KIO 3540/20 WYROK dnia 29 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3540/20 

WYROK 

z dnia 29 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Monika Kawa 

– Ogorzałek 

Ewa Kisiel 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  25  stycznia  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej 31 grudnia 2020 roku przez FlexiPower Group spółkę 

z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Kudrowicach w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Szastarka,  przy  udziale 

wykonawcy 

Sanito  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie, 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  1  -  3 

ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 u.z.n.k. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 

ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

wydania  decyzji  o  odmowie  dostępu  do 

informacji publicznej oraz przez zaniechanie 

udostępnienia Odwołującemu złożonego 

wraz  z  ofertą  Sanito  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie  dokumentu  o  nazwie 

„Dotyczy:  Oświadczenia  JEDZ  w  postępowaniu 

Dostawa i  montaż  instalacji kolektorów  słonecznych,  instalacji fotowoltaicznych oraz 

kotłów na biomasę na terenie Gminy Szastarka (…)”, co uniemożliwiło Odwołującemu 

kontrolę merytoryczną treści tej oferty, wobec wycofania odwołania w tym zakresie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  FlexiPower  Group 

spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółkę  komandytową  z  siedzibą  w 

Kudrowicach:  

Zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

Z

asądza  od  odwołującego  FlexiPower  Group  spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółki  komandytowej  z  siedzibą  w  Kudrowicach,  na 

rzecz 

zamawiającego  Gminy  Szastarka  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U. z 

2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U  z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy  wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 3540/20 

UZASADNIENIE 

Gmina 

Szastarka 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i montaż 

instalacji  kolektorów  słonecznych,  instalacji  fotowoltaicznych  oraz  kotłów  na  biomasę  na 

terenie  Gminy  Szastarka", 

w  podziale  na  części,  znak  ZP.271.1.4.2020.

Ogłoszenie  o 

zamówieniu zostało opublikowane w  dniu 8  września  2020  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr 2020/S 174-419922.    

Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze 

zm.) 

– dalej ustawa Pzp.  

W  postępowaniu  tym  wykonawca  FlexiPower  Group  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach (dalej: „Odwołujący”) 31 

grudnia  2020 

r.  złożył  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  zakresie 

dotyczącym części II, od następujących czynności Zamawiającego: 

wybór  jako  najkorzystniejszej  w  części  II  oferty  Sanito  spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Sanito”)  pomimo  wystąpienia 

wobec  tego  wykonawcy  pods

taw  wykluczenia  z  powodu  naruszenia  w  sposób 

zawiniony  obowiązków  zawodowych,  w  szczególności  niewykonania  zamówienia  w 

wyniku  zaakceptowania  dowodów  na  to,  że  podjęte  przez  Sanito  środki  są 

wystarczające do wykazania jej rzetelności, pomimo, że złożone w trybie art. 24 ust. 8 

ustawy Pzp 

środki dowodowe nie wskazują na to aby podjęte przez tego wykonawcę 

działania  były  wystarczające,  dla  niezastosowania  sankcji  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4 

ustawy Pzp; 

zaniechanie  udostępnienia  przez  Zamawiającego  Odwołującemu  zastrzeżonej  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  części  złożonego  oświadczenia  dotyczącego  opisu 

środków podjętych przez Sanito w celu wykazania rzetelności tego wykonawcy wraz 

z  załączeniem  odpowiednich  dowodów  oraz  utrudnienie  w  ten  sposób  skorzystania 

ze środków ochrony prawnej co do treści badania podstaw wykluczenia i spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1.  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru 

oferty Sanito jako najkorzystniejszej; 

2.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  wykluczenia 

z  postępowania  Sanito  oraz  zaniechanie  uznania  oferty 

tego  wykonawcy 

za  odrzuconą,  pomimo  że  wykonawca  ten  w  sposób  zawiniony 

poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w 

szczególności w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał zamówienia; 

3.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 

9  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

z  postępowania  Sanito  oraz 

zaniechanie  uznania  oferty  tego  wykonawcy 

za  odrzuconą,  pomimo  że  wykonawca 

ten 

w postępowaniu nie przedstawił dowodów, które należało uznać za wystarczające 

w celu wykazania jego rzetelności oraz podjęcia konkretnych środków technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  które  byłyby  odpowiednie  dla  zapobiegania 

niepraw

idłowemu postępowaniu wykonawcy; 

4.  art.  8  ust.  1 

–  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  i  4  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. z 8 października 2020 r. (Dz. U. 2020 r., poz. 

1913), (dalej:  uznk) w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez 

wybór  oferty  Sanito  pomimo  zaniechania  wydania  decyzji  o  odmowie  dostępu  do 

informacji  publicznej  oraz  pomimo  nieudostępnienia  Odwołującemu  żądanych 

dokumentów  w  postaci  dokumentu  zawierającego  oświadczenia  dotyczącego 

samooczyszczenia  (nazwanego  „Dotyczy:  Oświadczenia  JEDZ  w  postępowaniu 

Dostawa  i 

montaż  instalacji kolektorów  słonecznych,  instalacji fotowoltaicznych oraz 

kotłów  na  biomasę  na  terenie  Gminy  Szastarka  w  ramach  projektu  pn.  „Instalacje 

odnawialnych  źródeł  Energii  w  gminie  Szastarka  etap  II"  z  podziałem  na  części: 

część 2 zamówienia - „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy 

Szastarka"  Nr  sprawy  ZP.271.1.4.2020  („Postępowanie")  dalej:  „oświadczenie 

Sanito”),  a  złożonego  w  przedmiotowym  postępowaniu,  pomimo  jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  nieistnienia  podstaw  do  zachowania 

powyższych dokumentów w tajemnicy, w szczególności niepodjęcia uprzednio przez 

Sanito 

środków  ochrony  prawnej  w  celu  zachowania  tychże  informacji  uprzednio  w 

poufności,  pomimo  ich  publicznego  udostępnienia,  co  uniemożliwiło  Odwołującemu 

kontrolę merytoryczną treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz istnienia lub 

nieistnienia  przesłanek  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  w  postępowaniu,  co 

godzi w zasadę przejrzystości postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części II; 

2.  ujawnienia 

i udostępnienia Odwołującemu treści oświadczenia Sanito; 

3.  dokonania  ponownego  badania  ofert  i  w  konsekwencji  wykluczenia  z 

postępowania 

Sanito 

odpowiedzialnością  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp  oraz 

uznanie na podstawie art. 24 ust. 4 p.z.p. oferty tego wykonawcy 

za odrzuconą, 

4.  orzeczenia 

na rzecz Odwołującego uzasadnionych  kosztów 

postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  adwokackiego  w  kwocie  3.600  zł,  na 

podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt postępowania, 

5.  dopuszczenia i przeprowadzenia 

dowodów z dokumentów załączonych do odwołania 

na okoliczności w nich wskazane, 

zobowiązania Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie 

zamówienia, 

załączenia  przez  Izbę  akt  postępowania  odwoławczego  sygn.  akt  KIO  2025/19  i 

2029/19  oraz  sygn.  akt  KIO  1213/20, 

dopuszczenie i  przeprowadzenie dowodów  ze 

znajdujących  się  w  niniejszych  aktach  odwołań,  pism  procesowych  stron  oraz 

uczestników oraz załączników, orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na okoliczność 

braku  podstaw  do  uznania,  że  podjęte  przez  Sanito  środki  są  wystarczające  do 

wykazania jej 

rzetelności, w szczególności niewykazania tego, jakie okoliczności legły 

u  podstaw  pierwotnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  i  niewykonanie 

określonych umów o zamówienie publiczne przez tego Wykonawcę. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

Decyzja  o  odmowie  udostępnienia  informacji  publicznej  została  doręczona 

O

dwołującemu pocztą elektroniczną 21 grudnia 2020 roku.  

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  części  II  postępowania  jest  więc  wykonawcą 

biorącym  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Postępowanie  jest  prowadzone  w 

procedurze odwróconej, oznacza to, że w części II badana pod kątem warunków udziału w 

postępowaniu  była  jedynie  oferta  Sanito.  Oferty  pozostałych  wykonawców  nie  zostały 

jeszcze  zbadane  Zamawiający,  zatem  Zamawiający  ma  wiedzę  na  temat  podstaw 

wykluczenia  i  zgodności  oferty  z  ustawą  i  SIWZ  jedynie  co  do  wykonawcy  ocenionego 

najwyżej.  W  razie  wystąpienia  przesłanek  wykluczenia  lub  odrzucenia  pozostałych  ofert 

złożonych  w  postępowaniu  w  koniunkcji  z  uwzględnieniem  niniejszego  odwołania, 

wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako  na  miejscu  5  posiada  interes  bez 

kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycjach nr 2,3 

i 4 z uwagi na to, że oferta ta nie 

została ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowana przez zamawiającego 

na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i 

brak podstaw do wykluczenia. 

Odwołujący  wskazał, że wniesienie środka ochrony prawnej jak i kontrola czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty jest  dodatkowo utrudniona z uwagi na 

niezgodną z ustawą 

odmowę  udostępnienia  całości  wyjaśnień  przytoczonych  przez  Sanito.  Czynność  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w części II stała się, co do meritum jest zatem wadliwa dodatkowo z 

tej przyczyny, że z uwagi na odmowę udostępnienia informacji publicznej, jaką niewątpliwie 

stanowi  oświadczenie  złożone  w  trybie  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp  wraz  z  dowodami  przez 

innego 

wykonawcę  zmniejsza  zakres  merytorycznej  kontroli  wykonawców  nad  legalnością 

postępowania.  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  tym  samym  dokonać  pełnej  weryfikacji,  czy 

podejmowane lub podjęte przez Zamawiającego czynności są zgodne z ustawą. 

Ponadto  w  ocenie  Odwołującego  utrzymanie  w  mocy  zaskarżonej  czynności,  w 

świetle  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą, powodowałoby ryzyko poniesienia przez Odwołującego szkody w zakresie 

w  jakim  postępowanie  zostałoby  zakończona,  a  spółka  mogłaby  ona  nie  uzyskać 

zamówienia  w  części  II  poprzez  niemożność  skorygowania  decyzji  Zamawiającego  lub  też 

utrzymanie  statusu  w

ykonawcy  dla  jednego  z  przedsiębiorców  konkurujących  w 

postępowaniu - szkoda wyrażona jako lucrum cessans. 

W  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  jako  podstawy 

wykluczenia  z  postępowania  zostały  wprowadzone  przesłanki  fakultatywne  z  art.  24  ust.  5 

pkt 1,2,4,8 (vide: 7.3. SIWZ). 

W przedmiotowym postępowaniu w części II oferty złożył m.in. wykonawca Sanito. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  korzystając  z  uprawnień  z  ustawy  o  dostępie  do  informacji 

publicznej oraz z zasa

dy jawności postępowania złożył w postępowaniu do Zamawiającego 

trzy wnioski 

o dostęp do informacji publicznej tj.: 

wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 23 października 2020 r., 

wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 13 listopada 2020 r., 

wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 30 listopada 2020 r. 

Zamawiający  12  listopada  2020  r.  udostępnił  Odwołującemu  część  oferty  Sanito 

zastrzeżonej  przez  wykonawcę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Część  oferty  pozostała 

nadal  zastrzeżona  (Odwołujący  wskazał  w  tym  zakresie  na  korespondencję  z  dnia  12 

listopada 2020 r. z Gminy Szastarka). 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  treści  udostępnionego  JEDZ  w  części  C  (str.  8)  w 

odpowiedzi 

na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?" 

wykonawca Sanito 

udzielił odpowiedzi TAK, wyjaśniając że realizowane przez niego umowy 

w sprawie zamówienia publicznego zostały rozwiązane przed czasem: 

i. 

umowa  nr  OG.271.2.2018  z  dnia  10  września  2018  r.  zawarta  pomiędzy  Sanito  a 

Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych 

i kolektorów słonecznych w gminie Orla" - Część III instalacje mieszane, 

ii. 

umowa  nr  OG.271.2.2018/2  z  dnia  10  września  2018  r.  zawarta  pomiędzy  Sanito  a 

Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych 

i kolektorów słonecznych w gminie Orla" - Część Il Kolektory słoneczne, 

iii. 

umowa  nr  ZP.

271.2.2018  Zadanie  1  z  dnia  25  września  2018  r.  zawarta  pomiędzy 

Sanito  a  Gminą  Narewka  dotycząca  realizacji  zadania  pn.  „Dostawa  i  montaż  44 

zestawów kolektorów słonecznych na potrzeby przygotowania ciepłej wody użytkowej 

na budynkach prywatnych na terenie gminy Narewka", 

iv. 

umowa  nr  ZP.271.2.2018  Zadanie  2  z  dnia  25  września  2018  r.  zawarta  pomiędzy 

Sanito  a  Gminą  Narewka  dotycząca  realizacji  zadania  pn.  „Dostawa  i  montaż  49 

zestawów  instalacji  fotowoltaicznych  na  potrzeby  produkcji  energii  elektrycznej  w 

budynkach prywatnych na terenie gminy Narewka" 

Nadto  wykonawca  Sanito  oświadczył,  że  przedsięwziął  środki  w  celu 

samooczyszczenia  powołując  się  w  zakresie  udowodnienia  tegoż  przedsięwzięcia  na  opis 

wraz z dokumentacją zawarty w załączniku pod nazwą „Wyjaśnienia JEDZ + Self-cleaning".  

Wskutek nieudostępnienia przez Gminę Szastarka części dokumentu zawierającego 

podstawy samooczy

szczenia złożonego przez Sanito, Odwołujący nie jest w stanie odnieść 

się do każdej okoliczności zawartej w oświadczeniu i dokumentach złożonych przez Sanito, 

co 

ogranicza  Odwołującemu  prawo  do  merytorycznej  kontroli  treści  procedury 

samooczyszczenia  Sanito 

w  terminie  na  wniesienie  środków  ochrony  prawnej  od  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  co  czyni  sposób  przeprowadzania  czynności  oceny  ofert  oraz 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nieprzejrzysty  i  niejawny,  godząc  w  naczelne  zasady 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  uzasadnione  podstawy  do  wywiedzenia  twierdzeń, 

że  rzeczone  samooczyszczenie  zostało  udowodnione  i  spełnia  warunki  wyłączenia 

wykluczenia Sanito 

z przedmiotowego postępowania. 

Ad.  Zarzuty  naruszenia  art.  91  ust.  1  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  5  pkt  2 

ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego  istotą  ww.  zarzutu  jest  to,  że  Zamawiający  nie  mógł  na 

podstawie  złożonego  oświadczenia  i  załączonych  dowodów  skutecznie  zastosować 

procedury self - cleaningu i 

nie wykluczyć Sanito, ponieważ wykonawca ten nie wykazał jakie 

były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków zawodowych polegającego na 

niewykonaniu umów z Gminami Orla i Narewka. 

Podstawowym 

warunkiem 

wstępnym 

skorzystania 

przez 

wykonawcę 

z 

dobrodziejstwa  instytucji  self  - 

cleaningu  jest  „wyczerpujące  przedstawienie  stanu 

faktycznego".  

W  realiach  rozpoznawanej  sprawy 

wyczerpujące  przedstawienie  stanu  faktycznego, 

które otwiera drogę do self-cleaningu w ocenie Odwołującego polegać musiało na: 

przyznaniu  przez  Sanito  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  że  dopuściło  się  rażącego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  poprzez 

niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i Gminą Narewka, 

opisanie  i  wykazanie  przez  Sanito  na  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego jakie były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków 

zawodowych, których skutkiem było niewykonanie ww. umów, 

udowodnienie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

że  przyczyny  jakie  legły  u  podstaw  rażącego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  zostały 

wyeliminowane  w  działalności  Sanito  przez  podjęcie  odpowiednich  działań,  które  dają 

podstawę do przyjęcia rzetelności wykonawcy.  

Odwołujący wskazał, że uzasadniając zarzut opierał się tylko na treści oświadczeń i 

dokumentów  dotyczących  self  -  cleaningu,  które  zostały  ujawonione  i  udostępnione  przez 

Zamawiającego. 

Na  tej  podstawie  Odwołujący  wskazał,  że  Sanito  w  ramach  złożonego  JEDZ  i 

dołączonego do niego oświadczenia położył nacisk niemal wyłącznie na wykazanie podjęcia 

czynności  naprawczych,  zaniechując  przy  tym  rzetelnego  opisu  faktycznych  podstaw 

niewykonania 

umów zawartych z Gminą Orla i Gminą Narewka. 

Odwołujący  podkreślił  brak  wskazania  przez  Sanito  rzeczywistej  przesłanki 

„przyznania się do dopuszczenia się rażącego naruszenia obowiązków zawodowych poprzez 

niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i Gminą Narewka". W jednolitym dokumencie, 

co  prawda  samo  oświadczenie  przyjmuje  formę  twierdzącą,  jednakże  zdaniem 

Odwołującego Sanito  stara  się uciec  od  przyznania,  że naruszeń  się dopuścił  ograniczając 

się  w  treści  swojego  oświadczenia  jedynie  do  stwierdzenia,  że  nie  zrealizował  umów,  co 

należy  uznać  za  poważne  wykroczenie  zawodowe.  W  treści  samego  oświadczenia  o 

podstawach i podjętych środkach zaradczych również pada jedynie zdanie, że „okoliczności 

niewykonania ww. umów prowadzą do konkluzji, że wobec Wykonawcy zachodzi podstawa 

wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 p.z.p." 

W 

opinii Odwołującego wykładnia językowa tak złożonego oświadczenia, pozwala w 

tym  zakresie  dojść  do  wniosku,  że  pomimo  wiążącego  Sanito  wyroku  Izby  oraz  sądu 

powszechnego  zaprzecza  ona  lub  unika  jednoznacznego  przyznania,  że  do  takiego 

naruszenia  doszło.  Sanito  ogranicza  się  do  wskazania  jedynie,  że  władcza  rola  organów 

państwa  przymusza  ją  do  złożenia  oświadczeń  o  treści  określonej  w  JEDZ  i  wskazanych 

przesłankach  wykluczenia.  Oczywistym  jest  dla  Odwołującego,  że  oświadczenie  to  w  tym 

zakresie  nie  jest  sprzeczne  z  prawdą,  jednak  mając  na  uwadze  ratio  legis  instytucji  self  - 

cleaningu,  należy  wyraźnie  zaznaczyć,  że  służy  ona  ograniczeniu  eliminacji  z  rynku 

zamówień  publicznych  tych  przedsiębiorców,  którzy  po  pierwsze  są  podjęli  określone 

działania  naprawcze,  ale  także  doszli  do  punktu,  w  którym  dają  gwarancję  wyeliminowania 

podobnych  zachowań,  które  zostały  uznane  za  poważne  wykroczenia  zawodowe  -  w 

przyszłości.  Takiej  gwarancji  nie  może  oczekiwać  Zamawiający  od  wykonawcy,  który  nie 

dekoduje  swoich  przeszłych  zachowań  jako  naruszenia,  a  jedynie  dopuszcza  przymus 

państwowy w zakresie bycia związanym treścią wyroków. Samo już zatem literalne złożenie 

znanej części oświadczeń wykonawcy, kontestujące słuszność zapadłych wyroków i decyzji 

Zamawiającego wskazuje na nieskuteczność podjętej czynności samooczyszczenia. 

Jak  wskazano  powyżej  jako  uzupełnienie  JEDZ  wykonawca  złożył  obszerne 

wyjaśnienia,  w  którym  także  wskazywał,  że  nie  doszło  po  jego  stronie  do  poważnego 

naruszenia  obowiązków  zawodowych.  Wyjaśnienia  wykonawcy,  w  zakresie  przyczyn 

niewykonania przeszłych umów sprowadzają się w zasadzie do okoliczności wskazanych w 

następującym  fragmencie  pisma  zaczynającym  się  od  słów:  „  W  dniu  5  grudnia  2016  r. 

Gmina Orla odstąpiła od umowy (…)” do słów: „(…) wartości wynagrodzeniu umownego.” na 

str. 3 wyjaśnień.  

Odwołujący stwierdził, że jest to jedyny fragment kilkunastostronicowego pisma, który 

odnosi  się  do  przyczyn  niewykonania  umów  z  Gminą  Orla  i  Gminą  Narewka.  Nie  sposób 

uznać,  że  to  lakoniczne  wyjaśnienie  stanowi  rzetelne  przedstawienie  stanu  faktycznego,  a 

konsekwen

cji  nie  sposób  przyjąć,  że  podjęte  działania  naprawcze  w  jakikolwiek  pozytywny 

sposób  wpłyną  na  rzetelność  Sanito.  Skarżący  nie  wyjaśnił  przekonująco  na  czym  polegał 

problem  z  zamówieniami  dla  obu  ww.  gmin.  W  takim  stanie  rzeczy  działania  naprawcze 

podjęte  przez  Sanito  przestają  mieć  jakiekolwiek  znacznie,  ponieważ  wykonawca  nie 

wykazał  związku  z  pomiędzy  tymi  działaniami  naprawczymi  a  przyczynami  niewykonania 

wcześniejszych umów. 

Ponadto  nie  można  pominąć,  że  przyczyna  niewykonania  umów,  jaką  podawał 

wykon

awca tj. rzekome trudności podażowe na rynku instalacji nie może zostać uznana za 

okoliczność prawdziwą. W ten sam bowiem sposób Sanito argumentowała brak podstaw do 

swojego  wykluczenia  w  postępowania  przed  KIO  (sygn.  KIO  2025/19)  oraz  Sądem 

Okręgowym w Krakowie (sygn. akt II Ca 286/20). Zarówno Izba, jak i Sąd Okręgowy nie dały 

wiary,  że  rzeczywista  przyczyna  niewykonania  umów  była  tego  rodzaju.  Odwołujący  w  tym 

zakresie  przytoczył  obszerne  fragmenty  uzasadnienia  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Krakowie.  

Ogólna konkluzja płynąca z przywołanego wyroku wiążącego Sanito, a bezpośrednio 

przekładającego  się  na  ocenę  samooczyszczenia  w  niniejszym  postępowaniu  jest  taka,  że 

Sanito 

nie  podjęła  jakichkolwiek  działań  w  terminie przewidzianym  na realizację zamówień, 

aby  mog

ła  należycie  zawarte  umowy  wykonać.  Odwołujący  przytoczył  również  fragmenty 

wyroku  z  dnia  17  lipca  2020  r.,  sygn.  KIO  1213/20 

które  zapadło  w  analogicznym 

postępowaniu,  w  którym  Izba  wskazała,  że Sanito  nie przedstawiła rzeczywistych przyczyn 

niewykonania 

umów,  gdyż  w  istocie  przedstawia  te  same  przyczyny,  które  zostały  już 

uprzednio  negatywnie  zweryfikowane  przez  KIO  (sygn

.  KIO  2025/19  2029/19)  i  Sąd 

Okręgowy  w  Krakowie  (II  Ca  286/20).  W  ocenie  Odwołującego  wykonawca  Sanito  nie 

wykazał  dlaczego  dopuścił  się  poważnego  naruszenia  obowiązków  i  przez  to 

bezprzedmiotowe było badanie czy podjęte środki zaradcze były odpowiednie. W związku z 

tym  nie  ma  także  podstaw,  aby  Zamawiający  popadł  w  wątpliwość  i  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp 

wezwał  wykonawcę do  przedłożenia  wyjaśnień  i  dowodów  składających się  na 

procedurę  self-cleaningu.  Skoro  wykonawca  nie  spełnił  nawet  wymogu  rzetelnego 

przedstawienia stanu faktycznego w zakresie przyczyn poważnego naruszenia obowiązków 

zawodowych to brak było podstaw do żądania od niego jakichkolwiek wyjaśnień i dowodów 

przedmiocie środków podjętych w celu samooczyszczenia. 

Odwołujący  stał  na  stanowisku,  że  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  przez 

Zamawiającego  jest  zatem  czynnością  wadliwą,  opartą  na  bezrefleksyjnym  oparciu  się  na 

treści wadliwych treściowo i formalnie wyjaśnień samooczyszczenia złożonych przez Sanito. 

Zamawiający  nie  powinien  być  tylko  subiektywnie,  ale  w  sposób  zobiektywizowany 

przekonany  o  efektywności  podejmowanych  działań  zaradczych.  Wadliwość  czynności 

Zamawiającego ma zatem charakter stopniowalny i skutkowy, co jest także odzwierciedlone 

w  treści  podniesionych  zarzutów  -  po  pierwsze  Zamawiający  nie  powinien  był  uznać  za 

wystarczające dowodów przedstawionych na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Po takim 

zaś  uznaniu,  że  brak  jest  podstaw  do  samooczyszczenia  się  wykonawcy  stwierdzić,  że 

wobec faktu, że zachodzi  wobec niego podstawa wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia 

oferty.  Skutkiem  powyższego  winno  być  zatem  zaniechanie  wyboru  oferty  Sanito  jako 

najkorzystniejszej. 

Ad. Zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 uznk z art. 91 ust. 

1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. 

W  ocenie  Odwołującego  wybór  najkorzystniejszej  oferty  wobec  nieujawnienia  treści 

tak ważkiego dokumentu jak wyjaśnienia dotyczące samooczyszczenia powoduje trudność i 

częściowo  uniemożliwienia  skorzystanie  pozostałym  wykonawcom  ze  środków  ochrony 

prawnej i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z 

art.  11  ust.  2  i  4  uznk

,  co  stanowi  niezależną  od  powyżej  przytoczonej,  przesłankę  do 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części drugiej, a także podstawę 

dla  nałożenia  obowiązku  udostępnienia  informacji  stanowiących  przedmiot  wniosków 

Odwołującemu.  

Zasadą  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  to,  że  postępowanie  ma 

charakter  jawny,  Zamawiający  zobligowany  jest  do  zweryfikowania  skuteczności 

zastrzeżenia  przez  wykonawcę  określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  nie  dość,  że  nie  wydał  jednak  odmownej  decyzji  wskazującej  na  podstawę  i 

uzasadnienie odmowy udostępnienia zastrzeżonej części przedmiotowego dokumentu, to w 

ramach  samej  tylko  informacji  o  częściowym  odtajnieniu  treści  pisma,  nie  przedstawił 

żadnych okoliczności przemawiających za koniecznością utrzymania tajemnicy. 

Zdaniem  Odwołującego  sama  treść  uzasadnienia  dotyczącego  objęciem  wyjaśnień 

klauzu

lą  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  błędna  i  odnosi  się  do  nieprawidłowo 

przedstawionych okoliczności. 

Po  pierwsze 

wyjaśnienia  Wykonawcy  dotyczą  okoliczności  związanych  z  realizacją 

umów,  ale  są  to  umowy  o  zamówienie  publiczne  -  tj.  umowy,  na  których  pokrycie 

Zamawiający  publiczne  przeznacza  środki  pochodzenia  budżetu  krajowego  lub  lokalnego. 

Samo  tylko  powołanie  się  na  to,  że  dotyczą  realizacji  zawartej  umowy  stanowi  w  dużym 

stopniu nadużycie interpretacyjne art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Następnie Odwołujący podkreślił, że 

zarówno opis środków podjętych w celu naprawnienia szkody wyrządzonej przez wykonawcę 

jak  i  opis  działań  naprawczych  podejmowanych  przez  wykonawcę  w  celu  wykazania 

rzetelno

ści  stanowi  jeden  z  obowiązków  wykonawcy  dotkniętego  uprzednio  sankcją 

wykluczenia z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, w celu wykazania 

własnej  rzetelności.  Pozbawienie  innych  uczestników  postępowania  dostępu  do  takiej 

informacji  de  facto  w  całości,  bez  pogłębionej  analizy  przez  dysponenta  tejże  informacji 

Zamawiającego stanowi wyraźne naruszenie zasady równości uczestników postępowania o 

udzielenie  za

mówienia.  Odwołujący  wskazał,  że  wbrew  twierdzeniu  Sanito  powyższe 

informacje były już uprzednio ujawniane do wiadomości publicznej - m.in. w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia. Analogiczne do powyższego pismo zostało udostępnione bowiem (z 

uprzednim  uznaniem  przez  Zamawiającego,  że  wobec  dokumentu  zawierającego  treść 

samooczyszczenia  w  większości  nie  zachodzą  podstawy  do  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa) przez Gminę Nowy Targ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu 

nieograniczonego na: Montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy 

Targ,  Miasta  Nowy  Targ,  Czorsztyn,  Łapsze  Niżne,  Brzesko,  Alwernia,  Babice,  Chrzanów, 

Libiąż  oraz  Trzebinia  (GPI-  ZPI.271.3.3.4.2019)  w  dniu  25  lutego  2020  r.  W  tym  zakresie 

Odwołujący wskazał na załączone do odwołania dowody, tj.: 

pismo Gminy Nowy Targ z dnia 25 lutego 2020 r. 

udostępniony wykonawcom dokument do oświadczenia JEDZ w postępowaniu 

na montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta Nowy 

Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libigż oraz Trzebinia.  

Co  istotne  Sanito 

nie podjęło wówczas żadnych działań prawnych zmierzających do 

unieważnienia  tej  czynności  Zamawiającego  w  tamtym  postępowaniu,  pomimo  że  takie 

środki  prawne  zostały  przez  spółkę  podjęte  w  tym  postępowaniu  w  stosunku  do 

udostępnienia wyjaśnień w sprawie ceny oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 

maja 2020 r. sygn. akt KIO 501/20). 

Zdaniem Odwołującego nie można przypisać informacjom zastrzeżonym przez Sanito 

w przedmiotowym postępowaniu przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec ujawnienia w 

sposób  zgodny  z  procedurą przewidzianą  w  postępowaniu o udzielenie  zamówienia Sanito 

nie  podjęła  już  bowiem  uprzednio  w  należycie  staranny  sposób  środków  ochrony  prawnej 

zmierzających do utrzymania w poufności 

okoliczności  samooczyszczenia  z  przyczyn  stanowiących  okoliczności 

samooczyszczenia w 

niniejszym postępowaniu, 

sposobów  dalszego  postępowania  po  zastosowaniu  wobec  nich  sankcji 

wykluczenia. 

Zakres  nieudostępnionej  przez  Zamawiającego  informacji  jest  wobec  tego  zbyt 

szeroki,  a 

sam  Zamawiający  w  niepoprawny  sposób  zbadał  poprawność  zastrzeżeń 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonując  nie  tylko  niezgodnego  z  prawem  zaniechania 

udostępnienia  informacji  publicznej  stanowiącej  część  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  ale  także  utrudnił  wykonawcom  lub  uniemożliwił  skorzystanie  ze  środków 

ochrony prawnej w granicach wyboru najkorzystniejszej oferty Sanito. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  świetle  powyższego  nie  budzi  wątpliwości  także  zarzut 

naruszenia  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp 

statuującego  zasadę  legalizmu.  Zgodnie  z  nią 

zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  prawa 

zamówień  publicznych.  Tym  samym  nie  można  uznać,  że  wybór  najkorzystniejszej  oferty, 

która nie mogła zostać poddana weryfikacji czyni zadość wskazanej wyżej zasadzie.  

Powyższe  okoliczności  prowadzą  do  konstatacji,  że  Zamawiający  miał  obowiązek 

udostępnienia  informacji  publicznej  w  zakresie  wyjaśnień  Sanito  dotyczących 

samooczyszczenia. 

21  stycznia  2021  r.  wykonawca  Sanito  złożył  pismo  procesowe,  w  treści  którego 

domagał  się  oddalenia  odwołania  w  całości.  Wykonawca  Sanito  wskazał,  że  zarzut 

dotyczący zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego dokumentów zastrzeżonych przez 

Sanito  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  jest  spóźniony.  W  zakresie  pozostałych  zarzutów 

wykonawca  Sanito  przywołał  określone  strony  z  wyjaśnień  złożonych  w  ramach  procedury 

samooczyszczenia  w  tym  postępowaniu  i  wskazał,  że  w  świetle  tych  wyjaśnień  i  dowodów 

jakie przedłożył na ich potwierdzenie, zarzuty są chybione. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustaw

y  Pzp.  Odwołujący  jest  wykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie 

przedmiotowego zamówienia publicznego.  

Izba  stwierdziła,  że  8  stycznia  2021  r.  wykonawca  Sanito  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością 

(dalej: 

Przystępujący) 

skutecznie 

zgłosił 

przystąpienie 

do 

przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W  tym  miejscu  Izba  wskaz

uje,  że  podczas  posiedzenia  z  udziałem  stron  i 

uczestników postępowania Odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 

8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 u.z.n.k. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

przez  zaniechanie  wydania  decyzji  o  odmowie  dostępu  do 

informacji publicznej oraz przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu złożonego wraz z 

ofertą Sanito spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie dokumentu o 

nazwie  „Dotyczy:  Oświadczenia  JEDZ  w  postępowaniu  Dostawa  i  montaż  instalacji 

kolektorów  słonecznych,  instalacji  fotowoltaicznych  oraz  kotłów  na  biomasę  na  terenie 

Gminy  Szastarka  (…)”,  co  uniemożliwiło  Odwołującemu  kontrolę  merytoryczną  treści  tej 

oferty. 

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  tym 

zakresie.  

Izba 

działając  na  postawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp  oddaliła  wniosek  dowodowy 

zgłoszony  przez  Odwołującego,  dotyczący  załączenia  przez  Izbę  akt  postępowania 

odwoławczego sygn. akt KIO 2025/19 i 2029/19 oraz sygn. akt KIO 1213/20 o dopuszczenie 

i przeprowadzenie dowodów ze znajdujących się w tych aktach odwołań, pism procesowych 

stron  oraz  uczestników  oraz  załączników,  orzeczeń  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na 

okoliczność braku podstaw do uznania, że podjęte przez Sanito środki są wystarczające do 

wykazania  jej  rzetelności,  w  szczególności  niewykazania  tego,  jakie  okoliczności  legły  u 

podstaw  pierwotnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  i  niewykonanie  określonych 

umów  o  zamówienie  publiczne  przez  tego  Wykonawcę.  Izba  uznała,  że  przeprowadzenie 

dowodu z całych akt postępowania nie jest w przedmiotowej sprawie zasadne ani potrzebne 

z  uwagi  na  okoliczność,  iż  w  przedmiotowej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  odmiennym 

stanem  faktycznym, 

który  Izba  zobowiązana  jest  ocenić  na  podstawie  dokumentów 

zgromadzonych  w  ramach  rozpoznawanego  postępowania,  a  nie  innych  składanych  na 

potrzeby innych postępowań odwoławczych.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.  

Okolicznością bezsporną między stronami i uczestnikiem postępowania jest, że w tym 

postępowaniu Zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 

1,  2,  4  i  8  ustawy  Pzp 

(vide:  sekcja  III  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  rozdział  7  pkt  7.3 

SIWZ).  

Jak 

wynika z treści formularza JEDZ załączonego do oferty Przystępującego w pkt w 

części C tego formularza, w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego 

wykroczenia zawodowego?”, Przystępujący zaznaczył: „TAK” oraz wskazał na cztery umowy 

rozw

iązane  przed  czasem,  tj.  dwie  umowy  zawarte  z  Gminą  Orla  i  dwie  umowy  zawarte  z 

Gminą  Narewka,  a  także  wyjaśnił,  że  tę  okoliczność  „w  świetle  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 27 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2025/19 i 2029/19 oraz wyroku Sądu 

Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 sygn. akt  II Ca 286/20, należy uznać za 

poważne  wykroczenie  zawodowe  w  rozumieniu  przepisów  PZP”.  Wobec  tego  nie  budzi 

żadnych wątpliwości Izby, że Przystępujący wprost, w sposób jednoznaczny  w treści JEDZ 

przyzna

ł,  że jest  winien  poważnego wykroczenia zawodowego związanego  z rozwiązaniem 

przed czasem ww. umów.  

Ponadto  Przystępujący  złożył  dokument  o  nazwie  „Dotyczy:  Oświadczenia  JEDZ  w 

postępowaniu  Dostawa  i  montaż  instalacji  kolektorów  słonecznych,  instalacji 

fotowoltaicznych 

oraz kotłów na biomasę na terenie Gminy Szastarka w ramach projektu pn. 

Instalacje  odnawialnych  źródeł  Energii  w  gminie  Szastarka  etap  II  z  podziałem  na  części: 

część  2  zamówienia  –  Dostawa  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych  na  terenie  Gminy 

Szastarka  Nr  sprawy  ZP.271.1.4.2020”    (dalej:  „załącznik  do  oświadczenia  JEDZ”),  wraz  z 

dowodami,  którego  obszerne  fragmenty  wraz  z  niektórymi  dowodami  zostały  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Analiza treści „załącznika do oświadczenia JEDZ” pokazuje, że Przystępujący opisał: 

okoliczności  związane  z  nieprawidłowym  postępowaniem  wykonawcy  oraz 

spowodowanymi przez to szkodami, 

naprawę szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy, 

podjęte  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe  adekwatne  do  zapobiegania 

dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. 

Do 

„załącznika do oświadczenia JEDZ” zostały załączone dowody, przy czym lista dowodów 

rozpoczynająca się od poz. 5 włącznie do pozycji ostatniej włącznie, została objęta tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

Jest  okolicznością  między  Stronami  bezsporną,  że  w  części  II  zamówienia  oferta 

Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą.  

Izba zważyła co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów. 

Zarzuty  odwołania  sprowadzają  się  w  istocie  do  dwóch  twierdzeń.  Po  pierwsze,  do 

twierdzenia 

o tym, że przeprowadzona przez Przystępującego procedura samooczyszczenia 

jest  nieskuteczna  ze  względu  na  brak  wykazania  przez  Przystępującego  jakie  były 

rzeczywiste  przyczyny  rażącego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  polegających  na 

niewykonaniu  umów  z  gminami  Orla  i  Narewka.  Po  drugie,  do  twierdzenia  o  tym,  że 

Przystępujący  nie  przedstawił  w  sposób  skuteczny  dowodów  na  samooczyszczenie, 

ponieważ  nie  wykazał  związku  przyczynowego  między  opisanymi  powodami  niewykonania 

umów a przedstawionymi dowodami.  

Wobec  tak  zdiagnozowanej  osi  sporu  kluczową  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej 

sprawy  odwoławczej  jest  ocena  wyjaśnień  zawartych  w  „załączniku  do  świadczenia  JEDZ” 

oraz złożonych wraz z nimi dowodami. Z uwagi na objęcie w przeważającym zakresie treści 

tego  załącznika  wraz  z  dowodami  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  Izba  odniesie  się  do  tych 

dokumentów w sposób ogólny.  

W  pierwszej  kolejności  ocenie  poddać  należy  sposób  wykazania  przez 

Przystępującego  jakie  były  rzeczywiste  przyczyny  rażącego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych polegających na niewykonaniu umów z gminami Orla i Narewka. Jak wynika z 

pkt  I 

„załącznika  do  oświadczenia  JEDZ”,  Przystępujący  opisał  tam  „fakty  i  okoliczności 

związane  z  nieprawidłowym  postępowaniem  Wykonawcy  oraz  spowodowanym  przez  nie 

szkodami”. Opis ten znajduje się na stronach 2 – 7 ww. „załącznika do oświadczenia JEDZ”. 

Z  treści  tego  opisu  wynika,  że  Przystępujący  nie  ukrywał  przed  Zamawiającym  faktu,  iż  w 

jego 

sprawie  zapadły  wyroki  KIO  z  27.11.2019  r.,  sygn.  akt  KIO  2025/19  oraz  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Krakowie z 16.04.2020, sygn. akt II Ca 286/20. Przystępujący wyjaśnił też, że 

był stroną umów z gminami Orla i Narewka, które nie zostały przez niego wykonane, a gminy 

od tych umów odstąpiły.  

W  części  wyjaśnień  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  Przystępujący  opisuje 

przyczyny  niewykonania 

ww.  umów,  które  diagnozuje  jako  przyczyny  związane  z: 

materiałami (vide ostatni akapit na stronie 3), realizacją ww. umów (vide: drugi akapit na str. 

4,  drugi  i  trzeci  akapit  na  str.  5),  sposobem 

zarządzania projektami  (vide:  ostatni  akapit  na 

str. 4 i pierwszy akapit na str. 5), sposobem 

obiegu dokumentów (vide: czwarty akapit na str. 

5)  oraz  z  komunikacją  (vide:  akapit  pierwszy  str.  6),  określeniem  obowiązków 

poszczególnych  osób  (vide:  drugi  akapit  str.  6),  ustalenie  osób,  którym  można  za  brak 

realizacji ww. umów przypisać odpowiedzialność (vide: akapit 3 str. 6). W uzupełnieniu tego 

opisu,  na  dowód  dokonania  diagnozy  przyczyn  niewykonania  ww.  umów  oraz  na  dowód 

wyciągnięcia stosownych z wniosków, został przedłożony załącznik nr 5. 

Oceniając tę część wyjaśnień Izba stwierdza, że dotykają one wielu kwestii leżących 

po  stronie  Przystępującego,  które  legły  u  źródła  niewykonania  umów  z  gminami  Orla  i 

Narewka

,  a  przeprowadzana  analiza  jest  szczegółowa. W  tym  miejscu  wskazać  należy,  że 

opis  ten 

powinien  być  czytany  łącznie  z  załącznikiem  nr  5,  gdzie  szczegółowo  zostały 

opisane przyczyny i rekomendacje. 

W oparciu o powyższe Izba za wystarczający uznała opis 

w  zakresie  przyczyn 

związanych  z  organizacją  przedsiębiorstwa  Przystępującego,  z 

materiałami (vide: opis znajdujący się w pkt I ppkt 1, 5, 6 załącznika 5) i komunikacją (vide: 

pkt I ppkt 9, 12 i 13 oraz pkt II ppkt 4 

załącznika 5). Podobnie opis przyczyn odnoszących się 

do  kwestii  określenia  obowiązków  pracowników,  w  tym  obowiązków  osób  piastujących 

stanowiska Inżyniera  Projektu  i  Dyrektora  Działu Realizacji  Inwestycji  nie  budzi  wątpliwości 

(vide:  pkt II z

ałącznika 5).  

W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania wykazania 

przez  Przystępującego  jakie  były  rzeczywiste  przyczyny  rażącego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych polegających na niewykonaniu umów z gminami Orla i Narewka. 

Przechodząc  do  oceny  przedłożonych  przez  Przystępującego  dowodów,  Izba 

stwierdza, co następuje.  

Pozytywnie ocenić należy wprowadzone przez Przystępującego procedury wskazane 

w  załącznikach  nr  12,  13  i  14  do  „załącznika  do  oświadczenia  JEDZ”.  Wobec  załączenia 

dowodu ich 

przyjęcia i przekazania pracownikom i współpracownikom (vide: załącznik nr 15) 

Izba nie miała wątpliwości, że procedury te zostały wdrożone. Analizując treść tych procedur, 

Izba  pozytywnie  ocenia 

podjęte  przez  Przystępującego  działania  w  kierunku  naprawy 

uchybień  zdiagnozowanych  w  treści  załącznika  5.  W  sposób  precyzyjny  zostały  opisane 

czynności  jakie  należy  podjąć  na  poszczególnych  etapach  związanych  z  przygotowaniem, 

realizacją  czy  ofertowaniem.  Czynności  te  zostały  przypisane  do  osób  na  określonych 

stanowiskach.  Stopień  szczegółowości  tego  opisu pozwala  wyciągnąć  wniosek,  że każda  z 

tych 

osób  zna  swoje  obowiązki.  Opisana  procedura  postępowania  na  poszczególnych 

etapach  jest  na  tyle  prze

jrzysta,  że  osoby  zaangażowane  w  dane  procesy,  działając  na  jej 

podstawie  nie  powinny  mieć  trudności  w  odkodowaniu  działań,  które  w  zależności  od 

zaistniałej sytuacji powinny być przez nie podjęte. Co więcej, Przystępujący w ocenie składu 

orzekającego dołożył starań aby wprowadzając omawiane procedury wdrożyć rekomendacje 

opisane w załączniku 5.  

W  tym  miejscu  należy  również  zwrócić  uwagę,  że  podejmowane  przez 

Przystępującego  działania  w  postaci  wdrożenia  określonych  procesów  i  procedur  zostały 

pozytywnie ocenione przez KPMG, która jest instytucją zawodowo zajmującą się audytem.  

Lista  inwestycji  zrealizowanych  przez  Przy

stępującego,  których  dowody  należytego 

wykonania 

zostały  załączone  do  „załącznika  oświadczenie  do  JEDZ”  pozwala  wstępnie 

wnioskować,  że  procedury  te  dają  oczekiwane  efekty.  W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że 

Odwołujący  nie  przedstawił  dowodu  przeciwnego,  tj.  takiego  z  którego  wynikałoby,  że  w 

okresie po wdrożeniu działań naprawczych Przystępujący ponownie dopuścił się poważnego 

naruszenia obowiązków zawodowych w związku z rozwiązaniem przed czasem umowy.

P

ozytywnie  Izba  ocenia  również  załączniki  18  i  19  potwierdzające  korzystanie  z 

profesjonalnych  systemów  informatycznych,  a  także  załączniki  16  i  17,  świadczące  o 

wdrożeniu  rekomendacji  w  zakresie  kwestii  związanych  z  magazynowaniem  materiałów. 

Przystępujący  zwiększył  również  kadrę,  co  pozwala  na  wniosek,  że  rozkład  obowiązków 

osób  przypisanych  do  określonych  stanowisk  jest  lepiej  zbilansowany.  Odnosząc  się  do 

załączników  8  i  9  Izba  dostrzega  ich  znikomą  moc  dowodową,  jednak  wobec 

doprecyzowania  zakresu  obowiązku  osób  piastujących  te  dwa  stanowiska  w  treści 

załączników  12,  13  i  14,  skład  orzekający  stoi  na  stanowisku,  że  ewentualne  rozwiązanie 

u

mów nie było konieczne.  

W tym miejscu odnosząc się do argumentacji Odwołującego przedstawionej podczas 

rozprawy  w  dniu  25  stycznia  2021  r.,  zgodnie  z  którą  Sąd  Okręgowy  w  Nowym  Sączu  w 

wyroku 2 listopada 2020 r., sygn. akt III Ca 584/20 

dokonał negatywnej oceny tych samych 

dowodów,  jakie  zostały  przedstawione  przez  Przystępującego  podczas  procedury 

samooczyszczenia w tym postępowaniu, Izba wskazuje co następuje.  

Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego  jakoby  przedmiotem 

orzekania  przez  Sąd  Okręgowy  w  Nowym  Sączu  były  te  same  dowody,  jakie  zostały 

przedstawione  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Z  uzasadnienia 

omawianego orzeczenia rzeczywiście można wyczytać, że Sąd ten w zakresie dowodu jakim 

są  procedury  wewnątrzzakładowe  powziął  wątpliwość,  czy  zostały  one  wdrożone  w 

przedsiębiorstwie Przystępującego, nie wydał natomiast negatywnej oceny co do ich treści i 

jakości,  a  także  nie  miał  wątpliwości  co  do  faktu  ich  przyjęcia.  Natomiast  wobec 

przedstawienia  przez  Przystępującego  w  tym  postępowaniu  dowodu  na  wdrożenie  tych 

procedur  w  postaci  z

ałącznika  nr  15  do  „załącznika  oświadczenie  do  JEDZ”,  twierdzenie 

Odwołującego  nie  znajduje  pokrycia.  Podobnie  wygląda  sytuacja  w  kwestii  magazynu 

centralnego. Dokonana w tym zakresie przez 

Sąd Okręgowy ocena zapadła również wobec 

braku 

przedstawienia  stosownych  dowodów.  Wskazać  jednak  należy,  że  w  tym 

postępowaniu  dowody  na  istnienie  takiego  magazynu  zostały  przedstawione.  W  zakresie 

dowodu na wypowiedzenie kontraktu menedżerskiego Izba wyjaśnia, że podziela stanowisko 

Sądu  Okręgowego  w  Nowym  Sączu  ale  jednocześnie  skład  orzekający  doszedł  do 

przekonania,  że  ewentualne  uchybienia  dowodowe  ze  strony  Przystępującego  dotyczące 

te

go  zakresu  nie  mogą  przeważyć  o  negatywnej  ocenie  samooczyszczenia  jako  całości, 

ponieważ  silniejszym  środkiem  dowodowym,  a  nawet  skuteczniejszym  w  kwestii 

zapobiegania na przyszłość uchybieniom osób na tym stanowisku pracy jest jednoznaczne i 

czytelne określenie obowiązków, a także poszerzenie kadry pracowniczej, co zostało przez 

Przystępującego  uczynione.  Ponadto  jak  wskazał  Sąd  Okręgowy,  nie  zostały  przez 

Przystępującego  przedstawione  żadne  dowody  na  wykazanie  wprowadzonych  zmian 

k

adrowych,  co  nie  miało  miejsca  w  tym  postępowaniu.  Natomiast  w  zakresie  zawartej  z 

gminą Orla ugody oraz poczynionej darowizny, Izba wskazuje, że w sytuacji, gdy wykonawca 

w  treści  założonego  JEDZ-a  jednoznacznie  wskazał,  że  jest  winny  poważnego  naruszenia 

obowiązków zawodowych w związku z rozwiązaniem przed czasem umowy z ww. gminą  to 

celu w złożeniu tego dokumentu w ramach rozpoznawanego postępowania należy upatrywać 

jedynie  w  wykazaniu  przez  Przystępującego  braku  roszczeń  ze  strony  gminy  wobec 

wykonawcy. 

Powyższe  zostało  wprost  potwierdzone  przez  Przystępującego  w  toku 

rozprawy.   

Izba  nie  podziela  też  stanowiska  Odwołującego  co  do  tego,  że  podjęte  przez 

Przystępującego  środki  służą  jedynie  formalnemu  wypełnieniu  przesłanek  z  art.  24  ust.  8 

ustawy  Pzp.  Pr

zeczy  temu  bowiem  treść  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  w  ramach 

procedury  samooczyszczenia.  Postawę  Przystępującego  ocenić  należy  pozytywnie, 

ponieważ  wyciąga  on  wnioski  z  zapadłych  w  jego  sprawie  wyroków  Izby  czy  Sądów 

O

kręgowych  i  ulepsza  swoje  wyjaśnienia.  Izba  podziela  argumentację  Przystępującego 

dotyczącą  pewnej  dynamiki  procedury  samooczyszczenia.  O  ile  bowiem  okoliczności,  jakie 

legły  u  podstaw  rozwiązania  umów  przed  czasem  mają  charakter  niezmienny,  o  tyle  nie 

można  odmówić  wykonawcy  prawa  do  ulepszania  swoich  wyjaśnień  w  ramach 

samooczyszczenia,  w  tym  w  reakcji  na  ocenę  tych  wyjaśnień  dokonywaną  przez 

poszczególne  instytucje  zamawiające,  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  czy  sąd  okręgowy.  W 

przypadku  odmiennego  podejścia  trzeba  by  uznać,  że  raz  nieskutecznie  przeprowadzone 

samooczyszczenie zamykałoby wykonawcy drogę do udziału w postępowaniach o udzielenie 

zamówienia, z czym nie sposób się zgodzić.    

W  tym  miejscu  wyjaśnienia  wymaga,  że  w  zapadłych  do  tej  pory:  wyroku  Izby  w 

sprawach o sygn. KIO 2025/19 i 2029/19 

odmienność stanu faktycznego polegała na tym, że 

Przystępujący nie zaznaczył odpowiedzi twierdzącej w sekcji C formularza JEDZ, natomiast 

w wyrokach Izby o sygn. KIO 1213/20 oraz o sygn. 

KIO 1248/20 odmienność ta wyrażała się 

w  tym, 

że  Przystępujący  nie  podołał  ciężarowi  dowodu.  Izba  w  tych  sprawach  negatywnie 

oceniła brak załączenia w postaci dowodu wyników audytu stanowiącego diagnozę przyczyn 

niewykonania  umów  z  gminami  Orla  i  Narewka,  co  niewątpliwie  nie  miało  miejsca  w  tym 

postępowaniu.    

Podsumowując całokształt dowodów przedłożonych przez Przystępującego w ramach 

procedury  self-

cleaning  stwierdzić  można,  że  Przystępujący  podołał  w  tym  postępowaniu 

ciężarowy  wykazania,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności.   

Ponadto  odnotowania  wymaga,  że  to  na  Odwołującym  spoczywa  ciężar  dowodu  w 

zakresie  wykazania  słuszności  podniesionych  zarzutów.  Natomiast  w  tej  sprawie 

o

dwoławczej  Odwołujący  w  zasadzie  ograniczył  się  tylko  do  gołosłownych  twierdzeń 

opierających  się  w  przeważającej  części  o  wyjaśnienia  złożone  przez  Przystępującego  w 

ramach innego postępowania, które z oczywistych względów jako te nie złożone w ramach 

rozp

oznawanego  postępowania,  nie  mogły  być  wzięte  przez  Izbę  pod  uwagę  w  zakresie 

zgłoszonych zarzutów.    

M

ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22  maja 2018 r. poz. 972.), 

stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

………………………………. 

………………………………. 

……………………………….