KIO 3522/20, KIO 3527/20 POSTANOWIENIE dnia 26 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3522/20, KIO 3527/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 stycznia 2021  r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Jan Kuzawiński 

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  26  stycznia  2021  r.  

w Warszawie o

dwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  30  grudnia  2020  r.  przez  Strabag  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-800 

Pruszków, 

B.  w  dniu  30  grudnia  2020  r.  przez  Ska

nska  S.A.,  Al.  Solidarności  173,  00-877 

Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Szkołę  Główną  Gospodarstwa  Wiejskiego  

w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa 

przy udziale: 

A. 

Skanska  S.A.,  Al.  Solidarności  173,  00-877 Warszawa  zgłaszającej  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3522/20 po stronie odwołującego 

B.  Strabag  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-

800  Pruszków  zgłaszającej 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  3527/20  po  stronie 

odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  Strabag  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-

800  Pruszków  

i  wykonawcy 

Skanska  S.A.,  Al.  Solidarności  173,  00-877  Warszawa  kwoty  

40  000  z

ł  00  gr  (słownie:  czterdzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej 

uiszczony wpis od odwołań, w tym: 

kwoty 20 

000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz 

Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków, 

kwoty 20 00

0 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz 

Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa.  

Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843

) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 3522/20, KIO 3527/20 

U z a s a d n i e n i e 

Szkoła  Główna  Gospodarstwa  Wiejskiego  w  Warszawie  (dalej:  „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  „Budowa  obiektu  laboratoryjno-dydaktycznego  wraz  z  zapleczem 

technicznym,  infrastrukturą  towarzyszącą,  przyłączami,  ciągami  komunikacyjnymi  

i  zagospodarowaniem  terenu  na  potrzeby  Innowacyjnego  Centrum  Nauk  Żywieniowych”. 

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

z dnia 21 grudnia 

2020 r. pod pozycją 2020/S 248-616043.  

W  dniu  30  grudnia  2020  r.  wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Pruszkowie 

(dalej:  „Odwołujący  Strabag”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

zarzucając Zamawiającemu: 

1. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp 

w związku z art. 

¹ kc i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 kc ze względu 

na: 

(i) 

zastrzeżenie  w  §  10  ust.  1  lit.  j)  wzoru  umowy  kar  umownych  rażąco  wygórowanych 

związanych z uchybieniami dotyczącymi przekroczenia terminu usunięcia wad odbiorowych 

oraz  wad  w  okresie gwarancji  i  rękojmi  - kara  została ustalona w  wysokości  0,2%  wartości 

wynagrodzenia  za  każdy  dzień  opóźnienia  podczas  gdy  znacznie  poważniejsze  uchybienie 

czyli niedotrzymanie terminu końcowego realizacji całego Przedmiotu Umowy jest zagrożone 

10 krotnie niższą karą tj. 0,02% wartości wynagrodzenia za każdy dzień. 

(ii)  z

astrzeżenie  w  §  10  ust.  1  lit.  b),  d),  h)  j),  k),  I),  ł)  wzoru  umowy  kary  umownej  za 

„opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może sugerować, 

że  zamawiający  będzie  dążył  do  nałożenia  kar  umownych  w  każdym  wypadku  uchybienia 

terminowi  nawet  jeżeli  niewykonanie  zobowiązania  umownego  nastąpiło  z  przyczyn 

niezależnych  od  wykonawcy.  Tak  ogólna  zmiana  reguł  odpowiedzialności  jest  sprzeczna  z 

art.  473  §  1  kc,  który  wymaga  sprecyzowania  okoliczności,  które  pomimo  braku  winy 

wykonawcy  skutkować  będą  naliczeniem  kary  umownej.  Zmiana  taka  jest  również 

nieproporcjonalna  do  przedmiotu  zamówienia  tj.  nie  zachodzą  żadne  szczególne 

okoliczności, które uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności. 

2. naruszenie art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy 

Pzp poprzez: 

(i) 

możliwość  wstrzymania  zgodnie  z  §  5  ust.  14  wzoru  umowy  zapłaty  całości 

wynagrodzenia  wykonawcy  wynikającego  z  danej  faktury  w  przypadku  nie  przekazania 

oświadczeń  podwykonawców  potwierdzających  zapłatę  wynagrodzenia  na  rzecz 

podwykonawców,  w  sytuacji  gdy  zgodnie  z  art.  143a  ustawy  Pzp  możliwość  wstrzymania 

zapłaty  wynagrodzenia  następuje  tylko  w  odpowiedniej  części  to jest  w  zakresie,  w  którym 

nie przedstawiono dowodów zapłaty; 

(ii) 

nieproporcjonalny  wymóg  zgodnie  z  §  5  ust.  14)  wzoru  umowy  ograniczający  dowody 

potwierdzające zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wyłącznie do oświadczeń 

podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie 

dowodów  potwierdzających  zapłatę  bez  ograniczania  tych  dowodów  wyłącznie  do 

oświadczeń podwykonawców. 

3. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp 

w związku z art. 

¹ kc, art. 647 k.c., art. 652 kc w zw. z art. art. 473 § 1 kc poprzez zmianę w § 4 pkt II ust. 

10  wzoru  umowy  reguł  odpowiedzialności  związanych  z  realizacją  przedmiotu  umowy 

wynikających z art. 471 kc opartych o zawinienie dłużnika (przyczyny za które dłużnik ponosi 

odpowiedzialność)  na  odpowiedzialność  na  zasadzie  ryzyka  w  tym  również 

odpowiedzialność  za  działanie  siły  wyższej  i  zdarzenia  losowe.  Tak  ogólna  zmiana  reguł 

odpowiedzialności  jest  sprzeczna  z  art.  652  kc  i  art.  473  §  1  kc.  Art.  652  kc  ustanawia 

odpowiedzialność wykonawcy za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych. Art. 473 § 

kc wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować 

będą odpowiedzialnością wykonawcy (dłużnika), zmiana taka jest również nieproporcjonalna 

do  przedmiotu  zamówienia,  tj.  nie  zachodzą  żadne  szczególne  okoliczności,  które 

uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności. 

4. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w zw

iązku z art. 

¹ kc, art. 366 § 1 kc i art. 647 k.c. poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 4 lit c) wzoru umowy 

wymogu  solidarnej  odpowiedzialności  wykonawcy  i  podwykonawcy  za  realizację  danej 

części  Przedmiotu  Zamówienia.  Z  istoty  solidarności  dłużników  wynika,  że  wierzyciel 

(zamawiający)  ma  prawo  domagać  się  spełnienia  świadczenia  od  wybranego  przez  siebie 

dłużnika  co  oznacza,  że  zaproponowany  przez  Zamawiającego  zapis  umowy  będzie 

umożliwiał  Zamawiającemu  domagania  się  realizacji  poszczególnych  części  przedmiotu 

zamówienia  bezpośrednio  przez  poszczególnych  podwykonawców  z  pominięciem 

wykonawcy, który ponosi odpowiedzialność za realizację całości przedmiotu zamówienia. 

5.  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.139  ustawy  Pzp 

w zw. z art. 568 § 1 kc  

i 

art.  577  §  4  kc  poprzez  ustalenie  w  §  8  ust  3  wzoru  Umowy,  że  okres  rękojmi  za  wady  

i gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego odbioru końcowego 

(od  daty  usunięcia  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze  końcowym  przedmiotu  umowy), 

podcz

as  gdy  Zamawiający  odbierze  przedmiot  umowy  i  rozpocznie  użytkowanie  a  zgodnie  

z  kc  rozpoczęcie  okresu  gwarancji  i  rękojmi  jest  powiązane  z  wydaniem  (odbiorem) 

przedmiotu umowy.  

Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 

4 do SIWZ wzór umowy w następujący sposób: 

Ad. II. 1 

odwołania 

Zmiana  w  §  10  ust.  1  wzoru  umowy  powinna  wskazywać,  że  kary  umowne  są  liczone  za 

zwłokę  a  nie  za  opóźnienie  -  zamiana  słowa  „opóźnienie”  na  „zwłoka”.  Kara  umowna  za 

nieterminowe  usunięcie  wad  wskazanych  w  protokole  odbioru  końcowego  lub  zgłoszonych  

w  okresie  gwarancji  i  rękojmi  nie  powinna  być  wyższa  niż  kara  za  niedotrzymanie  terminu 

końcowego. 

Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 

§10 ust. 1 

„b)  za  każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki  realizacji  Przedmiotu  Umowy  w  stosunku  do  terminu 

określonego w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,02% wartości wynagrodzenia o którym mowa w § 3 

ust. 1 umowy; 

d) za zwłokę w przekazaniu dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wykonujących 

roboty wymienione w § 1 ust. 5 na podstawie umowy o pracę w wysokości 1000,00 złotych 

(słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki. 

h) za nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 

w wysokości 1000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki. 

j) 

za  zwłokę  w  usunięciu  stwierdzonych  prze  odbiorze  lub  w  okresie  rękojmi  i  gwarancji  

w stosunku do terminu wynikającego z protokołu spisanego przez Strony - kary w wysokości 

0,02%  wartości  brutto  określonej  w  § 3 ust.  1 umowy  za każdy  dzień  zwłoki  ich usunięcia, 

liczonego od daty określonej w protokole odbioru lub w protokole stwierdzenia wad i usterek. 

k) 

za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 7 ust. 6 w wysokości 10 000,00 zł 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu przedłużonego lub 

nowego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

l) 

za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 14 ust. 4-6 w wysokości 5 000,00 

zł (słownie: pięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu kopii polisy OC lub 

przedstawienia przedłużonej lub nowej polisy OC. 

ł) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 5 ust. 13, w wysokości 500,00 zł 

(słownie: pięćset złotych) za każdy dzień zwłoki.”. 

Ad. II.2 

odwołania 

Zmiany  w  §  5  ust.  14  umowy  poprzez  doprowadzenie  zapisu  umowy  do  zgodności  z  art. 

143a 

ustawy 

Pzp 

poprzez 

umożliwienie 

wykonawcy 

przedłożenia 

dowodów 

potwierdzających  zapłatę  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców  bez  ograniczenia 

wyłącznie  do  oświadczeń  podwykonawców  jak  również  ograniczenie  uprawnienia 

Zamawiającego  do  powstrzymania  się  z  zapłatą  wynagrodzenia  Wykonawcy  jedynie  

w  części  w  jakiej  brakuje  dowodów  zapłaty  a  nie  z  całością  wynagrodzenia  wynikającego  

z danej faktury. 

Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 

§ 5 ust. 14 

„Wykonawca  dołączy  do  faktury  (od  drugiej  faktury)  wystawionej  Zamawiającemu 

oświadczenie podwykonawców lub inne dowody potwierdzające, że Wykonawca zapłacił na 

rzecz  podwykonawców  wymagalne  wynagrodzenie  za  wykonane  dotychczas  prace  na 

podstawie umów zawartych z podwykonawcami w trybie określonym powyżej. W razie braku 

przedstawienia  przez  Wykonawcę  oświadczeń  podwykonawców  lub  innych  dowodów 

pomimo  uprzedniego  wystosowania  przez  Za

mawiającego  wezwania  do  przedstawienia 

oświadczeń  podwykonawców  lub  innych  dowodów  w  dodatkowym  3  -  dniowym  terminie, 

Zamawiający  jest  upoważniony  do  wstrzymania  się  z  zapłatą  wynagrodzenia  Wykonawcy  

w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty do czasu 

wyj

aśnienia zaistniałego problemu.”. 

Ad. II.3 

odwołania 

Zamiana  §  4  pkt  II  ust.  10  zdanie  pierwsze  i  drugie  wzoru  umowy  poprzez  wyłączenie 

odpowiedzialności  wykonawcy  na  zasadzie  ryzyka  a  utrzymanie  zwykłej  odpowiedzialności 

na zasadzie winy oraz wyłączenie odpowiedzialności za uszkodzenie lub zniszczenie mienia 

z powodu siły wyższej lub wypadku losowego. 

Po  uwzględnieniu  zmiany  treść  SIWZ  -  wzoru  umowy  §  4  pkt  II  ust.  10  zdanie  pierwsze  

i drugie powinna być następująca: 

„10.  Wykonawca  będzie  realizował  Umowę  na  własną  odpowiedzialność  i  ponosi 

odpowiedzialność za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych zgodnie z art. 652 kc. 

W razie uszkodzenia lub zniszczenia mienia na terenie robót w wyniku działania wykonawcy, 

podwykon

awców,  dostawców  lub  osób  trzecich  za  które  ponosi  odpowiedzialność, 

Wykonawca  zobowiązuje  się  do  niezwłocznej  naprawy  tych  uszkodzeń  lub  wymiany 

niszczonych przedmiotów na własny koszt. (...)” 

Ad. II.4 

odwołania 

Zmiana  §  5  ust.  4  lit.  c)  wzoru  umowy  poprzez  jego  wykreślenie,  gdyż  podwykonawcy  nie 

powinni odpowiadać solidarnie z wykonawcą za realizację przedmiotu zamówienia. 

Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 

§5 ust. 4 lit. c) „skreślony”. 

Ad. II.5 

odwołania 

Zmiana  §  8  ust.  3  wzoru  umowy  tak  aby  okres  rękojmi  i  gwarancji  był  liczony  od  daty 

dokonania  odbioru  końcowego  Przedmiotu  Zamówienia  a  nie  jak  wskazano  od  odbioru 

ostatecznego (pojęcie takie nie występuje w § 6 umowy) i aby był liczony od daty podpisania 

protokołu odbioru a nie od daty usunięcia usterek odbiorowych. 

Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 

§8  ust.  3  -  „Termin  rękojmi  za  wykonane  roboty  wynosi  -  5  lat  licząc  od  daty  podpisania 

protokołu odbioru końcowego robót, o którym mowa w § 6 ust. 12 umowy”. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosił 

wykonawca Skanska S.A.  

W  dniu  20  stycznia  20201  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył, że uwzględnia zarzut II.1 w całości, uwzględnia zarzut II.2 w całości, uwzględnia 

zarzut II.4 w całości. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

W  dniu  25  stycznia  2021  r.  Odwołujący  Strabag  złożył  oświadczenie,  że  w  związku  

z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie i uwzględnieniem przez Zamawiającego części 

zarzutów, cofa odwołanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nieuwzględnionych. 

Odwołujący Strabag wniósł o umorzenie postępowania.  

W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca 

Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: 

„Odwołujący Skanska”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy 

Pzp 

w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc i art. 353¹ kc poprzez ukształtowanie warunków 

umowy  o  zamówienie  publiczne  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równowagi  stron  stosunku 

zobowiązaniowego,  zasadami  współżycia  społecznego,  przepisami  kodeksu  cywilnego,  

a  tym  samym  w  sposób  naruszający  naczelną  zasadę  prowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji, polegające na: 

a) 

dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, 

nie  uwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty, oraz 

b) 

obarczeniu Wykonawcy niczym nie uzasadnionym i nie dającym się oszacować i wycenić 

w  ofercie  obowiązkiem  zapewnienia  bezpłatnych  czynności  gwarancyjnych  i  konserwacji  

w  okresie  gwarancji,  przy  jednoczesnym  zaniechaniu  dokonania  opisu  przedmiotu 

zamówienia w tym zakresie, oraz 

c) 

zastrzeżeniu  na  rzecz  Zamawiającego  prawa  do  wstrzymania  prowadzonych  robót  

w  przypadku  kolizji  robót  z  działalnością  statutową  Zamawiającego,  przy  jednoczesnym 

zaniechaniu  skonstruowania  w  projekcie  umowy  postanowień  chroniących  uzasadniony 

interes  Wykonawcy,  przyznających  mu  uprawnienie  do  dokonania  w  takim  przypadku 

odpowiedniej zmiany Umowy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, oraz 

d) 

przeniesieniu  całości  ryzyka  związanego  z  nieoszacowaniem  niniejszego  zakresu  na 

Wykonawcę,  w  szczególności  poprzez  przerzucenie  na  Wykonawcę  niezidentyfikowanych 

ryzyk,  uzależnienie  zakresu  świadczeń  Wykonawcy  od  zdarzeń  od  niego  niezależnych, 

przyszłych i niepewnych, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc, oraz 

e) 

uniemożliwieniu  Wykonawcom  dokonania  rzetelnej  wyceny  oferty,  która  powinna  być 

dokonywana  w  oparciu  o  jednoznaczne  i  jednolicie  interpretowane  przez  wszystkich 

Wykonawców dane i kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców tych 

samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi 

najistotniejsze kryterium wyboru ofert w niniejszy

m postępowaniu, tj. kryterium o wadze 60%. 

Czynności  Zamawiającego  należy  zakwalifikować  jako  sprzeczne  z  bezwzględnie 

obowiązującymi  przepisami  prawa,  są  zatem  w  konsekwencji  nieważne  z  mocy  art.  58  §  1 

kc. 

2. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy 

Pzp 

w  zw.  z  art.  471,  472,  483  §  1,  art.  353(1)  kc  i  art.  58  §  3  kc,  art.  5  kc,  poprzez 

ukształtowanie  warunków  umowy  o  zamówienie  publiczne  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą 

równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  zasadami  współżycia  społecznego, 

przepisami  kodeksu  cywilnego,  a  tym  samym  w  sposób  naruszający  naczelną  zasadę 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na: 

a)  wprowadze

niu  przez  Zamawiającego  do  wzoru  Umowy  zbyt  represyjnych  reguł 

odpowiedzialności  Wykonawcy  w  zakresie  kar  umownych  skonstruowanych  jako  kary  za 

opóźnienie, a więc za niezawinione przez Wykonawcę okoliczności, niezależnie od tego, czy 

wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie terminów umownych, podczas gdy kara 

umowna  jako  instytucja  prawa  cywilnego  (art.  484  kc)  jest  uzależniona  od  winy  dłużnika  

(w  tym  przypadku  Wykonawcy),  przy  jednoczesnym  braku  jakiegokolwiek  racjonalnego  

i  obiektywnego  uzasadnie

nia  dla  przerzucania  na  Wykonawcę  odpowiedzialności  za  skutki 

zdarzeń, na które nie ma on wpływu. 

b)  z

astrzeżeniu  na  rzecz  Zamawiającego  prawa  ograniczenia  zakresu  robót  i  zlecenia 

wykonania zastępczego,  a  nawet  odstąpienia od  Umowy,  na  wypadek  przekroczenia przez 

Wykonawcę jakiegokolwiek terminu umownego, czyli także niezależnie od winy Wykonawcy, 

podczas gdy  tak  daleko  idąca sankcja powinna mieć zastosowanie wyłącznie  w  przypadku 

zawinionego opóźnienia, czyli zwłoki Wykonawcy w wykonaniu zamówienia. 

c) za

strzeżeniu kary umownej za każdy dzień opóźnienia w usunięciu usterek stwierdzonych 

przy  odbiorze  lub  w  okresie  rękojmi  lub  gwarancji  w  wysokości  dziesięciokrotności  kary 

umownej za każdy dzień przekroczenia terminu wykonania Przedmiotu Umowy, co stanowi 

k

arę rażąco wygórowaną, nie występującą w obrocie, sprzeczną z powszechnie stosowaną 

praktyką rynkową, będącą przejawem nadużywania przez Zamawiającego jego dominującej 

pozycji. 

Odwołujący wniósł o: 

1)  uwzględnienie  Odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmian  

w treści: 

a) 

§  4  Warunki  realizacji  pkt.  II  Obowiązki  Wykonawcy  ust.  34  Umowy,  w  ten  sposób,  że 

otrzyma nowe, następujące brzmienie: 

„Wykonawca  ma  obowiązek  wykonywać  roboty  zgodnie  z  harmonogramem  rzeczowo-

finansowym  stanowiącym  załącznik  nr  9  do  niniejszej  umowy,  w  szczególności  dotrzymać 

ustalonych  w  harmonogramie  terminów.  W  przypadku  zwłoki  Wykonawcy  wobec 

któregokolwiek  z  kluczowych  terminów  wskazanych  w  Umowie  o  więcej  niż  30  dni, 

Zamawiający będzie miał prawo powierzyć wykonanie prac, których zwłoka dotyczy, innemu 

lub  innym  wykonawcom  na  koszt  Wykonawcy  (wykonanie  zastępcze).  W  takim  przypadku 

Zamawiający  obciąży  Wykonawcę  kosztami  wykonania  zastępczego.  Zamawiający  może 

potrącić koszty  wykonania zastępczego  z  wszelkimi  wierzytelnościami Wykonawcy  oraz/lub 

pokrycie 

je z zabezpieczeń finansowych.” 

b) 

§  8  ust.  4  Umowy  poprzez  jego  wykreślenie  lub  alternatywnie  o  nakazanie 

Zamawiającemu  ograniczenia  zakresu  wymaganego  obowiązku  dokonywania  przeglądów 

gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz 

w  okresie  wymaganym  gwarancją  producenta  danego  Urządzenia,  a  także  nakazanie 

Zamawiającemu  zawarcia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  szczegółowych  informacji  

i wszelkich danych niezbędnych do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w szczególności 

informacji  dotyczących  szczegółowego  opisu  zakresu  wymaganych  obowiązków 

gwarancyjnych  Wykonawcy  oraz  sposobu  i  warunków  korzystania  przez  Zamawiającego  

z  Urządzeń  w  okresie  gwarancji,  w  zakresie  umożliwiającym  Oferentom  sporządzenie 

prawidłowej wyceny kosztów przeglądów gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji w zakresie 

Urządzeń w okresie wymaganym w gwarancji producenta 

c) 

§ 10 ust. 1 lit. b), d), j), k), l) i ł) Umowy w ten sposób, aby z ich brzmienia wynikało, że 

kary umowne przewidziane w treści tych postanowień naliczane będą za każdy dzień zwłoki, 

a nie za każdy dzień opóźnienia 

d) 

§ 10 ust 1 lit. j) Umowy w ten sposób, aby wysokość kary umownej naliczanej za każdy 

dzień zwłoki została określona wysokości nie przekraczającej kary umownej za każdy dzień 

zwłoki  w  realizacji  Przedmiotu  Umowy,  tj.  w  wysokości  nie  przekraczającej  0,02% 

wynagrodzenia określonego w § 3 ust 1 Umowy 

e) 

§ 10 ust. 2 Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie: 

„W  razie  zwłoki  Wykonawcy  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy  względem  terminu,  o  którym 

mowa  w§2  ust  1  Umowy,  Zamawiający  może  wezwać  pisemnie Wykonawcę  do  spełnienia 

świadczenia  w  terminie  nie  krótszym  niż  14  dni  od  dnia  wezwania.  Po  bezskutecznym 

upływie tego terminu Zamawiający ma prawo dostąpić od umowy w terminie 60 dni.” 

f) 

§ 11 ust. 4 lit. e) Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie: 

„Wykonawca  jest  w  zwłoce  z  wykonywaniem  robót  tak  dalece,  iż  wykonanie  Umowy  

w terminie przewidzianym nini

ejszą Umową będzie niemożliwe lub istotnie zagrożone,” 

g) 

§  18  ust.  1  Umowy  w  ten  sposób,  że  jego  dotychczasowa  treść  otrzyma  nowe, 

następujące brzmienie: 

„Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  częściowego  lub  całkowitego  wstrzymania 

prowadzonych  robót  na  czas  określony  w  przypadku  kolizji  robót  z  działalnością  statutową 

Zamawiającego.  Skutki  ewentualnych  opóźnień  w  realizacji  przedmiotu  umowy  związanych 

ze  wstrzymaniem  robót  przez  Zamawiającego  nie  obciążają  Wykonawcy.  W  przypadku 

wstrzymania robót przez Zamawiającego, termin wykonania przedmiotu umowy oraz terminy 

pośrednie  określone  w

harmonogramie  rzeczowo-finansowym  ulegn

ą  stosownemu 

przedłużeniu,  co  najmniej  o  ilość  dni,  w  których  roboty  były  wstrzymane,  a  Wykonawca 

będzie uprawniony do zwrotu kosztów wydłużonej realizacji robót.”,  

oraz  

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.  

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosił 

wykonawca Strabag Sp. z o.o.  

W  dniu  20  stycznia  20201  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył, że uwzględnia zarzuty w zakresie: 

a. 

§4 pkt II ust. 34 wzoru umowy w części dotyczącej „przekroczenia terminów”; 

b. 

§10 ust. 1 lit. b, d, j, k, I, ł) wzoru umowy w części dotyczącej „opóźnienia”; 

c. 

§10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy w części dotyczącej wysokości kary; 

d. 

§10 ust. 2 wzoru umowy w części dotyczącej nie zrealizowania robót w terminie; 

e. 

§18 ust. 1 wzoru umowy. 

W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Skanska złożył oświadczenie, że w związku  

z 

uwzględnieniem  przez  Zamawiającego  większości  zarzutów  i  wniosków  Odwołującego 

Skanska  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  20  stycznia  2021  r.  oraz  w  treści 

modyfikacji  SIWZ  z  dnia  18  stycznia  2021  r., 

cofa  odwołanie  co  do  pozostałej  części 

zarzutów i wniosków odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, tj.  

• zawarty w pkt. II ust. 1 odwołania zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, 

art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp 

w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc  

i  art.  353

¹  kc  -  w  części,  w  jakiej  Zamawiający  nie  uwzględnił  tego  zarzutu  i  wniosków 

Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. b) odwołania; 

• zawarty w pkt. II ust. 2 odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 

ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  471, 

472,  483  §  1,  art. 

353(1)  kc  i  art.  58  §  3  kc,  art.  5  kc,  -  w  części,  w  jakiej  Zamawiający  nie  uwzględnił  tego 

zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. f) odwołania. 

Odwołujący Skanska wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp  

w zw. z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  wzięła  pod  uwagę  treść  art.  186  ust.  6  

pkt  1 

ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  pkt  2  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., 

poz. 972).  

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

………………………………