KIO 3529/20 WYROK dnia 3 lutego 2021 r.

Sygn. akt KIO 3529/20 

WYROK 

  z dnia 3 lutego 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu 30 grudnia 2020 r.  przez  wykonawcę  G.  Ł. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  HIGIENA-KATOWICE  G.  Ł.  z 

siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląskie 

Centrum Chorób Płuc z siedzibą we Wrocławiu   

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

uniew

ażnienia postępowania w pakiecie nr 1.  

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Dolnośląskie  Centrum 

Chorób Płuc z siedzibą we Wrocławiu  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G. Ł. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  HIGIENA-KATOWICE  G.  Ł.  z 

siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Dolnośląskiego  Centrum  Chorób  Płuc  z  siedzibą  

we Wrocławiu na rzecz wykonawcy G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą HIGIENA-KATOWICE G. Ł. z siedzibą w Katowicach kwotę 15 342 zł 80 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  trzysta  czterdzieści  dwa  złote  osiemdziesiąt 

groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania oraz koszty dojazdu na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019 r.  poz.  1843 ze zm.)  oraz  art.  580 ust.1  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 

ustawy  

z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 3529/20 

U z a s a d n i e n i e 

Dolnośląskie  Centrum  Chorób  Płuc  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  dalej  „Zamawiający”, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

Dostawy  środków  ochrony  osobistej  z  listy  pakietów,  transportem 

Wykonawcy lub na jego koszt w podziale na pakiety.  

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa 

Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 24 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356583. 

W  dniu  30  grudnia  2020  r.  wykonawca  G. 

Ł.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod firmą  HIGIENA-KATOWICE  G.  Ł.  z  siedzibą  w  Katowicach,  dalej  „Odwołujący”,  wniósł 

odwołanie w zakresie pakietu nr 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 

7  ustawy  Pzp 

poprzez  bezpodstawne  unieważnienie postępowania w  zakresie pakietu  nr  1 

oraz art. 7 ustawy Pzp 

poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu  w  ramach  pakietu  nr  1:  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  dokonania  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej. 

O

dwołujący  wskazywał,  że  w  dniu  21  grudnia  2020  r.  Zamawiający  poinformował  o 

unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 1. Niemniej do dnia wniesienia odwołania 

nie podał faktycznego uzasadnienia swojej decyzji. Na dzień składania odwołania, informacja 

ta  nie  znalazła  się  również  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  a  Odwołujący  nie 

posiada

ł informacji, czy uzasadnienie to w ogóle istnieje. Zamawiający nie wykazał istnienia 

przesłanek i związku przyczynowego obligujących do unieważnienia postępowania. 

Do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  w  ustawowym 

terminie. 

Pismem  z  dnia  2  lutego  2021  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości  i  uznając  je  za  niezasadne.  W  treści  pisma 

procesowego nie odniósł się w ogóle do kwestii związanej z unieważnieniem postępowania 

w ramach pakietu nr 1. 

U

względniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  złożonej 

przez  Odwołującego,  informacji  Zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania  w  zakresie 

pakietu nr 1

. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi 

na  odwołanie,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 3 lutego 2021 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  są  dostawy  środków  ochrony  osobistej  z  listy  pakietów, 

transportem Wykonawcy lub na jego koszt w podziale na pakiety.  

Izba ustaliła, że Odwołujący złożył m.in. ofertę na pakiet nr 1. 

Dalej,  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  dniu  21  grudnia  2020  r.  poinformował  o 

unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 1, wskazując, że Uzasadnienie faktyczne: 

W  zakresie  pakietu  n

r  1  (płyn  do  dezynfekcji  rąk)  postępowanie  obarczone  jest  wadą 

niemożliwą  do  usunięcia  w  postaci  określenia  warunków  zawartych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  być  uznany  za  sprzeczny  z  art.  7  pzp.  Uzasadnienie 

prawne:  art.  93  ust.  1  p

kt  7  w  związku  z  art.146  ust.  6  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

„Prawo zamówień publicznych" (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 288). 

Izba zważyła, co następuje. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z 

zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał przesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 

7 ustawy Pzp

, które upoważniałyby Zamawiającego do unieważnienia postępowania na ww. 

podstawie  prawnej. 

Próżno  ich  szukać  w  treści  uzasadnienia  unieważnienia  postępowania. 

Również w odpowiedzi na odwołanie, jak i w stanowisku prezentowanym ustnie do protokołu 

rozprawy 

przez pełnomocnika Zamawiającego brak wskazania powodów ww. czynności.  

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  z

amawiający  unieważnia postępowanie o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Wyżej  wymieniona  przesłanka  unieważnienia  postępowania  składa  się  z 

koniunkcji  trzech  okoliczności,  których  łączne  wystąpienie  skutkuje  obowiązkiem 

zastosowania tego przepisu.  

Po  pierwsze, 

musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielenie 

zamówienia  (wada  postępowania).  Stwierdzona  przez  zamawiającego  wada  postępowania 

musi wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu 

z naruszeniem t

ylko i wyłącznie przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na 

jego wynik.  

Po  drugie, 

wada  ta  ma  skutkować  niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Unieważnienie  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  może  nastąpić  w  okolicznościach  przewidzianych  przez 

ustawę.  Kwestia  ta  uregulowana  została  w  art.  146  ustawy  Pzp.  Na  szczególną  uwagę 

zasługuje  przesłanka  unieważnienia  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp  przewidująca  możliwość 

unieważnienia  umowy,  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Oznacza  to,  że  jeśli  zamawiający  popełnił  w  trakcie 

postępowania takie błędy, które mogą mieć wpływ na jego wynik to powinien postępowanie 

unieważnić z powodu jego wady. Brak jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy na 

podstawie 

okoliczności innych niż wynikające ze wskazanych przepisów, gdyż prowadziłoby 

to  do  naruszenia 

zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

z

apewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców, 

szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wady postępowania ma miejsce po otwarciu ofert.  

Po  trzecie, 

wada  ta  musi  być  niemożliwa  do  usunięcia.  Wada  postępowania  musi 

mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia 

ważnej  umowy.  Nie  każde  więc  naruszenie  przepisów  skutkuje  unieważnieniem 

pos

tępowania. W pierwszej kolejności zamawiający musi ocenić, czy wada jest  możliwa do 

usunięcia. Wadą niemożliwą do usunięcia jest tylko taka wada, której zamawiający nie jest w 

sta

nie usunąć z własnej inicjatywy. 

Izba 

wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się 

powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a 

jego  unieważnienie  winno  być  jedynie  wyjątkiem  od  tej  zasady  i  jako  takie,  musi  być  ono 

dokonywane  przez  Zamawiającego  z  należytą  starannością.  Staranność  ta,  w  ocenie  Izby, 

objawiać  się  powinna  w  pogłębionej  analizie  czynności  podjętych  w  postępowaniu  w 

kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno 

być  wyczerpujące  uzasadnienie  takiej  decyzji,  aby  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  mieli  możliwość  weryfikacji  prawidłowości  podjętej  przez  Zamawiającego 

czynności  unieważnienia  postępowania.  (vide:  wyrok  KIO  z  dnia  24  czerwca  2016  r.  sygn. 

akt KIO 967/16). 

W ustalonym stanie faktycznym 

Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia czynności 

unieważnienia  postępowania  w  zakresie  wymaganym  przez  przepisy  ustawy  Pzp.  Nie 

wskazał jakie konkretnie warunki zawarte w opisie przedmiotu zamówienia mogą być uznane 

za sprzeczne z art. 7 ustawy Pzp. 

Także na rozprawie Zamawiający nie sprecyzował, który 

konkretnie wymóg może naruszać przepisy ustawy Pzp, przywołując jedynie całą treść pkt 1 

w zakresie pakietu nr 1 w załączniku nr 1 do oferty. Zamawiający zaniechał sprecyzowania 

stwierdzonych przez siebie 

naruszeń. Z ogólnikowej treści wynika jedynie (skoro użyto liczby 

mnogiej i wskazano na warunki), że więcej niż jeden warunek  zawarty w opisie przedmiotu 

zamówienia mógłby naruszać art. 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący został zmuszony w istocie do zgadywania, jakie to konkretnie przyczyny 

legły  u  podstaw  decyzji  Zamawiającego  i  na  jakiej  podstawie  prawnej  została  ona  oparta. 

Dodatkowo  na  rozprawie  Zamawiający  wciąż  nie  wykazał  wady  postępowania  mającej 

charakter istotny. N

ie zostało także wykazane, aby wada na którą powołał się Zamawiający 

wpływała  na  niemożność  zawarcia  umowy,  nie  został  również  wykazany  związek 

przyczynowy  pomiędzy  wadą  a  niemożnością  zawarcia  umowy.  W  związku  z  powyższym, 

niewykazanie  przesłanek  wynikających  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  przez 

Zamawiającego,  do  czego jest  zobowiązany,  musi  skutkować nakazaniem  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.  

Wskazane  powyżej  okoliczności  uzasadniające  uwzględnienie  pierwszego  zarzutu 

musiały  skutkować  uznaniem  również,  iż  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1 

ustawy Pzp. 

W ocenie Izby w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło do naruszenia art. 

7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 

5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  s

posobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł oraz kwotę 342,80 

zł stanowiącą koszt dojazdu na posiedzenie. Izba nie zasądziła od Zamawiającego na rzecz 

Odwołującego  kwoty  3  617,00  zł  tytułem  kosztów  zastępstwa  procesowego  oraz  opłaty 

skarbowej.  

Zgodnie z § 28 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

r. 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r. poz. 

1296) d

o czasu zamknięcia rozprawy strona, wnoszący sprzeciw lub ich pełnomocnicy mogą 

złożyć wniosek dotyczący kosztów postępowania odwoławczego. Izba zamknęła rozprawę o 

godz.  14:31,  natomiast  spis  kosztów  został  przesłany  przez  Odwołującego  do  Izby  drogą 

elektroniczną  o  godz.  14:44,  zatem  już  po  zamknięciu  rozprawy.  Skoro  więc  wymaganych 

rachunków  nie  złożono  przed  zamknięciem  rozprawy,  wynagrodzenie  pełnomocnika 

Odwołującego oraz koszt opłaty skarbowej nie mógł zostać zasądzony. 

Przewodniczący:    

……………………..………….