpowiedzialności gwaranta za działania i zaniechania podmiotu nie wskazanego w treści
gwarancji.
Odwołujący I stwierdził ponadto, że konsorcjum firm to nie nowy podmiot prawa,
lecz jest
to umowa zawarta pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia. W niniejszej sprawie gwarant zobowiązał się do odpowiedzialności za działania
i
zaniechania podjęte w ramach innej umowy konsorcjum. Odpowiedzialność gwaranta
odnosi się do umowy konsorcjum zawartej pomiędzy Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.
oraz Seris
Konsalnet Security Sp. z o.o. Zauważył, że z żadnego innego fragmentu gwarancji
wadialnej nie wynika - ani wprost,
ani w sposób dorozumiany - że przez wykonawcę należy
rozumieć nie tylko podmiot dokładnie oznaczony w dokumencie gwarancji wadialnej,
ale r
ównież wszystkich wykonawców, z którymi ten podmiot zdecyduje się ubiegać
o
udzielenie zamówienia. Ponadto, treść gwarancji wadialnej definiuje także warunki zapłaty,
w tym określa, za czyje zachowania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp gwarant
po
nosi odpowiedzialność. W treści gwarancji wadialnej wielokrotnie podkreślane jest
przejęcie przez gwaranta odpowiedzialności za działania i zaniechania wykonawcy
oraz
„przyczyny leżące po jego stronie" czy „przyczyny leżące po stronie wykonawcy”.
Brak jaki
chkolwiek postanowień, z których wynikałoby, ze gwarant przyjął odpowiedzialność
za działania i zaniechania innych podmiotów, niż za wyraźnie wskazany w jego treści skład
konsorcjom
bądź by pojęcie „z przyczyn leżących pod stronie wykonawcy" obejmowało
również działania i zaniechania podmiotów, które będą ubiegać się o udzielenie zamówienia
wspólnie z wykonawcą. Odwołujący I konkludując stwierdził, że skoro treść gwarancji
wadialnej w
sposób precyzyjny określała, że pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć
podmiot zdefiniowany w komparycji gwarancji wadialnej, tj.: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z
o.o. oraz Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.,
a z żadnego innego fragmentu gwarancji
wadialnej nie wynikało - ani wprost, ani w sposób dorozumiany - że wykonawca działa,
zamierza lub
może działać jako lider (lub członek) innego konsorcjum, to wykładnia językowa
stanowczo sprzeciwia się uznaniu, iż gwarant przyjął odpowiedzialność nie tylko za działania
i
zaniechania wykonawcy, ale również za działania i zaniechania innych, nieznanych sobie
podmiotów, które będą wspólnie z wykonawcą ubiegać się o udzielenie zamówienia.
W dalszej kolejności odwołujący I zwrócił uwagę na abstrakcyjny i nieakcesoryjny
charakter gwarancji, co oznacza, że zakres odpowiedzialności gwaranta jest niezależny
od
ukształtowania oraz treści stosunku prawnego podstawowego, tj. w okolicznościach
niniejszej sprawy zakres odpowiedzialności gwaranta jest niezależny od relacji prawnej
istniejącej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
a
zamawiającym. W konsekwencji - z uwagi na szeroki zakres odpowiedzialności
ponoszonej przez gwaranta -
gwarant w treści dokumentu gwarancji precyzyjnie określa
zarówno zakres podmiotowy gwarancji (tj. za czyje działania i zaniechania odpowiada), jak i
zakres przedmiotowy (tj. za jakie działania i zaniechania odpowiada). W sytuacji, gdy jak w
niniejszej sprawie,
literalne brzmienie gwarancji wadialnej nie daje żadnych podstaw do
przyjęcia, iż gwarant przyjął odpowiedzialność za inne podmioty niż podmiot określony w
treści gwarancji wadialnej oraz za inne przesłanki niż „przyczyny leżące po stronie
wykonawcy", dokonywanie wykładni treści gwarancji wadialnej w taki sposób skutkowałoby
rozszerzeniem odpowiedzialności gwaranta poza podmiotowy oraz przedmiotowy zakres
gwarancji, w
sposób, na który sam gwarant (mimo iż jest stroną umowy gwarancji) nie miałby
wpływu. Odwołujący I zauważył też, że przed podjęciem decyzji o udzieleniu gwarancji,
ubezp
ieczyciel dokładnie bada ryzyko z jakim związane jest takie działanie, wymagając od
wnioskodawcy przedłożenia szeregu dokumentów, w tym związanych z sytuacją
ekonomiczną oraz zdolnością do wykonania kontraktu przez wykonawcę, którego udział w
przetargu
ma
zostać
zabezpieczony
gwarancją.
Wynik
szacowania
ryzyka
przeprowadzonego przez ubezpieczyciela przed udzieleniem gwarancji w pierwszej
kolejności wpływa na podjęcie przez niego decyzji o udzieleniu gwarancji, ale również
przesądza również o tym, czy przed udzieleniem gwarancji bankowej zażąda od
wnioskodawcy u
stanowienia dodatkowego zabezpieczenia, a także o wysokości
wynagrodzenia, które z tytułu udzielenia gwarancji pobierze. Na etapie podejmowania
decyzji, czy gwarancja zostanie udzielona, a
jeżeli tak, to jakie będą warunki udzielenia
gwarancji, zasadnicze
znaczenie ma więc okoliczność za jakie działania i zaniechania
ubezpieczyciel przejmuje odpowiedzialność, a także za czyje (tj. jakiego podmiotu) działania
i zaniechania odpowiada. Z tego względu racjonalna i zgodna z praktyką ubezpieczeniową
wykładnia treści gwarancji winna prowadzić do wniosku, iż treść gwarancji odzwierciedla
wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta.
Odwołujący I podniósł także, iż na skuteczność gwarancji zapłaty wadium nie ma wpływu
solidarn
y charakter obowiązków obciążających wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Okoliczność, że podmiot, za którego działania lub zaniechania
przyjął odpowiedzialność gwarant jest w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem
solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na
działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Wskazał ponadto,
że prawidłowość gwarancji wadialnej, która nie obejmuje wszystkich członków konsorcjum,
nie może być wywodzona także z okoliczności, iż gwarancja wadialna była bezwarunkowa i
płatna na pierwsze żądanie. Odwołujący I podnosił, iż w praktyce zdarzają się sytuacje, gdy
gwarant (ubezpieczyciel lub
bank) odmawia zamawiającemu wypłaty kwoty wynikającej z
gwarancji wadialnej obejmującej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po
stronie drugiego z
wykonawców. Skoro praktyka zna przypadki, w których gwarancja
wadialna udzielona tylko
na rzecz jednego z konsorcjantów skutkuje uchyleniem się przez
gwaranta od wypłaty sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uzasadniające zatrzymanie
wadium zaistniały po stronie drugiego z wykonawców działających w ramach konsorcjum
oznacza to, że wadium wniesione w taki właśnie sposób nie spełnia swojej zabezpieczającej.
W związku z powyższym odwołujący I wnosił jak w petitum.
Sygn. akt: KIO 3468/20
Wy
konawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego:
Ekspert
Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Ekspert Security AT Sp. z o.o.
z
siedzibą w Jabłonnie; Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą
w Chorzowie, FOSA Ochrona Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie, SILEZJAN System Security
- Biuro Ochrony Mienia Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu i SILEZJAN EKO Sp. z o.o.
z
siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej łącznie: „konsorcjum Ekspert Security” lub
„odwołującym II”) wnieśli w dniu 28 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności dokonanych przez zamawiającego w zakresie części
III, a
polegających na:
1. dokonaniu przez z
amawiającego poprawek w ofercie złożonej przez konsorcjum
w
ykonawców „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o.
z
siedzibą w Kolonii Porosły (zwanych dalej łącznie: „konsorcjum STEKOP”
lub
„przystępującym II”) podczas, gdy naniesione poprawki nie kwalifikują się jako oczywiste
omyłki rachunkowe;
2. wyborze jako najkorzystniejszej
oferty w zakresie części nr 3 postępowania złożonej
przez konsorcjum STEKOP i zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum STEKOP jako oferty
niezgodnej z
ustawą, zawierającej rażąco niską cenę, a ponadto obarczonej błędami
w obliczeniu ceny;
3. zaniechaniu wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 3
p
ostępowania.
Odwołujący II zarzucił zamawiającemu – w zakresie części (zadania) III - naruszenie
następujących przepisów prawa:
1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
konsorcjum STEKOP
do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, która nie uwzględnia
kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a tym bardziej
dod
atkowych elementów cenotwórczych oraz, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
STEKOP
, mimo że jego oferta jest niezgodna z ustawą Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 roku ustalonego na podstawie właściwych
przepisów.
3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie pop
rawek w ofercie złożonej
przez konsorcjum STEKOP podczas, gdy naniesione przez z
amawiającego poprawki
nie
kwalifikują się jako oczywiste omyłki rachunkowe.
4. art. 7 ustawy Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu
i
zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej i równej konkurencji.
W oparciu o powyższe odwołujący II wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości;
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum STEKOP jako najkorzystniejszej
w
części nr 3 postępowania;
3. nakazanie z
amawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenia oferty konsorcjum STEKOP, a w konsekwencji wyboru oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIWZ w części nr 3
p
ostępowania;
4. ewentualnie, w
przypadku przyjęcia iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
wezwanie wykonawcy konsorcjum STEKOP
do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
poprzez złożenie rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w
trybie art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp, a także w zakresie wyjaśnienia ceny ofertowej;
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, co następuje.
W pierwszej kolejności odwołujący II zwrócił uwagę na postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej (pkt X),
z których wynikało, że cena ofertowa musi być jednoznaczna i ostateczna, i winna zawierać
wszystkie nieprzewidziane wydatki oraz różnorakie ryzyko związane z koniecznością
wykonan
ia całości prac objętych umową. Podkreślił, że postanowienia te są istotne z punktu
widzenia wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu.
a) w
zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny i niezgodności oferty z ustawą w zakresie
minimalnego wynagrodzenia za pracę odwołujący II wskazywał, co następuje.
Zgodnie z wymaganiami opisan
ymi przez zamawiającego wszyscy pracownicy
świadczący usługę SUFO powinni być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, a
wykonawca winien uwzględnić w kalkulacji ceny oferty wysokość minimalnego
wynagrodzenia, obowiązującego od dnia 1 stycznia 2021 roku, a także koszty związane z
pracowniczymi planami kapitałowymi (Załącznik nr 2 do SIWZ – Formularz ofertowy).
Ponadto, zamawiający nie dopuszczał możliwości zatrudnienia osób ze stopniem
niepełnosprawności (§ 5 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy), czyli wykonawcy nie mogą korzystać w
tym zakresie z ulg związanych z dofinansowaniem z PFRON.
Odwołujący II podał, że konsorcjum STEKOP zaoferowało w części III następujące
stawki:
a) rok 2021 kompleks w m. Olszewnica Stara ul. Wojska Polskiego -
stawka 22,95 zł netto,
28,23 zł brutto;
b) rok 2022 kompleks w m. Olszewnica Stara ul. Wojska Polskiego -
stawka 23,15 zł netto,
28,23 zł brutto;
c)
rok 2021 kompleks w m. Borzęcin Duży ul. Spacerowa 75 - stawka 23,15 zł netto, 28,23 zł
brutto;
d)
rok 2022 kompleks w m. Borzęcin Duży ul. Spacerowa 75 - stawka 23,15 zł netto, 28,23 zł
brutto.
W ocenie odwołującego II zaoferowane stawki, przy uwzględnieniu kosztów
zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, obowiązujących od 2021,
są niemożliwe do realizacji. Podał, iż od 1 stycznia 2021 roku wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę to 2.800,00 zł brutto.
Następnie, odwołujący II przedstawił swoje wyliczenie minimalnych kosztów
zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę w 2021 roku, przy założeniu:
a) minima
lne wynagrodzenie obowiązujące od dnia 1 stycznia 2021 roku - 2.800,00 zł brutto;
b)
dodatek za godziny nocne zgodnie z art. 151 (7) §1 kodeksu pracy - 186,67 zł brutto;
c) urlop wypoczynkowy w wymiarze 20 dni -
237,03 zł brutto (miesięcznie).
Dodał też, że jeśli uwzględnić składkę na PPK ww. koszt jeszcze by wzrósł.
Według odwołującego II, z powyższych obliczeń wynika, że minimalne koszty
związane jedynie z zatrudnieniem pracownika to 22,98 zł. Tym samym, cena ofertowa
wskazana przez konsorcjum STEKOP - 2
2,95 zł netto - jest ceną rażąco niską, gdyż nie
pozwala nawet na pokrycie kosztów zatrudnienia pracowników, a tym bardziej i wszelkich
dodatkowych ko
sztów związanych z realizacją umowy, które wykonawcy byli obowiązani
skalkulować w swojej cenie. Stwierdził też, że skoro wynagrodzenie w zakresie roku 2021
nie podlega jakimkolwiek zmianom, potencjalne wyjaśnienia wykonawcy zmierzające w
kierunku dowodzenia, że występowałby o waloryzację wynagrodzenia za 2021 rok byłyby
bezzasadne.
W dalszej kolejności odwołujący II stwierdził, że z zarzutem dotyczącym rażąco
niskiej ceny wiąże się także zarzut polegający na złożeniu przez konsorcjum STEKOP oferty
niezgodnej z ustawą. Podniósł, że skoro oferta ww. wykonawcy nie uwzględnia minimalnych
kosztów wynagrodzenia pracowników, to oznacza, że podstawą kalkulacji musiała być kwota
wynagrodzenia niższa niż przewidziana w ustawie. W konsekwencji oznacza to niezgodność
oferty z ustawą i konieczność jej odrzucenia. Odwołujący II powołał się w tym zakresie
na wyrok Krajowej I
zby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 roku, wydany w sprawie
o sygn. akt: KIO 527/19.
b) w zakresie zarzutu
dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
konsorcjum STEKOP odwołujący II wskazywał, co następuje.
Odwołujący II zauważył, że konsorcjum STEKOP w zakresie części nr 3 złożyło ofertę
z ceną 3.043.307,70 zł netto, co stanowi kwotę brutto 3.743,268,47 zł dla roku 2021
oraz z
ceną 3.092.879,70 zł netto, co stanowi kwotę brutto 3.804.242,03 zł dla roku 2022.
Takie też kwoty zamawiający wskazał w informacji z otwarcia ofert z dnia 14 grudnia 2020
roku. Natomiast w powiadomieniu o wyborze oferty ww. wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej w części nr 3 postępowania zamawiający wskazał inne wartości, tj.:
dla roku 2021 - kwota 3.055.
470,90 złotych netto / 3.758.229,21 złotych brutto -100 pkt.
w tym stawka za rbg.: 22,95 zł netto / 28,23 zł brutto; 23,15 zł netto / 28,47 zł brutto.
dla roku 2022
3.119.832,90 złotych netto / 3.837.394,47 złotych brutto -100 pkt.
- w tym stawka za rbg.:
23,15 zł netto / 28,47 zł brutto.
Z informacji uzyskanych telefonicznie odwołujący II powziął informację,
że zamawiający dokonał poprawek w ofercie wykonawcy STEKOP w zakresie sprostowania
omyłek rachunkowych. Odwołujący II zapoznał się też ze skanem oferty ww. wykonawcy,
otrzymanym od zamawiającego.
Zdaniem odwołującego II czynności dokonanych przez zamawiającego nie sposób
uznać za sprostowanie omyłek rachunkowych.
W kwestii jak należy rozumieć pojęcie oczywistej omyłki rachunkowej odwołujący II
powoływał się na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jak również na przywołane
w niej wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2011 roku, sygn. akt: KIO
1787/11, a także z dnia 28 września 2010 roku, sygn. akt: KIO 1978/10. Odwołujący II
podkreślił, że przy dokonywaniu poprawek w zakresie omyłek rachunkowych należy
kierować się sposobem obliczenia ceny oferty wskazanym przez zamawiającego w SIWZ (w
tym przypadku pkt 1 ppkt 5 Załącznika nr 2 do SIWZ).
W ocenie odwołującego II, działania zamawiającego w zakresie dokonania poprawek
w ofercie konsorcjum STEKOP, są pozbawione konsekwencji. Zauważył, że gdyby kierować
si
ę podstawowymi zasadami logiki należałoby przyjąć, iż w przypadku podzielenia
przedmiot
u zamówienia na rok 2021 i 2022 wykonawca przyjmie jednolitą stawkę w danym
roku albo
jednolitą stawkę dla całości oferty. A zatem, intencją konsorcjum STEKOP mogło
być:
zaoferowanie stawki w roku 2021 w wysokości 22,95 zł netto za godzinę, zaś w roku 2022
w
wysokości 23,15 zł netto za godzinę;
zaoferowanie jednolitej stawki godzinowej dla usług świadczonych w roku 2021 i 2022
na
poziomie 22,95 zł netto za godzinę.
Tymczasem
w przypadku kompleksu w m. Borzęcin Duży za 2021 rok konsorcjum STEKOP
proponuje stawkę 23,15 zł netto, a w algorytmie przyjmuje stawkę 22,95 zł netto,
którą logicznym byłoby, że chciał przyjąć jednolicie dla 2021 roku. Odwołujący II podkreślił,
że nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca na dowolnym poziomie kształtował stawki
oferowane w ofercie, j
ednakże w świetle konieczności kierowania się algorytmem obliczenia
ceny, owa rozbieżność powoduje wątpliwości, które stawki należałoby przyjąć w
dokonywaniu poprawek omyłek rachunkowych, a tym samym wykracza to już poza pojęcie
oczywi
stej omyłki rachunkowej, którą zamawiający obowiązany jest poprawić. Ponadto, to
algorytm i kwoty w
nim przyjęte powinny być punktem wyjścia dla zamawiającego.
Dalej odwołujący II wskazywał, że analizując treść oferty konsorcjum STEKOP
nie
sposób z samego formularza ofertowego stwierdzić czy dla kompleksu w m. Borzęcin
Duży w odniesieniu do roku 2021:
błąd polegał na wpisaniu dla ww. obiektu w kolumnie „stawka netto za godzinę" kwoty
23,15 zł, tym samym powodując brak jednolitości ze stawką godzinową oferowaną
za rok 2021 roku
dla kompleksu w m. Olszewnica, gdzie przyjęto 22,95 zł netto -
wówczas algorytm wyliczenia wynagrodzenia ze stawką 22,95 zł oraz stawką brutto
za
godzinę w wysokości 28,23 zł jest prawidłowy, czy też
błąd polegał na nieprawidłowym wskazaniu w algorytmie stawki 22,95 zł, w miejsce
kwoty 23,15 zł netto oraz błędnym obliczeniu stawki brutto za godzinę w wysokości
28,23 zł zamiast 28,47 zł - wówczas w algorytmie należałoby przyjąć stawkę 23,15 zł
oraz dokonać poprawki stawki brutto.
Odwołujący II wywodził, iż z samego tego faktu nie sposób uznać, którym wartościom
zawartym w ofercie dać prym, a tym samym, które wartości uznać za właściwe
i z ich
wykorzystaniem dokonać poprawek rachunkowych, a to świadczy o tym, że nie można
tego zakwalifikować jako oczywistej omyłki rachunkowej. W takiej sytuacji, zamawiający
nie
był obowiązany do dokonania poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
gdyż zaistniała sytuacja wykracza poza zakres przedmiotowy tego przepisu.
Ponadto, podnosił, że trudno na podstawie zapoznania się jedynie z ofertą założyć,
że ww. wykonawca chciał dokonać rozróżnienia stawki proponowanej dla kompleksu
Olszewnicy i Borzęcinie Dużym w 2021 roku, czy więcej - w ogóle planował dokonać
rozróżnienia stawki dla poszczególnych pozycji w tej części. Zdaniem odwołującego II,
nie
sposób tego wysnuć z całokształtu złożonej oferty.
Następnie, odwołujący II zwrócił uwagę na sposób ukształtowania stawki w ofercie
dla
pozostałych części (1, 2 i 4) i wskazał, że w obrębie pozostałych części zamówienia,
konsorcjum STEKOP przyjęło jednolitą stawkę dla wszystkich obiektów zarówno w roku
1 i 2022. Zdaniem odwołującego II, oznacza to, iż taką też logiką wykonawca kierował się
składając ofertę na część nr 3, objętą odwołaniem. W konsekwencji należałoby przyjąć,
iż wykonawca planował zaoferować jednolitą stawkę 22,95 zł netto, gdyż taka wartość
znajduje się w algorytmie wyliczenia wynagrodzenia. Dodatkowo, zbieżna z taką stawką
netto jest stawka brutto (28,23 zł brutto ze stawki 22,95 zł netto) wskazana we wszystkich
polach tabeli kalkulacyjnej dla części nr 3. Oznacza to, że błędnie wpisano jedynie kwoty
netto jako
23,15 zł. Odwołujący II zwrócił przy tym uwagę na definicję ceny na gruncie
ustawy Pzp
, wskazując, że ceną jest kwota brutto.
Konkludując, odwołujący II podnosił, że za prawidłową stawkę ofertową należało
uznać kwotę 28,23 zł (netto 22,95 zł). Zamawiający zaś zamiast podwyższyć łączną wartość
oferty winien ją obniżyć, gdyby potencjalnie uznać, że możliwym byłoby dokonanie
poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych z poszanowaniem zasad Prawa zamówień
publicznych
. Zamawiający dokonał poprawy omyłek tam, gdzie nie było podstaw ku temu, a
nadto jego działania cechowała niekonsekwencja.
Sygn. akt: KIO 3466/20
Sygn. akt: KIO 3468/20
Zamawiający w dniu 29 grudnia 2020 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu kopie odwołań wniesionych w sprawach o sygn. akt: KIO 3466/20
oraz KIO 3468/20.
W dniu 31 grudnia 2020 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Seris
Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System” (zwani dalej łącznie: „konsorcjum
Seris
Konsalnet” lub „przystępującym I”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20.
W dniu 30 grudnia 2020 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA”
Sp. z o.o. z
siedzibą w Kolonii Porosły (zwani dalej łącznie: „konsorcjum STEKOP”
lub
„przystępującym II”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień ww. wykonawców wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ich do udziału
w
postępowaniach odwoławczych po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika tych
postępowań - odpowiednio: konsorcjum Seris Konsalnet w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20
oraz konsorcjum STEKOP w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20.
W dniu 31 grudnia
2020 roku zamawiający – drogą elektroniczną - przekazał
Prezesowi Kraj
owej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 3468/20, w
której wskazał, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Odpowiedź zamawiającego o tożsamej treści – w formie pisemnej – wpłynęła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 roku.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania
wniesionego w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20 przystępujący II złożył oświadczenie
o wniesieniu sprz
eciwu (oświadczenie z dnia 13 stycznia 2021 roku, wpływ do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej – 14 stycznia 2021 roku).
Ponadto, w dniu 21 stycznia 2021
roku przystępujący II przekazał Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej – drogą elektroniczną – pisemne stanowisko w sprawie o sygn. akt:
KIO 3468/20.
W dniu 22 stycznia 2021 roku
– w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego – przystępujący I złożył pisemne stanowisko
w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20.
W trakcie rozprawy
strony i przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22
stycznia 2021 roku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału
dowodowego
oraz oświadczeń
i stanowisk
stron
i
uczestników
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego (tj. z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
za
mówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i oferty konsorcjum Seris Konsalnet, wezwania skierowanego do Seris Konsalnet w zakresie
uzupełnienia pełnomocnictwa i odpowiedzi ww. wykonawcy na to wezwanie,
wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferty konsorcjum STEKOP,
zawiadomienia o dokonanych poprawkach w ofercie wykonawcy konsorcjum STEKOP
w
części III, protokołu z otwarcia wniosków, zawiadomienia o ocenie wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zaproszeń do składania ofert, protokołu
z otwarcia ofert, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty),
a także z dokumentów
przedłożonych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego w toku
postepowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie
do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 stycznia 2021 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na rzecz zamawiającego
przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w zakresie ochrony fizycznej
osób i mienia oraz porządku na terenie chronionym, w kompleksach wojskowych będących
na zaopatrzeniu gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021-2022.
Zamówienie zostało podzielone na 4 części. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego.
W dniu 28 października 2020 roku zamawiający powiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pismami z dnia 2 listopada 2020 roku zamawiający zaprosił wykonawców do
składania ofert w ramach poszczególnych części zamówienia. Termin składania ofert
wyznaczył na dzień 14 grudnia 2020 roku.
Sygn. akt: KIO 3466/20
W dniu 2 października 2020 roku wykonawca konsorcjum Seris Konsalnet złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie części I – IV zamówienia.
Do
wniosku załączył pełnomocnictwo z dnia 15 września 2020 roku dla spółki Seris
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. udzielone przez Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.
w związku
z zawartą umową konsorcjum spółek Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris Konsalnet
Security Sp. z o.o.
do pełnienia funkcji partnera wiodącego w konsorcjum w przedmiotowym
postępowaniu. Pełnomocnik został umocowany do „zaciągania związanych z
przedmiotowym postępowaniem zobowiązań i płatności w imieniu i na rzecz Seris Konsalnet
Security Sp. z
o.o., do wyłącznego występowania w imieniu Konsorcjum w trakcie
prowadzonego postępowania, a w szczególności do udziału w postępowaniu, do
podpisywania bądź poświadczania za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów
konie
cznych do przygotowania i złożenia wniosku i oferty, do wniesienia wadium, do
składania oświadczeń woli i wiedzy związanych z przedmiotowym postępowaniem, składania
i podpisywania informacji o stwierdzonych naruszeniach w przypadku gdy nie przysługuje
odwołanie oraz podpisania wniosku i oferty składanej w tym postępowaniu (…)”.
Jednocześnie pełnomocnik miał prawo udzielania dalszych pełnomocnictw. Ponadto do
wniosku ww. wykonawca załączył pełnomocnictwo z dnia 18 września 2019 roku (winno być
2020) dla
spółki Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. udzielone przez R.G. „Alarm Cobra
S
ystem” w związku z zawartą umową konsorcjum spółek Seris Konsalnet Ochrona Sp. z
o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. i R.G.
„Alarm Cobra System” do pełnienia funkcji
partnera wiodącego w konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Zakres udzielonego
pełnomocnictwa był tożsamy z tym jakie udzieliła spółka Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.
Do wniosku załączono także pełnomocnictwo dla pani B.Ż. z dnia 15 września 2020 roku
do
występowania w imieniu konsorcjum: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris
Konsalnet Security Sp. z o.o. udzielone przez lidera konsorcjum - Seris Konsalnet Ochrona
Sp. z o.o.
W dniu 15 grudnia 2020 roku zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał lidera konsorcjum Seris Konsalnet do uzupełnienia pełnomocnictwa dla
pani L.G.
, która podpisała ofertę. W dniu 16 grudnia 2020 roku ww. wykonawca złożył
dwukrotnie pełnomocnictwo dla pani L.G. z dnia 15 września 2020 roku udzielone przez
lidera konsorcjum, w tym do podpisania oferty składanej w tym postępowaniu, przy czym w
pierwszym dokumencie
pełnomocnictwa było wskazane konsorcjum w składzie: Seris
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., a w drugim
– konsorcjum
w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. i R.G.
„Alarm Cobra System”.
W rozdziale VI SIWZ
zamawiający zawarł wymagania dotyczące wadium, wskazując:
wysokość wymaganego wadium dla poszczególnych części zamówienia, formy wniesienia
wadium (
w tym gwarancję bankową i ubezpieczeniową) oraz, że należy je wnieść
przed
upływem terminu składania ofert z dopiskiem: „Wadium dotyczące usługi w zakresie
ochrony fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu
gospodarczym 42. Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021
– 2022” – nr sprawy
24/PODOiB-E/2020.
Poza ww. ogólnymi wymaganiami dotyczącymi wadium, zamawiający
nie zawarł bardziej szczegółowych postanowień w tym zakresie.
Wykonawca - konsorcjum Seris Konsalne
t załączył do oferty gwarancję
ubezpieczeniową nr RW/GW/45/561/8975/2020 z dnia 7 grudnia 2020 r. wystawioną
przez
Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. z siedzibą w Warszawie.
W
treści dokumentu gwarancji został oznaczony Wykonawca – Seris Konsalnet Ochrona
Sp. z o.o.
występująca w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. –
Lider i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.
– Partner, a także oznaczono jako Beneficjenta –
42 Bazę Lotnictwa Szkolnego oraz przedmiot przetargu: „Usługa w zakresie ochrony
fizycznej SUFO w kompleksac
h wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42
Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021-
2022”, Numer sprawy: 24/PODOiB-E/2020, część
I”. Z przedmiotowego dokumentu wynika, że Gwarant zobowiązał się „nieodwołalnie
i
bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie Beneficjenta, złożone zgodnie
z zasadami określonymi w niniejszej Gwarancji, kwoty (…) stanowiącej wadium, w związku
ze
złożoną Ofertą w Przetargu.”. Roszczenie o wypłatę z przedmiotowej Gwarancji, według
oświadczenia Gwaranta, miało powstać, gdy ziszczą się wskazane w tym dokumencie
okoliczności – zgodne z dyspozycją przepisu art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Jednocześnie Gwarant zobowiązał się do wypłaty należnej kwoty w terminie 14 dni
od
„daty otrzymania od Beneficjenta pisemnego żądania zapłaty z niniejszej Gwarancji,
podpisanego przez osoby właściwie umocowane do reprezentowania Beneficjenta,
zawierającego oświadczenie wskazujące okoliczność, bądź okoliczności, spośród
wymienionych w ust. 3, stanowiące podstawę złożenia żądania zapłaty. Do pisemnego
żądania zapłaty należy dołączyć poświadczoną za zgodność z oryginałem przez osoby
umocowane do reprezentowania Beneficjenta kopię dokumentu, z którego wynika
umocowanie osób, które podpisały niniejsze żądanie”. Ponadto, Gwarant w treści
ww.
dokumentu wskazał na okres ważności Gwarancji i wskazał, że tylko żądanie zapłaty
spełniające wszystkie wymogi formalne określone w ust. 4 i 5 (czyli dotyczące formy i treści
pisemnego żądania zapłaty oraz wymogów co do sposobu jego przesłania), otrzymane
przez
niego w terminie ważności Gwarancji, będzie powodowało obowiązek wypłaty
z Gwarancji.
Sygn. akt: KIO 3468/20
Zamawiający w rozdziale III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia – wskazał,
że ochrona obiektów ma być realizowana całodobowo w systemie 24 godzinnym.
Opisał też szczegółowo na czym ma polegać ochrona obiektów, w tym także w zakresie
Patrolu Interwencyjnego oraz
zapewnienia dodatkowej ochrony związanej z osiąganiem
gotowości do podjęcia działań oraz na sygnał o wzmocnieniu systemu ochranianych
obiektów, po ogłoszeniu mobilizacji, a także przy wprowadzeniu stanów nadzwyczajnych.
W rozdziale X SIWZ zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny ofertowej,
wskazując m.in., że: „Oferta musi zawierać ostateczną sumaryczną cenę brutto obejmującą
wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia” (pkt 2); „Cenę należy
skalkulować w formularzu ofertowym. Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia
wszystkich pół formularza. Cena ofertowa powinna obejmować kompletne wykonanie
przedmiotu zamówienia określonego w niniejszej SIWZ” (pkt 4). „Kwota winna zawierać
wszystkie nieprzewidziane wydatki oraz różnorakie ryzyko związane z koniecznością
wykonania całości prac objętych umową” (pkt 8).
Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowi załącznik nr 1 do SIWZ.
W OPZ
zamawiający wymagał m.in. całodobowej ochrony fizycznej za pośrednictwem
odpowiednio wyposażonych i przeszkolonych pracowników ochrony, przy czym podał
(w tym
dla części III) jaki powinien być skład osobowy sił ochronnych i wymagania w
stosunku do niego (m.in.
wymóg posiadania legitymacji kwalifikowanego pracownika
ochrony, a także poświadczenia bezpieczeństwa lub pisemnego upoważnienia do dostępu
do informacji niejawnych minimum o klauzuli „ZASTRZEŻONE” oraz ważne zaświadczenie
stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych). Pracownik
ochrony portier
– pracujący w dni robocze. W części III zamówienia zamawiający wymagał
także okresowego wystawienia jednego dodatkowego posterunku, co wykonawca był
zobowiązany wkalkulować w cenę oferty.
W załączniku nr 2 do SIWZ – Formularz ofertowy – w pkt 2 zamawiający określił
wymóg zatrudnienia wszystkich pracowników świadczących usługę SUFO na podstawie
umowy o
pracę.
W załączniku nr 3 do SIWZ – Projekt umowy dla części III – w § 3 zamawiający
określił zakres działań SUFO, jak i zadania pracowników ochrony podczas pełnienia służby
ochronnej. W § 5 ust. 2 pkt 7 zamawiający wskazał, że nie dopuszcza zatrudnienia osób
z
niepełnosprawnościami. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 3 wykonawca został zobowiązany
do
odpowiedniego wyposażenia pracowników w niezbędną ilość broni i amunicji,
umundurowanie, kamizelki kuloodporne, hełmy, identyfikatory, urządzenia łączności
radiowej, służbowe telefony itp. W § 12 projektu umowy zamawiający określił zakres
obowiązkowych szkoleń wynikających z realizacji umowy.
W dniu 17 grudnia 2020 roku zamawiający poinformował wykonawcę – Konsorcjum
STEKOP o dokonanych poprawkach w ofercie w części III zakwalifikowanych, jako oczywista
omyłka rachunkowa. Zamawiający wskazał w jakich pozycjach dokonał poprawy i kwoty
wynikające z przeliczenia.
Izba zważyła, co następuje:
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
W związku z powyższym Izba orzekała na podstawie przepisów dotychczasowej
ustawy, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pra
wo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.)
– zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
Sygn. akt: KIO 3466/20
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
1. Z
arzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum Seris Konsalnet
z uwagi na brak umocowania dla pani L.G.
do działania w imieniu i na rzecz tego
wykonawcy, a tym samym do podpisania oferty w jego imieniu.
Izba ustaliła, że ww. zarzut jest zarzutem spóźnionym.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia
– jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo
w terminie 15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku, gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Stosownie do art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu
Z uzasadnienia przedmiotowego zarzutu wynika, że odwołujący I kwestionował
prawidłowość umocowania do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum Seris Konsalnet,
osoby, która podpisała ofertę w imieniu tego wykonawcy, tj. prawidłowość umocowania
pani L.G.. Z kolei brak umocowania pani L.G.
do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum
Seris Konsalnet
odwołujący I wywodził z faktu, iż pełnomocnictwo zostało udzielone
jej przez podmiot -
Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który w tym
postępowaniu nie został prawidłowo umocowany jako lider konsorcjum w składzie:
Seris
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security
Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
R.G.
„Alarm Cobra System”. W konsekwencji powyższego, odwołujący I podnosił, że Seris
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie będąc liderem ustanowionym
w
sposób ważny do działania w imieniu wykonawcy, nie mógł skutecznie i ważnie udzielić
dalszego pełnomocnictwa do działania pani L.G., a tym samym oferta została podpisana
przez osobę nieupoważnioną do działania w imieniu wykonawcy.
Jak powyżej Izba wskazała, przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego, jest zatem
postępowaniem dwuetapowym.
W dniu 28 października 2020 roku wykonawcy biorący udział w postępowaniu zostali
poinformowani przez zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. Od tej daty odwołujący I, na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, mógł się
ubiegać o udostępnienie mu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
konkurencyjnego wykonawcy.
Izba podzieliła stanowisko przystępującego I, iż ewentualne zarzuty w tym zakresie
odwołujący I mógł i powinien podnieść na etapie badania i oceny wniosków o dopuszczenie
do
udziału w postępowaniu, bowiem już na tym etapie został przedstawiony
ciąg pełnomocnictw dla lidera konsorcjum - Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
, które obecnie kwestionuje odwołujący I, a na podstawie których następnie
lider konsorcjum Seris Kon
salnet udzielił umocowania pani L.G. do złożenia oferty w imieniu i
na rzecz ww. konsorcjum.
Okolicznością bezsporną jest, że pełnomocnictwo dla pani L.G. zostało przedłożone
przez ww.
wykonawcę dopiero w związku ze złożeniem oferty (w następstwie wezwania
zamawiającego z dnia 15 grudnia 2020 roku do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby
podpisującej ofertę), ale należy zauważyć, iż osnową zarzutu było to, że lider konsorcjum
Seris Konsalnet
sam nie był prawidłowo umocowany do działania w imieniu tego konsorcjum.
Zatem,
zarzut w tym zakresie powinien być podniesiony w terminie 10-dniowym liczonym od
dnia poinformowania o wyn
ikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. od
dnia 28 października 2020 roku. Ciąg pełnomocnictw dla lidera konsorcjum – Seris
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.
został bowiem załączony do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w dniu 30 września 2020 roku. Pełnomocnictwo zaś udzielone pani
L.G.
było kwestionowane tylko i wyłącznie z uwagi na brak właściwego umocowania dla
lidera konsorcjum.
W tym kontekście nietrafiona jest argumentacja odwołującego I zaprezentowana w
toku rozprawy w dniu 22 stycznia 2020 roku, iż w odwołaniu kwestionuje prawidłowość
złożenia oferty, a nie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem
z art. 47 ustawy Pzp p
rzetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym,
w
odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski
o
dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni
do
składania ofert. Możliwość złożenia oferty jest więc wynikiem pozytywnej oceny wniosku
wykonawcy o
dopuszczenie do udziału w przetargu i zaproszenia go do złożenia oferty.
Wobec powyższego Izba pominęła przedmiotowy zarzut przy rozpoznawaniu
n
iniejszej sprawy jako spóźniony.
2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Seris Konsalnet z uwagi
na
to, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający
żądał wniesienia wadium.
Stosownie do art. 46 ust. 4a ustawy Pzp z
amawiający zatrzymuje wadium
wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust.
3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń
lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Z kolei z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie um
owy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W ocenie Izby zarzut dotyczący nieprawidłowego wniesienia wadium przez
konsorcjum Seris Konsalnet nie potwierdził się.
Należy zwrócić uwagę, że treść SIWZ nie zawiera szczególnych wymagań
zamawiającego co do wniesienia wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w ramach konsorcjum, ani co do treści dokumentu wadialnego, w tym
obowiązku wskazania w nim wszystkich członków konsorcjum.
Z
treści dokumentu gwarancji wadialnej nr RW/GW/45/561/8975/2020 z dnia 7
grudnia 2020 roku, wystawionej przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A.
wynika,
że Gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na
pierwsze pis
emne żądanie Beneficjenta określonej kwoty.
W kwestii oceny prawidłowości wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
15 lutego 2018 roku, wydanym
w sprawie IV CSK 86/17 (wyrok powoływany też
przez
odwołującego I). Sąd Najwyższy w wyroku tym stwierdził m.in., że: „gwarancja
ubezpieczeniowa
jest
jednostronnym
zobowiązaniem
ubezpieczyciela-gwaranta,
że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone
określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego
we
wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne
na
rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter
nieakcesoryjny, co
oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z
innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem
wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy
udzielenia gwarancji (…) Tym niemniej, korzystając ze swobody umów ( art. 3531 KC.)
strony
mogą ukształtować przesłanki powstania zobowiązania gwaranta na różne sposoby
(por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca
2013 r., I
CSK 630/12). Mogą zatem postanowić, że zobowiązanie gwaranta aktualizować się
będzie tylko w razie spełnienia materialnych „warunków” zapłaty - rzeczywistego wystąpienia
wypadku gwarancyjnego - np. niewykonania lub nien
ależytego wykonania zabezpieczanego
zobowiązania, co podlega dowodzeniu na zasadach ogólnych i zakłada, iż zobowiązanie
to
istniało, zaktualizowały się przesłanki jego wymagalności oraz nie zostało wykonane
(por.
wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca
2013 r., I CSK 630/12). Strony mogą też postanowić, że zobowiązanie gwaranta zaktualizuje
się już w razie przedstawienia gwarantowi dokumentów - ściśle określonych w treści
gwarancji -
„stwierdzających” spełnienie „warunków” zapłaty (tzw. gwarancja dokumentowa).
Nie
zależy ono wówczas bezpośrednio od ziszczenia się jakichkolwiek przesłanek
(„warunków”) materialnoprawnych, leżących poza stosunkiem gwarancji. W przypadku
zaś cieszącej się szczególną popularnością w obrocie gwarancji „bezwarunkowej”
i
„na pierwsze żądanie” strony uzależniają zazwyczaj ciążący na gwarancie obowiązek
zapłaty jedynie od skierowania doń przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie
połączonego z jego oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane
przez dłużnika. (…) decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta
ma całościowa wykładnia Gwarancji ( art. 65 KC), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w
niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty.(…) Decydujące znaczenie ma natomiast
stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie
wadium (art. 46 ust.
4a i 5 ZamPublU), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy,
gdy
wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno,
jedna
(wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane
wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie
tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich
samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego,
nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać,
zgodnie z
art. 380 § 1 KC, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia
ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie
niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego
tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. (…) Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji.
W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)
zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji
jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a
wskazane w
gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z
wymienionymi w art. 46
ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium
wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego
stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle
czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej)
– czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to
zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z
przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które
odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta
stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie
gwaranta -
także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia
formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem
ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za
prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że
wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie
liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia
gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego
zobowiązania gwaranta.”.
Jak wynika z powyższego wyroku o prawidłowości udzielonej gwarancji każdorazowo
decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych okolicznościach, która to treść może
być ukształtowana w różny sposób.
Faktem jest, że w treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej złożonego
w
przedmiotowym postępowaniu zostało wskazanych tylko dwóch spośród trzech
ko
nsorcjantów, jednak w ocenie Izby, nie przesądza to o wadliwości dokumentu gwarancji,
czy braku
rzeczywi
stego zabezpieczenia interesów zamawiającego i możliwości
zaspokojenia się z gwarancji.
Świadczy o tym całokształt okoliczności faktycznych sprawy, w tym, że wykonawca –
konsorcjum Seris Konsalnet złożył wadium w formie nieodwołanej, płatnej na pierwsze
żądanie gwarancji ubezpieczeniowej, w której wskazano wszystkie istotne elementy
opisujące szczegółowo postępowanie, w którym ma zostać złożona oferta, zabezpieczona
tym wadium (tj.
podano konkretną nazwę i numer postępowania o zamówienie publiczne,
określono część zamówienia – I, nazwę Beneficjenta - zamawiającego, wymieniono
wszystkie ustawow
e przesłanki zatrzymania wadium), a ponadto wskazano, że „Wykonawcą”
składającym ofertę jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. występujący w określonym
składzie.
Jak
wyżej wskazano, jako skład konsorcjum oznaczono: Seris Konsalnet Ochrona
Sp. z o.o.
– Lider i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. – Partner i nie wskazano trzeciego
z
uczestników tego konsorcjum – R.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
R.G.
„Alarm Cobra System”. W ocenie Izby, nie stanowi to jednak o tym, że zamawiający
nie
będzie mógł się zaspokoić z tej Gwarancji w przypadku wystąpienia ustawowych ku temu
przesłanek. W szczególności Izba zwraca uwagę na treść ust. 6 przedmiotowego
dokumentu, w którym Gwarant określił, że obowiązek wypłaty z Gwarancji będzie
powodować otrzymane przez Gwaranta w oznaczonym terminie żądanie zapłaty, spełniające
wszystkie wymogi formalne określone w ust. 4 i 5, a które to odnoszą się do pisemnej formy
żądania zapłaty, podpisanego przez umocowane osoby do reprezentowania Beneficjenta i
wskazania
okoliczności, stanowiących podstawę złożenia żądania zapłaty, a także sposobu
przesłania tego żądania Gwarantowi.
Należy przy tym zwrócić uwagę, że odwołujący I nie udowodnił okoliczności
przeciwnych, a mianowicie, iż gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez konsorcjum Seris
Konsalnet nie zabezpieczenia
w sposób realny interesów zamawiającego i nie daje mu
możliwości zaspokojenia się z gwarancji. Nie potwierdzają tego złożone przez odwołującego
I dowody z wydruków korespondencji e-mailowej prowadzonej z poszczególnymi
ubezpieczycielami czy
bankiem. Przede wszystkim należy podnieść, że odwołujący I w ogóle
nie
przedstawił zapytania skierowanego do podmiotu, który wystawił kwestionowaną
przez niego
gwarancję ubezpieczeniową, tj. do Korporacji Ubezpieczeń Kredytów
Eksportowych S.A. O
dpowiedź pochodząca od tego podmiotu byłaby najbardziej adekwatna
do oceny zasadności podnoszonych twierdzeń. Ponadto, pytania skierowane do towarzystw
ubezpieczeniowych i banku
odwołujący I sformułował w ten sposób, że opisał w nim
sytuację, która nie jest zbieżna ze stanem faktycznym w niniejszej sprawie, albowiem
dotyczyła ona wymuszonej zmiany konsorcjum w związku z dokonaniem przez
zamawiającego zmian w specyfikacji. Tym samym odpowiedzi w tym zakresie też nie można
uznać za miarodajne. Abstrahując od powyższego, należy wskazać, że uzyskane przez
odwołującego I odpowiedzi nie potwierdzają jego stanowiska. InterRisk TU S.A. wskazał na
brak możliwości zajęcia jednoznacznego stanowiska, konieczność badania stanu prawnego i
orzecznictwa,
a także, że w każdym przypadku decyduje treść gwarancji, która może być
różnie ukształtowana. Biuro Ubezpieczeń Ryzyk Finansowych PZU S.A. wskazało na
powinność skorygowania składu konsorcjum w treści gwarancji, ale nie przesądziło o
skutkach braku takiej zmiany. Z
kolei ING Bank Śląski S.A. (przy czym należy zwrócić
uwagę, że jest to instytucja bankowa działająca na podstawie innych przepisów niż
towarzystwa ubezpieczeń) wskazał również na konieczność dostosowania listu
gwarancyjnego do stanu faktycznego, ale z uwagi na
możliwość odrzucenia oferty przez
zamawiającego. Wyjaśnił też, że w przypadku, gdyby do tego nie doszło, to
najprawdopodobniej odrzuciłby roszczenie albo pisał do zamawiającego z prośbą o
wy
jaśnienie. Tym samym, nawet ten podmiot nie przesądził swojej decyzji o odmowie
wypłaty roszczenia z tytułu gwarancji.
Co istotne, o
dwołujący I w treści odwołania powoływał się na praktykę, że zdarzają
się sytuacje, gdy gwarant (ubezpieczyciel lub bank) odmawia zamawiającemu wypłaty kwoty
wynikającej z gwarancji wadialnej obejmującej tylko jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie
wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców, natomiast żadnych dowodów
potwierdzających istnienie takiej praktyki nie przedłożył (tj. dowodu z którego wynikałoby, że
gwarant odmówił wypłaty kwoty sumy gwarancyjnej w związku z zaistnieniem okoliczności, o
których mowa powyżej).
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba uznała, że odwołujący I nie wykazał,
że konsorcjum Seris Konsalnet wniosło wadium w sposób nieprawidłowy.
Wobec powyższego zarzut podlega oddaleniu.
3. Zarzut przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba uznała, że w konsekwencji bezzasadny jest zarzut naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości.
Sygn. akt: KIO 3468/20
W sprawie
o sygn. akt KIO 3468/20 zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w
której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Wykonawca – konsorcjum STEKOP,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W związku
z
wniesieniem sprzeciwu Izba rozpoznała odwołanie na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy
Pzp, zgodnie z którym jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do
postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Izba uznała, że odwołanie należało częściowo uwzględnić.
1. Zarzut art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
konsorcjum STEKOP do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, która nie uwzględnia
kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a tym bardziej
dodatkowych elementów cenotwórczych oraz, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
wynika, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu nie
zachodzą obligatoryjne przesłanki wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny oferty, określone
w art. 90
ust. 1a ustawy Pzp. Natomiast rozstrzygnięcia wymagała kwestia czy zachodzą
fakultatywne przesłanki wezwania wykonawcy do wyjaśnień zaoferowanej ceny, o których
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przywołanym powyżej.
Izba uznała, że odwołujący II wykazał, iż w niniejszej sprawie wystąpiły okoliczności,
które powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, a także
wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, a tym
samym
obligują one zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy – konsorcjum STEKOP
o
udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.
Wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, niemniej jednak
zamawiający wymagał wskazania w formularzu ofertowym przedstawienia stawek
wynagrodzenia dla kadry ze wskazaniem stawek za rbg oraz wskazania kosztów
wynikających z przemnożenia tych stawek przez ilość pracogodzin dla danego okresu.
W ocenie Izby,
odwołujący wykazał, że wątpliwości może budzić w szczególności
przyjęta przez wykonawcę – konsorcjum STEKOP cena jednostkowa za roboczogodzinę
w
części III zamówienia, a tym samym szacunek kosztów związanych z zatrudnieniem
pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, w oparciu o które
wykonawca następnie skalkulował cenę oferty. Zwrócić należy uwagę, że zamawiający
wymagał, aby osoby świadczące usługi ochrony, były zatrudnione na podstawie umowy
o
pracę (a tym samym wykonawca winien w kalkulacji uwzględnić koszty wynagrodzenia,
jak i
wszystkich pochodnych). Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący II wykonawcy nie mogli
zatrudniać osób z niepełnosprawnościami, tym samym nie mogli uwzględniać w cenie
ulg
związanych z dofinansowaniem z PFRON. Z uwagi na wymóg całodobowej ochrony –
kalkulacja wynagrodzenia winna uwzględniać dodatek za pracę w godzinach nocnych.
Dodając do tego wymóg zatrudnienia osób o określonych kwalifikacjach, a także przepisy
dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, zaoferowana cena powinna wzbudzić
uzasa
dnione wątpliwości zamawiającego. Uprawdopodabniają to też zestawienia wyliczeń
przedstawione przez odwołującego II w toku rozprawy, nawet przy uwzględnieniu zastrzeżeń
wniesionych przez
przystępującego II co do prawidłowości tych obliczeń (np. błędów
przy
podaniu wartości składek emerytalno-rentowych - co zresztą następnie zostało
sprostowane przez odwołującego II w toku rozprawy, czy kwestii rozbieżności co do dodatku
za pracę w godzinach nocnych - rozbieżności wynikające z przyjęcia określonej liczby godzin
w miesiącu – 56 a 54). Nawet przy tych wątpliwościach co do obliczeń przedstawionych
przez
odwołującego II, to z uwagi na minimalne różnice w tym zakresie, w dalszym ciągu
przedstawione zestawienia uprawdopodabniają, że powinny zaistnieć wątpliwości
co do kalkulacji ceny oferty ww. wykonawcy w oparciu o
przyjęte stawki. Faktem jest,
że wynikająca z wyliczeń odwołującego II stawka za 1 rbh odnosi się do wynagrodzenia
brutto
(22,98zł) i jest porównywalna ze wskazaną w ofercie stawką netto za 1 rbh (22,95zł i
zł), a stawka brutto podana w ofercie konsorcjum STEKOP w części III to 28,23 zł za 1
rbh. J
ednakże należy mieć tu na uwadze, że w ramach tej stawki wykonawca winien
skalkulować wynagrodzenie brutto pracownika (o określonych kwalifikacjach – tu powstaje
kolejne pytanie czy wykonawca znajdzie osoby, które zechcą świadczyć przedmiotowe
usługi za wynagrodzenie na poziomie minimalnego wynagrodzenia czy nieco wyższego
niż minimalne), a także swoje koszty związane z zatrudnieniem pracowników na umowę
o pracy (w tym
składki ZUS), a także wszystkie inne elementy kosztotwórcze niezbędne
do
realizacji zamówienia (w tym koszty związane z wyposażeniem pracowników
w
odpowiedni sprzęt, koszty szkoleń). Powstaje również pytanie czy wykonawca skalkulował
zysk itd. Kwestia
dysponowania własnym wyposażeniem niezbędnym na potrzeby realizacji
zamówienia i kosztów z tym związanych, czy braku kosztów związanych z
przeprowadzeniem szkoleń we własnym zakresie, podnoszone przez przystępującego II w
toku postępowania odwoławczego, powinna być przedmiotem oceny w ramach wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Reasumując, stwierdzić należy, że odwołujący II, wykazał, że istnieją podstawy
do
zastosowania procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w ramach której
zamawiający powinien zbadać czy wykonawca STEKOP uwzględnił w cenie oferty wszystkie
elementy kosztotwórcze niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w tym
przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z dyspozycją
tego przepisu wyjaśnienia winny być poparte dowodami.
Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum STEKOP jako najkorzystniejszej w
części III zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie
ww. wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum STEKOP, mimo że jego oferta jest niezgodna z ustawą Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego s
tawki roboczogodziny, której wartość
jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 roku ustalonego na podstawie
właściwych przepisów.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą.
Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni zgadza się ze stanowiskiem
przedstawionym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2010 roku,
wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/19
, iż: „obowiązek odrzucenia oferty na ww.
podstawie prawnej powstaje
wówczas, gdy oferta narusza przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej
podstawie. Z powyższego wynika, iż nie
będzie podlegała odrzuceniu oferta wykonawcy na ww. podstawie prawnej w przypadku
niezgodności z innymi ustawami niż Prawo zamówień publicznych. Ponadto wskazać należy,
iż ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU, przewidział obowiązek odrzucenia oferty,
jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Powyższe tym bardziej potwierdza,
iż użyte w art. 89 ust. 1 pkt 1 ZamPublU pojęcie „ustawy” dotyczy Prawa zamówień
publicznych. W
tym miejscu Izba wskazuje, iż powyższe nie oznacza, że dozwolone
jest
stosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone ustawą o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, jednakże takie działanie może być przyczyną odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ZamPublU, o czym
pośrednio świadczy treść
art. 90 ust. 1 pkt 1 tej ZamPublU, gdzie wymieniona jest m.in. ustawa o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę”.
Tym samym, zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp z uwagi na zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca
z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ta okoliczność, może stanowić
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak wynika z uzasadnienia w kwestii rozstrzygnięcia zarzutu nr 1, Izba w tym zakresie
nakazała zamawiającemu wszczęcie procedury wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
w tym
kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników i uwzględnienia przy kalkulacji
ceny oferty przepisów prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. W tym
zakresie zarzut zaniechania odrzucenia oferty należałoby też uznać za przedwczesny.
Wobec powyższego Izba oddaliła ww. zarzut.
3. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający poprawia w ofercie
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek.
Zarzut się potwierdził.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2020 roku, wydanym
w sprawie o sygn.
akt: KIO 1313/20
stwierdzić należy, że: „
W świetle orzecznictwa, oczywista
omyłka rachunkowa, możliwa do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ZamPublU, to
omyłka matematyczna dająca się poprawić przy zastosowaniu elementarnej wiedzy z
zakresu podstawowych działań matematycznych (dodawania, mnożenia). Oczywistość
omyłki definiuje się jako dającą się zauważyć na pierwszy rzut oka, którą da się poprawić
ty
lko na jeden sposób. W przypadku, gdy możliwe są co najmniej dwa sposoby poprawienia
takiej omyłki, z których każdy będzie powodował inny skutek rachunkowy, nie można uznać,
że mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Wskazać należy jednocześnie, że
ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje przy poprawianiu oczywistej omyłki
rachunkowej uwzględniać konsekwencje rachunkowe dokonywanych zmian, a to oznacza,
że ZamPublU dopuszcza wpływ dokonanej korekty na cenę oferty. (…) Nie budzi wątpliwość,
że aby dokonać poprawy oczywistej omyłki rachunkowej zamawiający powinien mieć
wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny
przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne, a prawidłowe obliczenia doprowadzą do
ustalenia pra
widłowej ceny oferty. Zamawiający jest zobowiązany dokonać korekty takich
obliczeń i poinformować wykonawcę o tym fakcie. Wykonawca nie musi wyrazić zgody na
dokonanie przez
zamawiającego powyższej poprawy.”.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw
do
dokonania poprawy omyłek rachunkowych w ofercie konsorcjum STEKOP dla części III
zamówienia, albowiem nie posiadają one przymiotu „oczywistości”. Wbrew twierdzeniom
przystępującego II nie sposób stwierdzić, która z cen jednostkowych powinna być traktowana
jako
wyjściowa do dokonania poprawy omyłek. Na podstawie treści oferty nie da się ustalić
w
sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób powstała omyłka i jak
powinna zostać poprawiona.
W treści oferty konsorcjum STEKOP w tabeli kalkulacyjnej dla części III zamówienia,
zawartej w formularzu ofertowym,
w kolumnie „Stawka netto za godzinę” zostały wskazane
w
poszczególnych pozycjach dwie różne stawki 22,95 zł i 23,15 zł, w kolumnie „Stawka
brutto za godzinę” została wskazana jednolita stawka 28,23 zł dla wszystkich pozycji, w
kolejnej kolumnie „Pracogodziny w okresie” do obliczeń wykonawca przyjął jednolitą stawkę
22,95 zł netto we wszystkich pozycjach.
Tym samym, nie jest oczywiste, czy n
ależało – tak jak twierdził przystępujący II –
sprawdzenie ceny i poprawienie omyłki rozpocząć od ceny netto za jedną roboczogodzinę,
co
oznaczałoby pozostawienie bez zmian wartości w kolumnie: „Stawka netto za godzinę”
i
przyjęcie, iż wykonawca zaoferował dwie zróżnicowane stawki netto za godzinę (tj. 22,95 zł
i
23,15 zł netto ) – różnicując je nie tylko z uwagi na rok realizacji zamówienia, ale i kompleks
na którym mają być świadczone usługi, objęte przedmiotowym zamówieniem. W
konsekwencji prowadziłoby to do zmiany wartości w kolejnych kolumnach, tj. „Stawka brutto
za godzinę” oraz „Pracogodziny w okresie”, gdzie jednak została przyjęta jednolita cena
jednostkowa
– 22,95 zł netto i 28,23 zł brutto. W takim zakresie też zamawiający dokonał
poprawy omyłek w ofercie ww. wykonawcy. Czy jednak należało uznać, że wolą wykonawcy
było przyjęcie jednolitej stawki za roboczogodzinę we wszystkich pozycjach tabeli
kalkulacyjnej
dla części III zamówienia. Słusznie też zwrócił uwagę odwołujący II, iż w ofercie
dla części I, II i IV, dla każdej z tych części w jej obrębie wykonawca - konsorcjum STEKOP
przyjął jednolitą stawkę dla wszystkich obiektów zarówno w roku 2021, jak i 2022. To może
pomocniczo wskazywać jaką logiką przy kalkulacji ceny kierował się ten wykonawca.
Skoro omyłki w ofercie konsorcjum STEKOP nie są prostą konsekwencją
nieprawidłowości przeprowadzonych działań matematycznych i nie pozwalają w sposób
jednoznaczny zidentyfikować źródła ich powstania, tj. nie da się z treści oferty wywieść,
która cena jednostkowa jest ceną wyjściową - ceną, którą chciał w rzeczywistości przyjąć
przystępujący II, to nie można mówić o oczywistości omyłki rachunkowej.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw
do
dokonania poprawy omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy konsorcjum STEKOP
w
zakresie części III, a tym samym za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji.
Izba oddaliła ww. zarzut wobec braku wskazania okoliczności na jego potwierdzenie
(brak uzasadnienia dla ww. zarzutu w treści odwołania).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba częściowo uwzględniła odwołanie wniesione
w
sprawie KIO 3468/20 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
konsorcjum STEKOP
jako najkorzystniejszej w części III zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień,
w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
W sprawie o sygn. akt KIO 3466/20 orzeczono o kosztach ponadto na podstawie
§ 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz.
972 ze zm.).
W sprawie o sygn. akt KIO 3466/20 orzeczono o kosztach ponadto na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i pkt 2 lit.
b), a także § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………...………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"