KIO 3500/20 POSTANOWIENIE dnia 12 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3500/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 12 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Agnieszka Trojanowska

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  Warszawie  w  dniu  12 

stycznia  2021 

r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28 

grudnia 2020r. przez wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Lireco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i 

M.  K. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Lireco  Eco  M.  K.  z  siedzibą  w 

Gdyni,  ul.  Grochowa  10 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  S.  G. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Waterworld  S.  G.  z  siedzibą  w  War-

szawie,  ul.  Gagarina  9/38  i  Waterworld  M.  G. 

Spólka  komandytowa z  siedzibą w  War-

szawie,  ul.  Gagarina  9/38 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  w  sprawie  sygn.  akt  Kio 

/20 po stronie zamawiającego  

postanawia: 

odrzucić odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Lireco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Gro-

chowa 10 i M. K. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z sie-

dzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 

i  

2.1  zalicza na  poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  7  500zł.  00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczonej  przez  wykonawcę 

wykonawc

ów 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lireco spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z  siedzibą w  Gdyni,  ul.  Grochowa 10  i M. K.  prowadzącej działalność gospo-
darczą  pod  firmą  Lireco  Eco M. K.  z  siedzibą w  Gdyni,  ul.  Grochowa  10  tytułem wpisu od 
odwołania.  

 
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 

ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U.  z 2019 r. poz. 2019 ze  zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy  z 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U 

z 2019 r. poz.2020) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przy-

sługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………… 

Sygn. akt KIO 3500/20  

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego  pn. „Komplek-

sowe  świadczenie  usługi,  polegającej  na:  1)  obsłudze  technicznej:  instalacji  technologicz-

nych basenów; instalacji technologicznych urządzeń wentylacyjnych hali basenowej, widow-

ni, basenowych szatni i pomieszczeń technicznych, suszarek w szatniach; instalacji techno-

logicznych  łaźni  parowej;  instalacji  technologicznych  fontanny  w  Uniwersyteckim  Centrum 

Sportowym  UMK  w  Toruniu;  2)  uzdatnianiu  wody  basenowej  do  wskaźników  jakości  wody 

zgodnych z obowiązującym podczas świadczenia usługi stanem prawnym, wraz z zakupem i 

sukcesywną  dostawa  chemii  basenowej;  3)  systematycznych  i  udokumentowanych  bada-

niach  jakości  wody,  prowadzonych  zgodnie  z  zakresem  i  harmonogramem  wynikającym  z 

obowiązującego  podczas  świadczenia  usługi  stanu  prawnego;  4)  przeprowadzeniu  i  obsłu-

dze  przerwy  technologicznej

”  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  zamieszczonym  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych z dnia 1 grudnia 2020r. za numerem 752011-N-2020.  

W dniu 23 grudn

ia 2020r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania.  

W dniu  28 grudnia  2020r. 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Lireco 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i M. K. prowadzą-

cej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Lireco  Eco  M.  K.  z  siedzibą  w  Gdyni,  ul.  Grochowa  10 

wni

eśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działającego na 

podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 listopada 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu spółki z 

ograniczoną odpowiedzialnością i właściciela firmy partnera, zgodnie z odpisami z KRS i CEiDG. 

Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 28 grudnia 2020r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

- Art. 93 ust. 1 pkt 7. ustawy przez nieuprawnione dokonanie czynn

ości unieważnienia postępo-

wania.  

Interes  o

dwołującego,  w  jego  ocenie,  w  uzyskaniu  zamówienia  został  bezwzględnie  naruszony 

przez zamawiającego, ponieważ odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą zarówno w kryterium 

cenowym jak i pozacenowym. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez od-

wołującego, a co za tym ma on interes we wniesieniu odwołania. 

Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1) Anulowanie czynności unieważnienia postępowania; 

2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty o

dwołującego. 

W  dniu  23  grudnia  z

amawiający powiadomił uczestników postępowania o unieważnieniu postę-

powania  z  uwagi  na  niemożliwą  do  usunięcia  wadę  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy. 

Powyższa informacja została poprzedzona wezwaniem na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy, 

do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów potwierdzających, iż zaoferowana cena nie jest 

rażąco niska oraz na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających 

okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Odwołujący w wyznaczonym terminie przed-

łożył komplet wymaganych dokumentów. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7. ustawy przez nieuprawnione 

dokonanie czynności unieważnienia postępowania.  Z treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wynika, że 

z

amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone 

jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umow

y w sprawie zamówienia publicznego, która to w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, jest 

związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. 

Do  zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  konieczne  jest  wykazanie  zaistnienia  wszystkich 

wymienionych w tym przepisie przesłanek tj konieczne jest faktyczne zaistnienie wady oraz nie-

możność  jej  usunięcia.  Niemożliwa  do  usunięcia  wada  musi  również  powodować  niemożność 

zawarcia  umowy,  która  nie  podlegałaby  unieważnieniu,  a  zagrożenie  unieważnieniem  umowy 

musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w  art. 146 ust. 1 lub 6 

ustawy. Warunkiem skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest bowiem wykazanie 

jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 146 

ustawy

. W wyroku z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1291/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwa-

gę,  że  „Unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  oparciu  o  art.  93 

ust. 1 pkt 7 ustawy 

jest obligatoryjne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunię-

cia wadą, uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówie-

nia publicznego.  Przywołany  przepis  w  swojej dyspozycji,  wskazując  na nieusuwalną  wadę  po-

stępowania,  odwołuje  się  do  podstaw  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publiczne. 

Wskazuje  bowiem,  że  dane  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  podlega  unie-

ważnieniu, jeżeli - w sytuacji ewentualnego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego 

w takim postępowaniu - doszłoby do zawarcia umowy, która podlegałaby unieważnieniu. Umowa 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu  w  sytuacji  wypełnienia  się  choćby 

jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 

ustawy. W uzasadnieniu un

ieważnienia postępowania przez zamawiającego brak jest ciągu przy-

czynowo- 

skutkowego, który kwalifikowałby potencjalnie zawartą umowę jako podlegającą unie-

ważnieniu w myśl przepisów. Trudno też mówić tu o nieusuwalności wady. Powyższa wada na 

etapie przeprowadzania postępowania była możliwa do usunięcia. W trakcie prowadzenia postę-

powan

ia na skutek zgłoszonych przez odwołującego nieprawidłowości w formularzu oferty doty-

czących właśnie niemożności oceny ofert w wyniku braku w formularzu ofertowym odpowiednich 

zapisów  dotyczących  kryteriów  pozacenowych,  formularz  ten  zostały  przez  zamawiającego  po-

prawiony. Już wtedy zamawiający mógł sprawdzić czy zastosowana zmiana jest zgodna ze spo-

sobem oceny ofert. Ewentualne błędy w treści Specyfikacji nie powinny skutkować unieważnie-

niem  postępowania  gdyż  doprowadziłoby  to  do  patologii  w  systemie  zamówień  publicznych. W 

ekstremalnych przypadkach z

amawiający mogliby celowo wprowadzać błędy w treści Specyfika-

cji lub Opisu przedmiotu zamówienia w celu unieważnienia postępowania i rozpisania go na nowo 

znając  już  potencjalnych  wykonawców,  sposób  wyceny  czy  też  zaproponowane  rozwiązania. 

Takie  odkrycie  kart  przez  potencjalnych  w

ykonawców  niweluje  ewentualną  konkurencyjność  w 

kolejnych postępowaniach. W wyniku przeprowadzonego postępowania zostały złożone 2 kom-

pletne  oferty  uwzględniające kryteria  postawione przez  zamawiającego.  Obie  oferty  pod  wzglę-

dem  m

erytorycznym  są  porównywalne.  Wykonawcy  ze  zrozumieniem  przyjęli  treść  SIWZ  oraz 

określili  cenę  oraz  wyczerpująco  opisali  kryteria  dodatkowe,  którymi  zamawiający  dodatkowo 

kierował się przy wyborze oferty. Wada postępowania w postaci niezamierzonego błędu polega-

jącego na zamianie licznika z mianownikiem wygląda na oczywistą omyłką pisarską zamawiają-

cego i była możliwa do usunięcia. 

W dniu 30 

grudnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

W dniu 31 grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili 

swój udział wykonawcy Waterworld S. G. z siedzibą w Warszawie i Waterworld M. G. spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie.  Zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  185  ust.  2  ustawy 

przystępujący wskazał, na istnienie interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławcze-

go toczącego się w wyniku wniesionego odwołania, ponieważ uwzględnienie odwołania do-

prowadziłoby do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, a ponadto doszłoby do 

udzielenia  zamówienia  w  ramach  postępowania  obarczonego  niemożliwą  do  usunięcia  wa-

dą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia 

publicznego, 

co  w  efekcie  uniemożliwiałoby  przystępującemu  realizację  przedmiotowego 

zamówienia na podstawie ważnej umowy. 

P

rzystępujący jest uczestnikiem postępowania, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofer-

tę, przez co ma interes w ubieganiu się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Przepro-

wadzenie postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą prowadziłoby tymcza-

sem  do  zawarcia  podlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Ponadto, przedmiotem zamówienia są usługi ciągłe, w związku z czym nie powstają ryzyko, 

że zamawiający  zaniecha wszczęcia kolejnego  postępowania na tożsamy  przedmiot  zamó-

wienia.  W  zw

iązku z  powyższym,  w  interesie  przystępującego  będzie unieważnienie postę-

powania obarczonego niepodlegającą usunięciu wadą, co umożliwi mu ubieganie się w ko-

lejnym postępowaniu na tożsamy przedmiot zamówienia, w ramach którego będzie możliwe 

zawarcie niepodlagającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W kon-

sekwencji  p

rzystępujący  ma  interes  w  przestąpieniu  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego. 

Powyższe potwierdza liczne orzecznictwo wyrażone m.in. w wyroku KIO z dnia 22 lipca 2020 

r.,  KIO  1540/20

. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 

pkt  6  ustawy

.  Zgodnie  z  rozdziałem  II  ust.  3  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia 

wartość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wykonaw-

czych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Z uwagi 

na powyższe w okolicznościach 

p

ostępowania  wykonawcom  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  czynności  wskazanych 

enumeratywnie  w  przepisie  art.  180  ust.  2  ustawy

. W powyższym katalogu nie  wymieniono 

czynności  unieważnienia  postępowania,  w  związku  z  czym  odwołujący  w  okolicznościach 

p

ostępowania nie mógł wnieść odwołania od ww. czynności. W konsekwencji zastosowanie 

będzie miał art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy  zgodnie z treścią którego Izba odrzuca odwołanie, 

jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż 

określone  w  art.  180  ust.  2.  Z  ostrożności  procesowej  (w  przypadku  nie  podzielenia  argu-

mentacji o za

sadności odrzucenia odwołania) przystępujący wnosi o oddalenie odwołania, z 

uwagi  na  niezasadność  podniesionej  argumentacji  i  zarzutów.  W  ocenie  przystępującego 

zarzuty są bezzasadne, a żądania nieuprawnione i stąd odwołanie winno być w całości od-

dalone. 

Zgłoszenie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  peł-

nomocnictwa  z  dnia  30  grudnia  2020r.  udzielonego  przez  pełnomocnika  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działającego na podstawie pełnomocnic-

twa z dnia 10 grudnia 2020r. udzielonego przez partnera. Kopia zgłoszenia została przeka-

zana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 31 grudnia 2020r.  

Izba zważyła, co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  stosując  przepisy  właściwe 

dla postępowań o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.  

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy.  

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, który stanowi, że 

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniej-

szej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie do-

tyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.  

Stosownie natomiast do treści art. 180 ust. 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest mniej-

sza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przy-

sługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Artykuł  180  ust.  2  ustawy  zawiera  zamknięty  katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie 

przysługuje  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  „progów  unijnych”,  a  rozpatrywanie  zarzutów  z 

przekroczeniem zakresu wynikającego z ww. przepisu powodowałoby obejście tego przepi-

su,  którego  celem  było  ograniczenie  czynności,  wobec  których  można  wnieść  odwołanie. 

Powyższy  katalog  nie  obejmuje  czynności  zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu 

postępowania o udzielenie zamówienia, jak również ogólnego „prowadzenia postępowania w 

sposób  sprzeczny  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców”. 

Ww. katalog nie obejmuje swoim zakresem żądania odrzucenia oferty konkurującego wyko-

nawcy, innego niż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.  Arty-

kuł 180 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi bowiem wyraźnie o odrzuceniu oferty, ale odwołującego 

się. Podobnie jak wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej, ale dokonany.  

Izba  wskazuje,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  z  analizy  treści  odwołania  jedno-

znacznie  wy

nika,  że  dotyczy  ono  czynności  zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  która  nie  mieści  się  w  katalogu  określonym  w  art. 

180  ust.  2  ustawy

,  nawet  przy  uwzględnieniu  szerokiej  wykładni  określenia  wybór  najko-

rzystniejszej oferty w wyniku nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca 

2016 r., która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.  

W konsekwencji powyższego zamawiający, w ramach przysługującego mu prawa do samo-

kontroli, zweryfikował dokonane przez siebie czynności i zniweczył je, unieważniając postę-

powanie.  

Biorąc pod uwagę wyżej poczynione ustalenia, a także wartość szacunkową przedmiotowe-

go zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy obli-

guje  bowiem  Izbę  do  odrzucenia  odwołania,  w  przypadku  stwierdzenia,  że  zachodzi  która-

kolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu.  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  3  zd.  1  ustawy

,  Izba  może odrzucić  odwołanie na posiedzeniu nie-

jawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy

, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 ustawy oraz w oparciu o przepisy 

§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Mi-

nistrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwo-

łania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j. 

Dz.U. z 2018 r. poz. 972).  

W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie  prezentowanym  w 

orzecznictwie, tak 

Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwo-

łującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za 

wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy.  

Przewodniczący: ………………………..