KIO 3541/20 WYROK dnia 29 stycznia 2021 r.

WYROK 

z dnia 29 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący:   Piotr Kozłowski 

Protokolant: Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  25  stycznia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

31 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowe

j Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  serwerów  Rack 

dla Centrum e-Zdrowia 

(nr postępowania WZ.270.222.2020) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Centrum  e-Zdrowia  z  siedzibą 

w Warszawie  

przy  udziale 

wykonawców  zgłaszających  swoje  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego:  

A. 

Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie 

B.  ADT Group sp. z 

o.o. z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  w  takim  zakresie,  że  nakazuje  Zamawiającemu 

unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  a  w  ramach  powtórzonych 

czynności  –  odrzucenie ofert  złożonych  przez  Zakład  Systemów  Komputerowych 

ZSK  sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  i  ADT  Group  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie 

jako  niezgodnych  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia przez brak wymaganego sprecyzowania w treści tych ofert oznaczeń 

komponentów  pozwalających  na  zweryfikowanie  spełniania  przez  zaoferowane 

modele  serwerów  parametrów  określonych  w  ramach  opisu  przedmiotu 

zamówienia. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

post

ępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U. 

poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb Państwa – Centrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej 

również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy  pn. 

Dostawa serwerów Rack dla Centrum e-Zdrowia (nr postępowania WZ.270.222.2020). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 września 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_185 pod poz. 446113. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

21  grudnia  2020 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  wykonawców 

uczestniczących  w  powyższym  postępowaniu  o  jego  rozstrzygnięciu  –  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Zakład  Systemów  Komputerowych  ZSK  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Krakowie  {dalej  również:  „ZSK”,  „Przystępujący  ZSK”  lub  „Przystępujący”}, 

a 

także  klasyfikacji  pozostałych  ofert  wg  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert,  w  tym, 

że odpowiednio na 2. i 4. miejscu zostały sklasyfikowane oferty złożone przez odpowiednio 

ADT  Group  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie  {dalej  również:  „ADT”,  „Przystępujący  ADT” 

lub 

„Przystępujący”} i Dabacom B. R. {dalej: „Dabacom”}. 

31  grudnia  2020  r. 

IT  Solution  Factor  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej: 

„Odwołujący”  lub  „ITSF”}  wniósł  w  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia ofert powyżej wskazanych wykonawców. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:  

1.  Art.  89  ust.  1  pkt.  2 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  ZSK, ADT 

oraz  Dabacom  jako  nieodpo

wiadających  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  {dalej:  „SIWZ”}  na  skutek  braku  wskazania  w  tych  ofertach  pełnej 

specyfikacji  zaoferow

anych  serwerów,  tj.  komponentów  wraz  z  nadanymi  im  przez 

producenta oznaczeniami SKU. 

2.  Art.  87  ust.  1 

–  przez  prowadzenie  z  wykonawcami  ZSK,  ADT  oraz  Dabacom 

nie

dopuszczalnych  negocjacji  treści  ofert,  wskutek  czego  udzielonymi  wyjaśnieniami 

uzupełnili oni brakującą treść złożonych przez siebie ofert (wskazując komponenty oraz 

nadane im przez producenta oznaczenia S

KU) po terminie składania ofert. 

3.  Art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3 

–  przez  niezgodny  z  przepisami  ustawy  wybór  jako 

najkorzystniejszy  oferty  złożonej  przez  ZSK,  która  powinna  zostać  odrzucona  jako 

niezgodna z tre

ścią SIWZ. 

W związku z powyższym Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  P

owtórzenia  oceny  ofert  i  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  ZSK, ADT  oraz  Dabacom 

jako niezgodnych z treścią SIWZ. 

3.  Wyboru oferty ITSF jako najkorzystniejszej. 

Odw

ołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Odwołujący  zrelacjonował  następujące  okoliczności  odnośnie  treści  SIWZ,  treści 

złożonych ofert oraz przebiegu ich badania. 

Zamawiający  wymagał  podania  przez  wykonawców  w  formularzu  ofertowym  m.in. 

informacji  nt.  nazwy  i  modelu  oferowanego  serwera,  nazwy  jego  producenta 

oraz 

komponentów serwera wraz z nadanymi im przez producenta nr SKU (te ostatnie miały 

być  podane  w  kolumnie  „D”  tabeli  formularza  ofertowego,  odrębnie  dla  zamówień 

podstawowego i opcjonalnego). 

ZSK  oraz  ADT  w  kolumnie 

„D”  nie  wymienili  żadnych  komponentów  i  nadanych  im 

przez 

producenta  oznaczeń  SKU,  zamiast  tego  de  facto  powtarzając  nazwę  modelu 

oferowanych  serwerów.  Odpowiednio  w  kolumnie  „B”  („Model  serwera”)  i  w  kolumnie  „D” 

„SKU  nadanych  przez  producenta  komponentów”)  ZSK  wskazał  odpowiednio:  „R282-Z90” 

i 

„R282-Z90”, a ADT odpowiednio „A+ Serwer 2023US-TR4” i „AS-2023US-TR4.  

Z  kolei  Dabacom  w  kolumnie 

„B”  wskazał  to samo urządzenie co ZSK, czyli  „R282-

Z90”,  zaś  w  kolumnie  „D”  w  rozbudowany  sposób  opisał  komponenty  bez  wskazania 

oznaczeń SKU. 

Odrębnymi wezwaniami z 22.10.2020 r. Zamawiający wystąpił w trybie art. 87 ust. 1 

pzp 

do  każdego  z  tych  trzech  wykonawców  o  przedstawienie  wyjaśnień  treści  oferty. 

W odniesieniu do 

wykonawców ZSK oraz ADT wezwanie brzmiało: Prosimy o podanie pełnej 

specyfikacji  serwera,  zawierającej  numery  SKU  nadane  przez  producenta,  umożliwiającej 

weryfikację oferty. W przypadku Dabacomu Zamawiający prosił o podanie nr SKU nadanych 

przez  producenta  dla  komponentów  wymienionych  w  formularzu  ofertowym,  co  również 

miało umożliwić weryfikację oferty. 

Każdy  z  wykonawców  27.10.2020  r.  udzielił  odpowiedzi,  wskazując  w  sposób 

wyczerpujący poszczególne komponenty wraz z nr SKU. ZSK wskazał 9 pozycji, ADT  – 13 

pozycji, 

zaś  Dabacom  9  pozycji  identycznych  jak  ZSK,  co  stanowiło  inny  opis 

niż zamieszczony w formularzu oferty. 

Odwołujący wskazał ponadto, że: 

SKU  nadaje  się  komponentom  celem  ich  rozróżnienia,  jest  ono  unikalne  dla  każdego 

komponen

tu  (kości  ram  32  GB  producenta  X  muszą  się  różnić  SKU  od  kości  ram  32  GB 

producenta Y, czy kości ram 16 GB producenta Y). 

ten  sam  model  serwera  może  być  wyposażony  w  różne  komponenty  i  zależnie  od  ich 

konfigur

acji  może  spełniać  parametry  opisu  przedmiotu  zamówienia  {dalej  również:  „OPZ” 

lub nie. 

Według Odwołującego:  

-  s

koro  na  wezwanie  Zamawiającego  każdy  z  wykonawców  był  w  stanie  wyczerpująco 

wymienić  komponenty  wraz  z  oznaczeniami  SKU,  wymóg  określony  przez  Zamawiającego 

należy uznać za klarowny, niebudzący wątpliwości i jednoznaczny w swej treści; 

-  uprawnione  jest  twierdzenie

,  że  żaden  z  powyżej  wskazanych  wykonawców  de  facto  nie 

wypełnił  prawidłowo  tej  istotnej  części  formularza  ofertowego,  w  której  wymagane  było 

podanie informacji 

stanowiących pełną specyfikację zaoferowanego serwera. 

Odwołujący  wywiódł,  że  Zamawiający  wymagał  sprecyzowania  konkretnych 

komponentów  przez  podanie  ich  numerów  SKU,  gdyż  umożliwia  to  dokładne  sprawdzenie 

konfiguracji  oferowanych  serwerów.  Dzięki  numerom  SKU  Zamawiający  ma  możliwość 

weryfikacji,  czy  zaoferowane  serwery  spełniają  wszystkie  określone  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia parametry w zakresie procesorów, kości ram, dysków itp. Ponadto dzięki tym nr 

SKU  możliwe  jest  stwierdzenie,  że  cena  oferty  odnosi  się  do  serwerów  w  konfiguracji 

rzeczywiście spełniającej parametry OPZ. Wobec tego brak informacji o komponentach i ich 

oznaczeniach  SKU 

uniemożliwia  zweryfikowanie,  w  jakiej  konfiguracji  serwer  został 

zaoferowa

ny i czy spełnia wymagania OPZ. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Odwołujący  podniósł,  że  brak  wymaganej  treści  oferty  nie  może  podlegać 

jakimkolwiek uzupełnieniom, ani w trybie art. 26 ust. 3 pzp dzięki uzupełnieniu dokumentów, 

ani  w  trybie  art.  87  ust.  1  pzp  dzięki  wyjaśnieniu  treści  oferty.  Przy  czym  dyspozycja  tego 

ostatniego  przepisu  odnosi  się  do  treści,  która  w  sposób  wyraźny  została  wyrażona 

w ofercie,  i  to  z  takim  ograniczeniem, 

że  wymagane  wyjaśnienia  nie  mogą  zmierzać 

do 

negocjowania  treści  złożonej  oferty  ani  tym  bardziej  do  wyrażania  nowej  treści,  której 

pierwotnie 

oferta nie zawierała. 

Według  Odwołującego  w  tym  postępowaniu  żaden  z  tych  warunków  nie  został 

spełniony.  Po  pierwsze,  brak  informacji  o  komponentach  zaoferowanego  urządzenia 

i 

nadanych im przez producenta oznaczeniach SKU nie może podlegać wyjaśnieniom wobec 

braku  materialnego substratu 

wyjaśnień (skoro nie ma wymaganej treści oferty, nie ma tym 

samym  przedmiotu  wyja

śnień  w  tym  zakresie).  Po  drugie,  podanie  wymaganych  oznaczeń 

po u

pływie terminu składania ofert stanowiło niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty. 

Zdaniem  Odwołującego  takie  działanie  wykonawców  narusza  również  zasady 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  gdyż  na  etapie  udzielania 

wyjaśnień  dysponowali  oni  informacjami  na  temat  komponentów  serwerów  zaoferowanych 

przez  innych  wykonawców  (np.  Odwołującego  oraz  Perceptus  sp.  z  o.o.),  mieli  też  więcej 

czasu  na  dobór  komponentów  odpowiadających  OPZ,  a  nawet  możliwość  ich  ewentualnej 

zmiany 

po terminie składania ofert. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  23  stycznia  2021  r.  wniósł  o  jego 

oddalenie, w 

szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.  

Zamawiający  oświadczył,  że  oczekiwał  wyjaśnień  od  wszystkich  wykonawców 

biorących udział w postępowaniu w celu zweryfikowania rzetelności informacji przekazanych 

w  ofertach. 

Ponieważ  powziął  wątpliwość,  czy  wykonawcy  prawidłowo  skonfigurowali 

parametry  serwerów  i  prawidłowo  obieli  cały  zakres  zamówienia  swoimi  ofertami,  w  celu 

weryfikacji  informacji  podanych 

w  ofercie  wystąpił  do  wykonawców  o  podanie  bardziej 

szczegółowych danych, które pozwoliłyby mu jej dokonać. 

Zamawiający  wywiódł,  że  obowiązkiem  każdego  zamawiającego,  który  zarządza 

środkami publicznymi na cele publiczne, jest dochowanie należytej staranności. Jeżeli więc 

zamawiający  poweźmie  wątpliwości  co  do  treści  oferty,  jest  nie  tylko  uprawniony,  ale 

i 

zobowiązany  do  ich  wyjaśnienia  (por.  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Poznaniu  z  2  lipca 

2018 r. sygn. akt I Aga 102/18;  LEX 2546250). W sytuacji gdy z

amawiający ma wątpliwości 

co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, może zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp wyjaśnić treść 

oferty,  oczekiwać  potwierdzenia  spełnienia  parametrów  lub  też  zażądać  materiałów, 

potwierdzających  zgodność  z  wymaganiami  SIWZ.  Zaniechanie  dokonania  czynności 

wyjaśnienia stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 pzp, gdyż może prowadzić do odrzucenia przez 

zamawiającego oferty w sytuacji gdy nie ma on jednoznacznego potwierdzenia, że oferta ta 

jest niezgodna z wymag

aniami SIWZ. Takiemu działaniu zamawiającego nie można uważać 

za  prowadzenie  negocjacji  z  wykonawcami  (podobnie  Izba  w  wyroku  z  17  grudnia  2018  r. 

sygn. akt KIO 2503/18). 

Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego skutecznie 

przystąpili ZSK oraz ADT, którzy wnieśli o oddalenie odwołania. 

Z  pisma  Przystępującego  ZSK  z  24  stycznia  2020  r.  wynika,  że  jego  stanowisko 

opiera się na następującej argumentacji. 

Po  pierwsze 

–  po  przeanalizowaniu  opisów  trzech  pierwszych  kolumn  tabeli 

formularza  ofertowego  stanowiącego  załącznik  nr  4  do  SIWZ  –  Przystępujący  doszedł 

do 

wniosku,  że  Zamawiający  poza  identyfikacją  modelu  i  producenta  nie  przewidywał 

weryfikacji parametrów podzespołów oferowanego serwera. W przeciwnym razie zażądałby 

bowiem podania w treści oferty szczegółowych danych technicznych oferowanych serwerów, 

tak jak to czynił w innych prowadzonych przez siebie postępowaniach (np. w postępowaniu 

pn.  Dostawa  macierzy  dyskowych  oraz  rozbudo

wa  przełącznika  SAN  HP  SN  SN8000B 

dla 

Centrum  Systemów  Informacyjnych  Ochrony  Zdrowia,  prowadzonym  pod  nr 

WZ.270.62.2019). 

Po  drugie 

–  po  przeanalizowaniu  opisu  czwartej  kolumny  tej  samej  tabeli 

w 

kontekście opisu przedmiotu zamówienia (stanowiącego załącznik nr 1 zarówno do SIWZ, 

jak i umowy) i wzoru umowy (stano

wiącego załącznik nr 1 do SIWZ) – Przystępujący doszedł 

do  wniosku,  że  Zamawiający  oczekiwał  w  tej  kolumnie  podania  przez  wykonawcę  SKU, 

które producent oferowanego serwera nadał poszczególnym jego komponentom. 

Po trzecie 

– po przeanalizowaniu powszechnie dostępnych w Internecie definicji SKU 

{

patrz Wikipedia oraz  „Podręczny  słowniczek  terminów  stosowanych  w  handlu i…”  zgodnie 

z 

linkami  podanymi  w  piśmie}  –  Przystępujący  doszedł  do  wniosku,  że  wobec  braku 

odrębnego  zdefiniowania  w  SIWZ  należy  przyjąć,  że  SKU  oznacza  identyfikator,  kod 

sprzedażowy  jednostki  magazynowej  w  logistyce,  którego  zasady  nadawania  nie  są 

uregulowane ani znormalizowane. 

Po  czwarte 

–  powołując  się  na  oświadczenie  uzyskane  od  producenta  serwera 

(Gigabyte  Technology  Co.,  LTD)  i  jego  przedstawiciela  handlowego  w  Polsce  (Epsylon 

sp. z o.o.  sp.  k.) 

–  Przystępujący  oświadczył,  że  ponieważ  na  potrzeby  przedmiotowego 

postępowania  producent  nadał  zbiorczo  komponentom  oferowanego  przez  ZSK  serwera 

SKU  tożsame  z oznaczeniem  jego  modelu,  czyli  R282-Z90,  stąd  takie  oznaczenie  zostało 

podane zarówno w 3., jak i 4. kolumnie tabeli formularza ofertowego. 

Po piąte – po przeanalizowaniu brzmienia wezwania do wyjaśnień z 21 października 

2020 r. ora

z wyjaśnień udzielonych ZSK z 27 października 2020 r. – Przystępujący doszedł 

do wniosku, że Zamawiający zwrócił się o podanie pełnej specyfikacji oferowanego serwera, 

czyli  o  informacje  wykraczające  poza  wymagania  SIWZ  odnośnie  treści  oferty.  Stąd  ZSK 

wsk

azało  dodatkowo  tzw.  part  numbers  {dalej  również:  „P/N”)  podzespołów  oferowanego 

serwera. 

Zaznaczył, że w przeciwieństwie do SKU termin „part number” (czyli numer części) 

jest jednoznaczny, gdyż powszechnie {patrz Wikipedia zgodnie z linkiem podanym w piśmie} 

jest  rozumiany  jako  identyfikator  konkretnego  projektu  części  używanego  w  danej  branży, 

w 

celu uproszczenia odniesienia się do tej części. 

Po szóste  –  biorąc  powyższe pod uwagę oraz okoliczność,  że odwołanie opiera  się 

w istocie na braku podania w ofercie P/

N dla komponentów serwera – Przystępujący doszedł 

do 

konkluzji,  że  nie  doszło  ani  do  uzupełnienia  lub  zmiany  treści  oferty  po  upływie  terminu 

składania  ofert  z  naruszeniem  art.  87  ust.  1  pzp,  ani  do  zaniechania  odrzucenia  oferty 

z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  i  Przystępujących,  uwzględniając 

zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska  wyra

żone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu 

naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępujących 

uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby 

w 

przeciwnym razie liczyć. 

Natomiast  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Dabacomu, 

która  została  sklasyfikowana 

za 

ofertą ITSF, jest bez znaczenia dla zaspokojenia interesu Odwołującego w uzyskaniu tego 

zamówienia.  Za  wyłącznie  hipotetyczny  należy  uznać  sugerowany  przez  Odwołującego 

interes  w  odrzuceniu  również  oferty  Dabacomu  w  sytuacji,  gdy  w  postępowaniu  zostały 

złożone oferty, w tym ITSF, co do których nie zgłoszono żadnych zastrzeżeń. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Opi

s  przedmiotu  zamówienia  w  załączniku  nr  1  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  {dalej  również:  s.i.w.z.}  składa  się  przede  wszystkim  z  tabeli,  gdzie 

dla czternastu 

– jak  to  określono  – „obszarów”  serwera  sprecyzowano  wymagania, głównie 

w 

zakresie  parametrów  technicznych  (pkt  1.-11.)  czy  pochodzenia  od  jednego  producenta 

(pkt  13.) 

poszczególnych  jego  komponentów  {dalej  również:  podzespołów},  ale  także 

odnośnie zgodności z systemami operacyjnymi (pkt 12.) czy wsparcia technicznego (pkt 14.). 

W pkt 3. opracow

anego przez Zamawiającego wzoru formularza oferty (stanowiącego 

załącznik  nr  4 do  s.i.w.z.),  bezpośrednio pod miejscem  przeznaczonym  na  podanie łącznej 

ceny  oferty,  zamieszczono  analogiczne  tabele,  odrębnie  dla  zamówienia  podstawowego 

i opcjonalnego,  przeznaczone 

–  poza  podaniem  odrębnie  wartości  zamówienia 

podstawowego  i  opcjonalnego 

–  na  sprecyzowanie  kolejno  (odpowiednio  w kolumnach  „B”, 

„C” i „D”): modelu, producenta i oznaczeń komponentów oferowanego serwera. 

Jednocześnie  w  ramach  opisu  sposobu  sporządzenia  oferty  (rozdział  X  s.i.w.z.) 

Zamawiający  zastrzegł  (w  pkt  7.  ppkt  1.),  że  oferta  musi  zawierać  formularz  ofertowy 

sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do s.i.w.z. 

Z  formularza  oferty  złożonego  przez  ZSK  wynika,  że  oferuje  dostawę  serwera 

„R282-Z90”  producenta  Gigabyte,  natomiast  nie  wynika,  z  jakich  komponentów  składa  się 

oferowany model serwera

, gdyż zamiast ich oznaczeń powtórzono oznaczenie modelu. 

Z  formularza  oferty  złożonego  przez  ADT  wynika,  że  oferuje  dostawę  serwera 

„A+Serwer  2023US-TR4”  producenta  Supermicro,  natomiast  nie  wynika,  z  jakich 

komponentów  składa  się  oferowany  serwer,  gdyż  zamiast  ich  oznaczeń  powtórzono, 

z 

niewielką zmianą sposobu zapisu, oznaczenie modelu („AS-2023US-TR4”). 

Z  formularza  oferty  złożonego  przez  Dabacom  wynika,  że  oferuje  dostawę  modelu 

serwera 

„R282-Z90”  producenta  Gigabyte  w  konfiguracji  składającej  się  z  następujących 

komponentów  –  obudowy  typu  rack  (o  wymiarach  2U  z  12  zatokami  typu  hot-swap 

na 

napędy  HDD/SSD  o  wymiarach  3,5”  oraz  2  zatokami  na  napędy  o  wymiarach  2,5”), 

wyposażonej  w  redundantne  zasilacze  (o  mocy  2  x  1200  W,  80+  Platinum80+  Platinum, 

z czterema 8-cm 

redundantnymi wiatrakami chłodzącymi), pięć złączy USB 3.0 (dwa z tyłu, 

dwa  z  przodu  i  1  typu  A), 

płyty  głównej  (z  dwoma  gniazdami  na  procesory,  trzydziestoma 

dwoma  gniazdami  na  pami

ęć DIMM,  ośmioma gniazdami  rozszerzeń  PCIe 4.0/M2,  dwoma 

złączami OCP Mezzanine/TPM/NVMe, dwoma interfejsami sieciowymi 1GbE RJ45, pięcioma 

złączami USB 3.0, portem VGA, portem COM), na której zainstalowano: dwa procesory AMD 

Epyc  7742  CPU  (64-rdzeniowe,  2.25GHz,  256  MB  L3  cache,  TPD 

225W),  trzydzieści  dwa 

moduły  pamięci  64  GB  RAM  DDR4  ECC-R  3200  MHz,  kontroler  RAID  (obsługujący  12 

portów  SATA/SAS  12Gb,  wyposażony  w  2GB  cache  +  obsługę  modułu  C2F,  obsługującym 

poziomy  RAID  0,  1,  5,  6,  10,  50,  60),  dwa  dyski  SSD  (480GB  2.5"  SATA  6Gb  3DWPD 

enterprise), 

kartę  HBA  z czterema  złączami  25  GbE  SFP  28,  kartę  HBA  z  dwoma 

podwójnymi  złączami  32  Gb  FC,  moduł  zarządzania  IPMI  z  odrębnym  złączem  LAN,  przy 

czym  w  zakres  dostawy  wchodzą  również:  zestaw  szyn  rack,  dwa  przewody  zasilające, 

cztery wkładki optyczne SFP 10 GB. 

Pismami z 2

2 października 2020 r. Zamawiający – wskazując, że działa na podstawie 

art. 87 ust. 1 pzp, w związku z powziętymi w trakcie szczegółowego badania i oceny oferty 

wątpliwościami  dotyczącymi  jej  treści,  w  celu  oceny,  czy  zaoferowany  serwer  spełnia 

wymagania opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 1 do s.i.w.z.) – wezwał: 

– zarówno ZSK, jak i ADT do podania pełnej specyfikacji serwera, zawierającej numery SKU 

nadane przez producenta, umożliwiającej weryfikację oferty; 

–  Dabacom  do  podania  numerów  SKU  nadanych  przez  producenta  dla  modułów 

wymienionych w kolumnie C Formularza ofertowego, umożliwiających weryfikację oferty. 

Przy  czym  Zamawiający  pouczył  na  końcu  tych  pism,  że  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  pzp 

udzielone  wyjaśnienia  nie  mogą  prowadzić  do  zmiany  treści  oferty  ani  stanowić  negocjacji 

dotyczących jej treści. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  pismem  z  27  października  2020  r.  ZSK 

następująco sprecyzowało konfigurację oferowanego serwera (w nawiasach nr podane jako 

SKU 

poszczególnych komponentów):  platforma –  Gigabyte R282-Z90 (6NR282Z90MR-00), 

procesor 

–  AMD  Epyc  7742  (100-000000053),  pamięć:  Samsung  M393A8G40AB2-CWE, 

kontroler  RAID  z  zabezpieczeniem  flash 

– Broadcom MegaRAID 05-25420-08 + 05-25444-

00,  dysk  SSD 

–  Intel  SSDSC2KG480G8,  karta  sieciowa  –  Broadcom  BCM957504-N425G, 

wkładka  optyczna  10Gb  –  GPC  Photonics  SP-MM85030D-GP,  karta  FC  z  wkładkami 

optycznymi 

–  Broadcom  LPe32002-M2,  wyprowadzenie  portu  szeregowego:  Gigabyte 

25CF8-200602-K1R. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  pismem  z  27  października  2020  r.  ADT 

następująco sprecyzowało konfigurację oferowanego serwera (kolejno: nr podane jako SKU 

poszczególnych komponentów / opis komponentu / liczba szt.): MBD-H12DSU-iN H12DSU-

iN  /  motherboard  /  RSC-W2-8888G4  /  1;  PSE-ROM7742-0053  /  Rome  7742  DP/UP 

64C/128T 2.25G 256M 225W 4094, HF, RoHS / 2; MEM-DR464L-CL02-ER32 / 64GB DDR4-

3200  2Rx4  LP  (16Gb)  ECC  RDIMM  /  32;  HDS-T2TKHK61VSE480G  /  Toshiba  HK6-V 

480GB,  SATA  6Gb/s,TLC,2.5"  7mm,  3DWPD  /  2;  MCP-220-00118-0B  /Black  gen-5.5  tool-

less 3.5-to-2.5 converter drive tray,RoHS / 1; AOC-S25G-M2S-O / Std LP 2-port 25G SFP28, 

Mellanox ConnectX-4 L (Retail Pack) / 2; SFP-10G-SR SFP+ SR / 10Gbs 850nm LC MMF / 

4; AOC-S3108L-H8IR-16DD / AOC-S3108L-H8iR-16DD Retail Pack W/ Accessory / 1; BTR-

TFM8G-LSICVM02 / 03-25444-06 LSI Supercap w/ 8GB CV + 24'' cable (whole kit) / 1; BKT-

BBU-BRACKET-05 / LSI BBU-BRACKET-05 Remote Mounting Board / 1; CBL-SAST-0593 / 

Internal Mini-SAS HD to Mini-SAS HD 60cm,30AWG,12Gb/s / 2; SFT-DCMS-SINGLE / SMC 

System  Management  Software  Suite  Node  License  /  1;  AOC-QLE2742SR  /  QLE2742-SR, 

Dual ports 32GFC,PCIe3.0 x8,SFP+,Low Profile / 2. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  pismem  z  27  października  2020  r.  Dabacom 

następująco sprecyzowało jako nr SKU poszczególnych komponentów (dodatkowo podając 

nazwy  ich  producentów):  platforma  –  Gygabyte  R282-Z90  (6NR282Z90MR-00),  procesor  – 

AMD  Epyc  7742  (100-000000053)

,  pamięć  –  Samsung  (M393A8G40AB2-CWE),  kontroler 

RAID z zabezpieczeniem flash 

– Broadcom MegaRAID (05-25420-08 + 05-25444-00), dysk 

SSD 

– Intel (SSDSC2KG480G8), karta sieciowa – Broadcom (BCM957504-N425G), wkładka 

optyczna 10Gb 

– GPC Photonics (SP-MM85030D-GP), karta FC z wkładkami optycznymi – 

Broadcom  (LPe32002-M2),  wyprowadzenie  portu  szeregowego 

–  Gigabyte  25CF8-200602-

K1R. 

R

easumując, Izba ustaliła, co następuje. 

Po  pierwsze, 

postanowienia  s.i.w.z.  dotyczące  opisu  przedmiotu  zamówienia 

i 

sposobu  złożenia  oferty  zostały  tak  skorelowane,  że  dzięki  wymaganiu  sprecyzowania 

w t

reści  oferty  modelu,  producenta  oraz  unikalnych  oznaczeń  komponentów  serwera 

Zamawiający  zapewnił  sobie  możliwość  zweryfikowania  we  własnym  zakresie,  czy  model 

serwera  w danej  konfiguracji  jest  zgodny  z 

parametrami  określonymi  w  odniesieniu 

do 

poszczególnych  komponentów.  Zamawiający  nie  musiał  żądać  w  tym  celu  wskazania 

nazwy  podzespołów,  gdyż  okolicznością  notoryjną  jest,  że  dzięki  tym  unikalnym 

oznaczeniom  bez  trudu  można  ustalić  w  specyfikacjach  technicznych  dostępnych 

na stronach  internetowych  producent

ów  sprzętu  IT  ,  jaki  konkretnie  podzespół  za  nim  się 

kryje  

O  ty

m,  że  taki  był  cel  wprowadzenia  powyższej  regulacji  w  s.i.w.z.  świadczy 

dodatkowo przebieg badania zgodności treści ofert z treścią opisu przedmiotu zamówienia, 

którego  Zamawiający  obiektywnie  nie  mógł  przeprowadzić  na  podstawie  samej  treści  ofert 

złożonych  przez  ZSK  i  ADT  do  upływu  terminu  składania  ofert,  właśnie  z  powodu  braku 

skonkretyzowania oznaczeń komponentów.  

Z  kol

ei  na  to,  że  pomimo  niegramatycznie  sformułowanego  we  wzorze  formularza 

oferty  opisu  kolumny  „D”  {w  brzmieniu:  SKU  nadanych  przez  producenta  komponentów}, 

wykonawcy profesjonalnie 

działający na rynku IT przy dołożeniu należytej staranności mogli 

bez  trudu  odczytać  wolę  Zamawiającego,  świadczy  również  zachowanie  ZSK  i  ADT. 

W odpowiedzi  na 

wezwanie  Zamawiającego  –  sprowadzające  się  de  facto  do  powtórzenia 

opisu  tej  kolumny 

–  każdy  z  nich  spontanicznie  podał  bowiem  jako  żądane  nr  SKU 

oznaczenia  liczbowo-literowe 

poszczególnych komponentów dla sprecyzowania konfiguracji 

modelu serwera wskazanego uprzednio w ofercie. 

Z  tego  względu  za  niewiarygodne  i  przyjęte  li  tylko  na  potrzeby  postępowania 

odwoławczego  należało  uznać  późniejsze  twierdzenia  Przystępujących  zmierzające 

do przeinaczenia  znaczenia  wymagania  sprecyzowania  w  formularzu 

ofertowym  oznaczeń 

podzespołów,  z  których  składa  się  serwer.  Trudno  wyobrazić  sobie,  aby  profesjonalni 

wykonawcy  działający  w  dobrej  wierze  mogli  odczytać  takie  wymaganie  jako  oczekiwanie 

podania jednego zbiorczego oznaczenia i to w dodatku takiego, które zostało spreparowane 

wyłącznie  na  potrzeby  tego  postępowania,  ewentualnie  używanego  wyłącznie  w  logistyce 

wewnętrznej przez producenta {stanowisko Przystępującego ZSK odnośnie rozumienia SKU 

nie  było  w  tym  zakresie  spójne}.  Ponadto  skoro  wezwania  zawierały  pouczenie  o  tym, 

że udzielone  wyjaśnienia  nie  mogą  prowadzić  do  zmiany  treści  oferty,  ZSK  i  ADT 

przedstawiliby  taką  argumentację,  jak  w  toku  postępowania  odwoławczego,  już  w  ramach 

wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu. 

Niezależnie  od  powyższego,  jeżeli  Przystępujący  mieli  jakiekolwiek  wątpliwości 

co do 

rozumienia  opisanych  powyżej  postanowień  s.i.w.z.  to  powinni  zwrócić  się  w  tym 

zakresie  w  trybie  art.  38  pzp  o  wyjaśnienie  ich  treści  przez  Zamawiającego.  Jak  trafnie 

wskazał  Sąd  Najwyższy  w  uzasadnieniu  wyroku  z  5  czerwca  2014  r.  sygn.  akt  IV  CSK 

w danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego 

oraz wobec wątpliwości występujących po stronie wykonawcy art. 38 pzp stanowi w związku 

z art. 354 § 2 kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy, by zwrócić się do 

zamawia

jącego o wyjaśnienie treści s.i.w.z.; zaniechanie tej powinności może być podstawą 

do 

zarzucenia 

wykonawcy 

niedochowania 

należytej 

staranności 

wymaganej 

od przeds

iębiorcy przez art. 355 § 2 kc. 

Po  drugie,  ZSK  i  ADT 

–  podając  dopiero  na  odrębne  wezwanie  Zamawiającego 

konfigurację podzespołów, z jakich składa się serwer – nieintencjonalnie potwierdzili również 

w  ten  sposób,  że  na  etapie  sporządzania  oferty  nie  uczynili  zadość  wymaganemu  w  treści 

s.i.w.z.  zakresowi  sprecyzowania  przedmiotu  oferty.  Gdyby 

uważali  bowiem,  że  podanie 

w 

treści formularza oferty oznaczenia modelowego (względnie zbiorczego oznaczenia SKU) 

odpowiadają  temu  wymaganiu  i  na  ich  podstawie  Zamawiający  może  sprawdzić,  z  jakich 

komponentów  składa  się  tak  oznaczony  serwer,  powinni  byli  zakwestionować  wezwania 

Zamawiającego  do  uzupełnienia  tych  informacji  jako  zbędnego  lub  wręcz  narażającego  ich 

na zarzut uzupełnienia treści oferty po upływie składania ofert. 

Za  oczywiście  sprzeczne  wewnętrznie  należy  uznać  stanowisko  Zamawiającego, 

który  z  jednej  strony  ogólnikowo  twierdzi,  bez  wdawania  się  w  istotne  dla  tej  sprawy 

szczegóły {zamiast tego posługując się zbitką ogólnych tez z kilku uzasadnień wyroków Izby 

i  sądów  powszechnych},  że  prawidłowo  zastosował  art.  87  ust.  1  pzp,  a  z  drugiej 

podtrzymuje, że bez dodatkowych informacji odnośnie konfiguracji podzespołów nie byłby w 

stanie  zweryfikować,  czy  serwery  wskazane  przez  ZSK  i  ADT  w  formularzu  oferty 

odpowiadają parametrom opisu przedmiotu zamówienia. 

Ponownie  za  niewiarygodne,  przyjęte  li  tylko  na  potrzeby  postępowania 

odwoławczego,  a  ponadto  niezgodne  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  należało  uznać 

twierdzenie  przez  Przystępujących,  jakoby  wezwanie  dotyczyło  podania  informacji 

wykraczających poza zakres wymagany w treści oferty, rzekomo na potrzeby dodatkowego 

upewnienia  się  przez  Zamawiającego.  Ponadto  takie  stanowisko  w  oczywisty  sposób 

abstrahuje od faktu, że wezwanie oparte zostało na konkretnej podstawie prawnej, czyli art. 

87  ust.  1  pzp,  który  reguluje  instytucję  wyjaśnień  na  potrzeby  badania  treści  oferty  przede 

wszystkim  właśnie  w  celu  ustalenia,  czy  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna 

z 

treścią s.i.w.z. 

Po  trzecie 

–  obiektywnie  rzecz  biorąc  za  ogólnymi  oznaczeniami  modelowymi 

podan

ymi  przez  ZSK  i  ADT  w  formularzach  ich  ofert  kryją  się  różne  konfiguracje 

podzespołów,  w  tym  takie,  które  nie  spełniają  parametrów  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Zostało  to  dowiedzione  przez  Odwołującego,  który  na  rozprawie  złożył  specyfikacje 

techniczne  wra

z  z  tłumaczeniem  dla  serwerów  Gigabyte  model  R282-Z90  (rev.100) 

i Supermicro A+2023US-TR4 (Produkt SKUs AS-2023US-TR4). Wynika z nich, 

że w ramach 

tak  oznaczonych  modeli 

mogą  być  zastosowane  różne  komponenty,  co  daje  dużą  liczbę 

możliwych  konfiguracji,  z  których  jedne  będą  spełniać  parametry  opisu  przedmiotu 

zamówienia, a inne nie. 

Przykładowo w Gigabyte R282-Z90 instaluje się procesory z rodziny Dual AMD EPYC 

7002, a w Supermicro AS-2023US-TR4 z serii Dual AMD EPYC 7001/7002, przy czym 

– jak 

również dowiódł Odwołujący {także dzięki złożeniu specyfikacji procesorów AMD EPYC serii 

– dla serii 7001 w ogóle możliwe są maksymalnie 32 rdzenie, a seria 7002 obejmuje 

aż  25  modeli  procesorów  o  liczbie  rdzeni  wahającej  się  od  8,  przez  12,  16,  24,  32,  48, 

aż do 64  (w  przypadku  czterech  najmocniejszych  modeli).  Natomiast  z  pkt  2.  tabeli  OPZ 

wynika,  że  Zamawiający  wymagał  właśnie  procesora  64-rdzeniowego,  a  dodatkowo  o  min. 

częstotliwości  taktowania  2,25  GHz,  co  spełniają  tylko  2  najmocniejsze  procesory  AMD 

EPYC serii 7002. 

Podobnie jest z pamięcią RAM – 32 sloty DIMM mogą zostać obsadzone kościami: 

-  model  Gigabyte  R282-Z90 

–  o  pojemności  do  128  GB  i  szybkości  2933  lub  3200  MHz, 

co 

oznacza jednocześnie, że określono jedynie na 4 TB maksymalną wielkość pamięci RAM;  

- Supermicro AS-2023US-TR4 

– o pojemności 4, 8, 16, 32 64, 128 i 256 GB i szybkości 2666 

lub 3200 MHz

, przy czym maksymalną pojemność pamięci RAM określono na 4 lub 8 TB. 

Natomiast z pkt 3. tabeli OPZ wynika, że Zamawiający wymagał łącznej pojemności pamięci 

2 TB, osiągniętej przez zainstalowanie kości 64 GB o szybkości 3200 MHz. 

Po  czwarte 

–  skoro  w  przypadku  ZSK  i  ADT  podstawą  do  ustalenia  przez 

Zamawiającego  zgodności  z  parametrami  opisu  przedmiotu  zamówienia  mogła  być, 

obiektywnie  rzecz  ujmując,  dopiero  konfiguracja  modeli  serwerów  sprecyzowana  przez 

Przystępujących  po  upływie  terminu  składnia  ofert,  de  facto  doszło  w  tym  zakresie 

do 

uzupełnienia treści ofert, a wręcz swoistego poprawienia ich treści przez Zamawiającego, 

który z uwzględnieniem tych informacji pozytywnie zweryfikował oferty ZSK i ADT. 

W  tak  ustalonych  okolicznościach  Izba  uznała  za  bez  znaczenia  dla  sprawy 

zgłaszane  przez  Przystępujących  dowody  w  postaci  oświadczeń  producentów  lub  ich 

przedstawicieli  handlowych,  jakoby  podane  w  ofertach  pojedyncze  oznaczenie  SKU 

jednozna

cznie  identyfikowało  dokładnie  taką  konfigurację,  jaka  została  opisana 

w 

późniejszych  wyjaśnieniach.  Oświadczenia  te  Izba  oceniła  jako  niewiarygodne  i  złożone 

li 

tylko  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego  i  przyjętej  w  nim  linii  obrony 

Przystępujących, o czym świadczą daty ich sporządzenia. W przeciwnym razie nie powinno 

nastręczać trudności przedstawienie dokumentów z datą sprzed złożenia ofert, z których by 

wynikało, co oznaczają wpisane w nich oznaczenia.  

Przede wszystkim w zestawieniu z 

treścią złożonych przez Odwołującego specyfikacji 

technicznych  oczywiście  bez  pokrycia  jest  potwierdzanie  przez  te  podmioty,  skądinąd 

zainteresowane  zwiększeniem  dzięki  temu  swojej  sprzedaży,  że  pojedynczy  nr  SKU, 

analogiczny do oznaczenia modelu, 

identyfikuje dokładanie jedną konfigurację podzespołów 

odpowiadającą  opisowi  przedmiotu  tego  zamówienia.  Szczególnie  dobitnie  wynika  to 

ze specyfikacji  technicznej  pobranej  ze  strony  internetowej  producenta  Supermicro,  gdzie 

na 

samym początku wskazano, że model A+Server 2023US-TR4 ma SKU AS-2023US-TR4, 

a następnie rozpisano możliwe konfiguracje podzespołów. 

Po piąte – odmiennie przedstawia się stan rzeczy w odniesieniu do oferty Dabacomu, 

gdyż  wobec  jednoznacznego  i  szczegółowego  opisania  w  kolumnie  „D”  formularza 

ofertowego,  w jakiej konfiguracji oferowany jest model serwera Gigabyte R282-Z90,  nie ma 

znaczenia  brak  podania  oznaczeń  SKU  dla  wyspecyfikowanych  komponentów. 

W 

konsekwencji  ich  późniejsze  podanie  w  ramach  procedury  wyjaśnień  treści  oferty, 

obiektywnie  rzecz  ujmując,  nie  mogło  doprowadzić  do  zmiany  treści  oferty,  a  Zamawiający 

mógł  zweryfikować  zgodność  oferowanego  serwera  z  opisem  przedmiotu  zamówienia 

już na podstawie informacji zawartych w ofercie Dabacomu.  

W tych okolicznościach zarzuty odwołania są w istotnym zakresie zasadne. 

Do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy pzp wskazanej 

na wstępie, a nie ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. 

z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) {zwanej da

lej „nowym pzp”}, gdyż z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2019  r.  poz.  2020 

ze  zm.)  wynika,  że  do  postępowań  odwoławczych  i  postępowań 

toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 

[czyli dotychczas obowiązującej ustawy pzp], wszczętych i niezakończonych przed dniem 

1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. 

Izba  rozważyła  zakres  zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp,  który  stanowi, 

że zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd, 

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń 

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zam

ówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  p

zp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  1  i  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). 

Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 

10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności},  a  treść  takiej  oferty  musi  odpowiadać  treści  specyfikacji  (art.  82  ust.  3  pzp).

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą 

dla 

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  skonkretyzowania  producenta 

i 

oznaczenia  indywidualizującego  przedmiot  oferty  (np.  przez  wymaganie  podania 

producenta, modelu, typu itd. 

oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu). 

W  konsekw

encji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie tej 

treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w  szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji. 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z 

art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  musi  być  możliwe  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z 

wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  de  facto 

do 

uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 

1  pkt  2  pzp,  instytucji  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze 

specyfikacją,  co  nie może  jednak  powodować  istotnej  zmiany  treści  oferty. W  rezultacie 

odrzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z. 

w 

sposób  zasadniczy  lub  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego jest  poprawienie 

w  

złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających  istotnego  charakteru.  Poprawienie 

jest  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi  naruszenia  zasad 

prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców oraz przejrzystości. 

Skoro ustalony stan rzeczy jest taki, że  treść ofert złożonych przez Przystępujących 

nie  została  sprecyzowana  na  wymaganym  w  treści  s.i.w.z.  poziomie  szczegółowości, 

a 

następnie  doszło  de  facto  do  uzupełnienia  treści  tych  ofert,  co  stanowi  obejście 

wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 zakazu zmiany treści oferty po upływie terminu składania 

ofert, Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy pzp. 

Powyższe  rozstrzygnięcie  znajduje  również  oparcie  w  orzecznictwie  w  sprawach, 

które  dotyczyły  zbliżonych stanów faktycznych. W szczególności  w  wyroku  Izby  23 grudnia 

2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2715/13,  K

IO  2718/13,  KIO  2726/13,  podstawą  uwzględnienia 

odwołania  w  pierwszej  z  tych  spraw,  było  stwierdzenie  przez  Izbę,  znalazł  potwierdzenie 

zarzut,  że  wybrany  wykonawca,  wbrew  jednoznacznie  wyrażonemu  w  s.i.w.z.  oczekiwaniu 

z

amawiającego,  nie  sprecyzował  oferty  w  zakresie  urządzeń  zasilania  awaryjnego  UPS 

w 

sposób  umożliwiający  weryfikację  zgodności  ich  parametrów  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia, gdyż typ „UPS2000G” wskazany dla dwóch urządzeń UPS odnosi się do grupy 

urządzeń,  wśród  których  występują  modele  o  mocy  od  1  do  20  kVA.  Następnie  Sąd 

Okręgowy w Warszawie w wyroku z 14 maja 2014 r. sygn. akt V Ca 408/14 oddalił skargę 

zamawiającego na takie rozstrzygnięcie. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  ustawy  pzp 

miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego 

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 

1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

Natomiast zarzuty odwołania są niezasadne w odniesieniu do oferty Dabacomu, która 

została  sprecyzowana  w  taki  sposób,  że  umożliwiało  to  Zamawiającemu  zweryfikowanie 

zgodności  jej  treści  z  treścią  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  procedura  wyjaśnień  nie 

doprowadziła do naruszenia zakazu zmiany treści oferty wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 

ustawy pzp. 

Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust 1 pzp – orzekła, jak w pkt 

2. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  –  w  pkt  3.  sentencji  –  na 

podstawie art. 192 us

t. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  Zamawiającego  tymi  kosztami, 

na 

które  złożył  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  jego  uzasadnione  koszty 

w 

postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  na  podstawie  rachunku  złożonego  do  zamknięcia 

rozprawy.  Iz

ba  uznała,  że  znikomy  i  bez  znaczenia  dla  wyniku  postępowania  zakres  sporu 

przegrany  przez  Odwołującego  nie  jest  wystarczający  dla  stosunkowego  rozdzielenia 

kosztów.