KIO 5/21 KIO 126/21 KIO 128/21 KIO 129/21 WYROK dnia 15 lutego 2021 roku

Sygn. akt:  

KIO 5/21 

KIO 126/21 

KIO 128/21 

KIO 129/21 

WYROK 

z dnia 15 lutego 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Rams 

Członkowie:   

Anna Osiecka    

Bartosz Stankiewicz  

Protokolant:   

Rafał Komoń  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 r. w 

Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 

4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., (KIO 5/21) 

8  stycznia  2021  r.  przez  wykonawcę  Asseco  Poland  S.A.  (KIO  126/21,  KIO 

128/21, KIO oraz KIO 129/21), 

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości,   

orzeka: 

umarza postępowanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2, 4, 5 i 6 odwołań; 

w pozostałym zakresie oddala odwołania; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Asseco  Poland  S.A.,  z  siedzibą  w 

Rzeszowie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  60  000  zł  00  gr 

(słownie:  sześćdziesiąt  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego Asseco Poland S.A., z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisów od 

odwołań. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………. 

Członkowie:   

………………………. 

………………………. 

Sygn. akt:  

KIO 5/21 

KIO 126/21 

KIO 128/21 

KIO 129/21 

UZASADNIENIE  

W  dniu  4  stycznia  2021  oraz  w  dniu  8  stycznia  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wypłynęły  odwołania  wykonawcy  Asseco  Poland  S.A.  (dalej  „Odwołujący”) 

zarzucając  zamawiającemu  –  Ministerstwu  Sprawiedliwości  (dalej  „Zamawiający”) 

naruszenie 

następujących przepisów: 

art.  29  ust. 

1  Ustawy  PZP  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

obowiązków  wykonawcy  w  sposób  niejednoznaczny,  niewystarczający,  niepełny,  niejasny, 

który uniemożliwia przygotowanie oferty;  

art.  29  ust.  1  Ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  podania  w  SIWZ  wszystkich 

okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 

art. 22a Ustawy PZP, art. 36a Ustawy PZP w związku z art. 22a ust. 4 Ustawy PZP 

poprzez  rzeczywiste  ograniczenie  uprawnienia  wykon

awców  do  polegania  na  zdolnościach 

technicznych lub zawodowych osób trzecich; 

art. 

91 ust. 2d Ustawy PZP w związku z 91 ust. 2d PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez 

określenie  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  uniemożliwiający  ich  należytą 

weryf

ikacją oraz z naruszeniem zasady przejrzystości; 

art. 96 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP 

poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części; 

art.  471  Kodeksu  cywilnego,  art.  473  Kodeksu Cywilnego,  art.  3531  KC  w  zw.  z  art. 

14  i  art.  139  ust.  1  Ustawy  PZP  poprzez  określenie  odpowiedzialności  wykonawcy 

niezgodnie z zasadami odpowiedzialności kontraktowej oraz zasadą swobody umów; 

naruszenie  art.  7  ust.  1  Ustawy  PZP  w  związku  z  w/w  przepisami  poprzez 

prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad  Prawa  zamówień  publicznych,  tj.  z 

naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji,  zasady  równego  traktowania 

wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  w 

zakresie  wskazanym  w  niniejszym  odwołaniu  poprzez  zmianę  wskazanych  zapisów  w 

sposób wskazany w niniejszym odwołaniu - szczegółowo w każdym zarzucie. 

Zarzut nr 1. 

SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców, Rozdział 1, pkt.18 „Kryteria 

wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia" 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale 1 pkt. 18 określił następujące 

kryteria oceny ofert: 

„18.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie 

następujące kryteria oceny ofert 

a) 

Cena (C) - 60% (60 pkt.) 

b) 

Czas usunięcia awarii lub błędów (T) - 40% (40 pkt.)" 

Przyznanie  punktów  w  kryterium  pozacenowym  odbywa  się  wyłącznie  na  podstawie 

deklaracji  Wykonawcy  w  Formularzu  ofertowym: 

„18.1.2.  Kryterium  „Czas  usunięcia  awarii 

lub  błędów"  będzie  rozpatrywane  na  podstawie  informacji  podanej  przez  Wykonawcę  w 

Formularzu 

„Ofertowym"." 

Deklaracja  ta  polega  na  wskazaniu  jednego  z  3  określonych  w  SIWZ  zestawów,  gdzie  dla 

każdego  zestawu  określony  jest  czas  usunięcia  awarii  lub  błędów  Zestaw  1,  Zestaw  2  lub 

Zestaw  3,  Zamawiający  nie  wymaga  podania  żadnych  innych  danych,  w  tym  jakichkolwiek 

informacji  czy  oświadczeń  wykonawców,  na  podstawie  których  można  by  weryfikować  te 

deklaracje na etapie oceny ofert. A zatem jest to kryteriu

m całkowicie nie weryfikowalne. 

Zdaniem  Odwołującego  w/w  kryterium  pozacenowe  w  obecnym  kształcie  jest  pozornym 

kryterium  oceny.  Zgodnie  z  doświadczeniem  Odwołującego,  w  przypadku  takich 

nieweryfikowalnych na etapie oceny ofert kryteriów pozacenowych wszyscy wykonawcy i tak 

oferują,  a  w  zasadzie  deklarują,  takie  warunki  przyszłej  realizacji  umowy,  aby  otrzymać 

maksymalną  liczbę  punktów.  W  niniejszej  sprawie  wszyscy  zadeklarują  Zestaw  3  -  za. 

deklarację  którego  otrzymuje  się  40  punktów.  W  praktyce  oznacza  to,  że  wybór  oferty 

najkorzystniejszej dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert. Zatem w 

praktyce  ukształtowanie  takiego  kryterium  stanowi  obejście  przepisu  art.  91  ust.  2a  ustawy 

Pzp

,  który  wskazuje,  że  cena  może  stanowić  maksymalnie  60%  wagi  oceny  ofert-w 

przypadku niniejszego postępowania wynosi ona bowiem w praktyce 100%. 

Odwołujący wskazał, że w/w kryterium pozacenowe to jedynie sposób realizacji przedmiotu 

zamówienia a właściwie dodatkowe obowiązki, które zrealizować będzie musiał wykonawca. 

Realizacja  takich  obowiązków  wiąże  się  z  ponoszeniem  przez  wykonawcę  konkretnych 

koszt

ów - głównie kosztów utrzymania zespołu/zespołów świadczących usługi serwisowe we 

wskazanym rygorze czasowym. A zatem ewentualne zadeklarowanie w ofercie realizacji w/w 

obowiązków  wpływa  jedynie  na  cenę  oferty  i  nie  jest  kryterium  oceny  ofert  innym  niż 

cena/koszt wykonania. 

Zdaniem  Odwołującego  rozpatrując  zarzut  z  całą  pewnością  należy  uwzględnić  zasady 

doświadczenia  życiowego  i  praktykę  istniejąca  na  rynku  w  przypadku  stosowania 

analogicznego 

kryterium.  W 

znanych 

Odwołującemu  przypadkach  zastosowania 

prz

edmiotowego  kryterium  związanego  z  deklaracją  czasu  usunięcia  awarii  lub  błędów 

wszyscy  wykonawcy  deklarowali  w  ofertach  najwyższy  możliwy  poziom.  Poniżej 

przedstawiamy przykładowe postępowania, w których zastosowano analogiczne kryterium – 

we  wszystkich  p

rzypadkach  wszyscy  wykonawcy  wskazali  w  ofertach  takie  wartości,  aby 

otrzymać maksymalną liczbę punktów 

Zamawiający 

Nazwa postępowania 

Kryteria oceny ofert 

Ministerstwo 

Sprawiedliwości 

Usługa dostępu do sieci Internet w podziale 
na II części 

1) Cena (C) - 60% 
2) „Zmniejszenie dopuszczalnego czasu niedostępności" 

Ministerstwo 

Sprawiedliwości 

Budowa, usługi serwisowe oraz usługi asysty 

technicznej systemu Aplikacja Fundusz 
Sprawiedliwości (AFS) 

1) Cena (C) - 60% 

2) Czas usunięcia błędu krytycznego (Bk) - 30% 

3) Czas usunięcia błędu zwykłego (Bz) - 6% 

4) Czas usunięcia błędu drobnego (Bd) - 4% 

Prokuratura 

Krajowa 

Dostawa I montaż urządzeń sieciowych dla 
POPD w ramach projektu „Rozwój Systemu 
Digitalizacji Akt Postępowań 
Przygotowawczych w Sprawach Karnych 

(iSDA 2.0)" 

a) Łączna cena oferty brutto - 60% 
b) Koszt usług związanych z rozwojem infrastruktury 
techniczno- systemowej sieci (KU) - 10% 

c) Skrócenie terminu dostawy Sprzętu i Oprogramowania 

Gotowego oraz przygotowania Projektu Technicznego 

(Tl) -15% 

d) Termin usunięcia Usterki (T2) -15% 

Minister Cyfryzacji 

Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie 
Platformy e- 

Zamówienia wraz z usługą 

hostingu 

1.1 Kryterium „cena brutto (C)"— waga 60%. 

1.2. Kryterium 

„Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie 

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (DO)" - 
waga 20%. 

1.3. Kryterium: „Poziom dostępności warstwy aplikacyjnej 
SLA dla Incydentu krytycznego (opisanego w pkt 2.6 ppkt 
3 w Załącznika nr 3 do OPZ) „S" - waga 12% 

1.4 Kryterium: Godziny Wsparcia SOZ i infolinii 
(opisanego w pkt 3.1 w Załączniku nr 3 do OPZ) „GW" - 
waga 8 %. 

Agencja 

Restrukturyzacji i 

Modernizacji Rolnictwa 

Zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji 

ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA 
oraz eWniosekPIus na okres 47 miesięcy 

1.1. Kryterium „cena" (Pc) - waga 51%, 

1.2. Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do 
realizacji zamówienia" (PD) - waga 20%, 
1.3. Kryterium „deklarowany Czas Realizacji Błędu 
Krytycznego" (PCR), - waga 8%, 

1.4. Kryterium „deklarowany czas przekazania 
oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" 
(POM), o których mowa w pkt 8 Załącznika nr 4C wzoru 
Umowy stanowiącej Załącznik nr 9 do SIWZ wzoru 
Umowy - waga 21% 

Państwowy 

Fundusz 

Rehabilitacji Osób 
Niepełnosprawnych 

Usługi asysty technicznej i konserwacji, 
modyfikacji i rozwoju Systemu SOAR 

Kryterium - Cena oferty - 60% 

Kryterium - 

Jakość obsługi - 40% 

(oceniany zaoferowany przez Wykonawcę Czas 
Naprawy/Obejścia Wady Systemu rodzaju Awaria i Błąd) 

W  ocenie  Odwołującego  wprowadzone  kryterium  jest  nieweryfikowalne  na  etapie  oceny 

ofert.  Prowadzi  to  do  sytuacji,  w  której  weryfikacja  ofert  w  tym  kryterium  pozacenowym 

dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania Umowy (zamiast na etapie oceny ofert). 

Na etapie oceny ofert Zamawiający może jedynie przyjąć „na wiarę" deklaracje wykonawcy, 

podczas  gdy  ustawodawca  w  przepisie  art.  91  ust.  2d  Ustawy  PZP  wymaga,  aby  kryteria 

oceny  ofert  zostały  określone  w  sposób  umożliwiający  na  etapie  badania  i  oceny  ofert 

sprawdzenie  informacji  przedstawionych  przez  wykonawców.  Zamawiający  powinien  zatem 

tak skonstruować SIWZ, aby możliwe było dokonanie już na etapie oceny ofert odpowiedniej 

weryfikacji  zgodnie  z  przepisem  art.  91  ust.  2d  Us

tawy  PZP.  Zdaniem  Odwołującego 

weryfikację kryterium pozacenowego można przeprowadzić jedynie w sytuacji, kiedy zażąda 

się  od  wykonawców,  aby  w  ofercie  przedstawili  informacje  obiektywne,  możliwe  do 

sprawdzenia  przez  Zamawiającego,  które  jednocześnie  nie  są  kryteriami  pozornymi, 

przekładającymi  się  wyłącznie  na  cenę  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący 

powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 roku, sygn. akt 

XXIII  Ga  1350/20  oraz  wyrok  KIO  z  dnia  6  lipca  2020  roku,  sygn.  akt  KIO  1129/20,  KIO 

1145/20 i KIO 1149/20. 

Odwołujący  wskazał  jakie  kryteria  pozacenowe  są  stosowane  przez  innych  zamawiających 

przy  postępowaniach  dotyczących  systemów  informatycznych  podobnego  rodzaju  -  co  do 

skali i wartości. Przykładowo wskazać można na następujące postępowania z obiektywnymi i 

weryfikowalnymi kryteriami oceny: 

Zamawiający 

Postępowanie 

Pozacenowe kryterium oceny ofert 

ZAKŁAD 
UBEZPIECZEŃ 
SPOŁECZNYCH 

świadczenie usług 

wsparcia 

eksploatacji i 

utrzymania 

Kompleksowego 

Systemu 

Informatycznego 

Zakładu 
Ubezpieczeń 
Społecznych 

30% - Test kompetencji technicznych (T) w kryterium tym zostanie 

przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez 
wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w 
ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali porównywalnej z 

KSI ZUS. 

10%-Test kompetencji biznesowych (B). 

W kryterium Test kompetencji biznesowych zostanie przeprowadzona 

weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej z czterech podstawowych 

obszarów biznesowych. Zadania Testu kompetencji biznesowych będą 
dotyczyły niezbędnej wiedzy dla prawidłowej realizacji usług utrzymania 

systemu KSI ZUS. 

GŁÓWNY URZĄD 

GEODEZJI 1 

KARTOGRAFII 

Budowa oraz rozwój e-u 
sług i narzędzi w ramach 
projektów CAPAP, ZSIN 

Faza li i K GESUT wraz 

ze szkoleniami. 

Wydajność procesu produkcji W ramach kryterium „Wydajność 

procesu produkcji” Wykonawca może uzyskać 0, 5,10,15 lub 20 
punktów, w zależności od zaproponowanej przez Wykonawcę 
wydajności procesu produkcji, rozumianej jako liczby Punktów 

Fu

nkcyjnych możliwych do realizacji w ramach Zleceń w ciągu miesiąca 

kalendarzowego. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że 
realizował usługi przez łączny okres min. 6 miesięcy ze 
średniomiesięczną wydajnością nie gorszą niż oferowana w kryterium. 

30% - Za

sady oceny według kryterium kryteria techniczno-jakościowe 

próbki 

Ocena kryterium będzie dokonywana na podstawie oceny spełnienia 
wymagań opisanych w Załączniku do SIWZ, w załączonej przez 
Wykonawcę ofercie. Jako jakość rozwiązania oferty rozumiana jest 
sumaryczna liczba punktów uzyskana z oceny spełnienia wymagań 
opisanych w Załączniku do SIWZ w złożonej przez Wykonawcę ofercie. 

MINISTERSTWO 

RODZINY, PRACY 1 

POLITYKI 

SPOŁECZNEJ 

Usługi dotyczące 

Centralnego 

Systemu 

Informatycznego 

Zabezpieczenia 

Społecznego 

(CSIZS). 

35% - Koncepcja realizacji pulpitu administracyjnego statystyk 

Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego 
Zamawiający dokona oceny w tym kryterium na podstawie załączonej 
do oferty koncepcji, o której mowa w SIWZ. Oceny dokonywać będą 
członkowie merytoryczni komisji przetargowej. 

GŁÓWNY 

INSPEKTORAT 

TRANSPORTU 

DROGOWEGO 

Budowa, wdrożenie, 
utrzymanie i rozwój 

Krajowego Rejestru 

Elektronicznego 

Przedsiębiorców 

Transportu Drogowego 

Dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych do wykonania zamówienia 

Zamawiający będzie oceniał, posiadane przez osoby zdolne do 
wykonania zamówienia, dodatkowe kwalifikacje (wykraczające poza 
projekty wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w 
postępowaniu) na podstawie Wykazu doświadczenia członków zespołu 
Wykonawcy, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia. 

25% - Ocena funkcjonalno-

techniczna zaproponowanego rozwiązania 

Ocena funkcjonalno-

techniczna zaproponowanego rozwiązania stanowi 

sumę punktów uzyskanych po wypełnieniu tabeli opisanej w Opis 
rozwiązania. 

Zdaniem  Odwołującego  z  powyższego  możliwe  jest  określenie  w  SIWZ  takich  kryteriów 

pozacenowych, które z jednej strony będą związane z przedmiotem zamówienia, a z drugiej 

umożliwią  sprawdzenie  informacji  przedstawianych  przez  wykonawców  przed  zawarciem 

umowy,  na  etapie  oceny  ofert.  Odwołujący  wnioskuje,  aby  jako  kryterium  pozacenowe 

wprowadzić  kryterium  Testu  kompetencji  -  jest  to  kryterium  zarówno  związane  z 

przedmiotem  zamówienia,  jak  i  obiektywne  i  weryfikowalne  na  etapie  oceny  ofert. 

Zamawiający ma oczywiście całkowitą dowolność określenia zasad przeprowadzenia takiego 

testu, w żądaniu poniżej Odwołujący wskazał postanowienia, które mogą mieć zastosowanie 

do  niniejszego 

postępowania,  a  które  to  postanowienia  są  oparte  na  regulacjach  z  innych 

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, z 

wprowadzeniem  Testu  kompetencji  jako  kryterium  pozacenowego  konieczne  byłoby 

wprowadzenie  wymogu,  aby  osoby  skierowane  przez  wykon

awców  do  realizacji  testów 

kompetencji  były  zarówno  związane  z  wykonawcą  stałym  stosunkiem  prawnym,  jak  i  - 

następczo  zostały  skierowane  przez  wykonawcę  do  realizacji  umowy.  Tylko  bowiem  w 

przypadku  takiego  powiązania  personelu  realizującego  testy  z  personelem  realizującym 

umowę  zachodzi  sensowny  i  realny  związek  etapu  oceny  oferty  z  jakością  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  oraz  z  organizacją,  kwalifikacjami  zawodowymi  i  doświadczeniem 

osób  wyznaczanych  do  realizacji  zamówienia.  Poprawność  takiej  linii  rozumowania 

Odwołującego  została  potwierdzona  przez  Krajową  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO 

Izbę z dnia 19 czerwca 2020 roku KIO 452/20 i KIO 454/20. 

Zdaniem  Odwołującego  wskazane  powyżej  braki  SIWZ,  które  skutkują  brakiem 

porównywalności  i  niemożliwością  weryfikacji  ofert  w  zakresie  przedmiotowego  kryterium, 

naruszają  przepis  art.  91  ust.  2d  Ustawy  PZP.  Zamawiający  ma  obowiązek  tak  określić 

kryteria oceny ofert w SIWZ, aby kryteria te były jednoznaczne i zrozumiałe oraz - co według 

Od

wołującego  jest  najważniejsze  -  umożliwiałyby  sprawdzenie  informacji  przedstawionych 

przez  wykonawców.  Obecne  brzmienie  SIWZ  nie  zawiera  żadnych,  nawet  minimalnych 

postanowień, które umożliwiłyby Zamawiającemu weryfikację oświadczenia złożonego przez 

wykonawców.  A  to  z  kolei  skutkuje  naruszeniem  przepisu  art.  7  ust.  1  PZP,  gdyż 

postępowanie staje się niekonkurencyjne w zakresie przedmiotowego kryterium. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Odwołujący  wniósł  o  zmianę  SIWZ  poprzez  wprowadzenie 

następujących zmian w kryteriach pozacenowych: 

Lp* 

Kryterium 

Waga 

Maksymalna ilość punktów jaką może 

otrzymać oferta za kryterium 

Cena (C) 

Test kompetencji (T) 

Razem maksymalnie 

Wprowadzenie  kryterium  „Test  kompetencji"  -  w  kryterium  tym  zostanie  przeprowadzona 

według  wyboru  Zamawiającego  weryfikacja  poziomu  wiedzy  merytorycznej  obszarów 

biznesowych oraz umiejętności praktycznych, w szczególności: 

  zostanie  przeprowadzona  weryfikacja  poziomu  wiedzy  merytorycznej  z  zakresu 

przedmiotowych  re

jestrów:  Krajowego  Rejestru  Karnego  (KRK)  oraz  Rejestru 

Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym (RSPTS), 

  zostanie przeprowadzona weryfikacja  sposobu  świadczenia usługi  utrzymania przez 

wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji 

usług utrzymania systemów o skali i złożoności porównywalnej do KRK i RSPTS, 

  zostanie  przeprowadzona  weryfikacja  zdolności  i  umiejętności  świadczenia  usługi 

rozwoju  systemu,  w  tym  umiejętności  związane  z  analizą  systemową, 

projektowaniem,  implement

acją  funkcjonalności,  testowaniem  oraz  wdrażaniem 

(automatycznym) zmian. 

Zadania Testu kompetencji powinny dotyczyć niezbędnej wiedzy i umiejętności wymaganych 

dla prawidłowej realizacji usług utrzymania i rozwoju przedmiotowego Systemu. 

Wprowadzenie p

ostanowień dotyczących regulaminu i zasad przeprowadzenia testu. 

Wprowadzenie  postanowień,  iż  Personel  wskazany  do  realizacji  w/w  Testu 

kompetencji powinien być związany z Wykonawcą lub wskazanym w ofercie podwykonawcą 

stałym  stosunkiem  prawnym  (umowa  o  pracę  lub  umowa  cywilno-prawna  zawarta  na  czas 

nieokreślony lub okres co najmniej 6 miesięcy). 

Wprowadzenie  postanowień,  że  personel  skierowany  do  w/w  Testu  kompetencji 

powinien  stanowić  personel  Wykonawcy  kierowany  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia,  w  tym  wprowadzenie  obowiązku  złożenia  wraz  z  ofertą  „Wykazu  osób,  które 

będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, biorących udział w teście kompetencji" oraz 

dodanie  do  SIWZ  postanowienia,  że  udział  w  Testach  kompetencji  mogą  brać  wyłącznie 

osoby w

skazane w takim Załączniku. 

Zarzut  nr  2  -   

SIWZ,  Tom  I  Instrukcja  dla  Wykonawców,  Rozdział  1,  pkt.5.4 

„Podwykonawstwo" oraz §16 IPU 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  SIWZ  w  Rozdziale  1  pkt  5.4  określił  następujące 

warunki dla podwykonawstwa: 

Podwykonawstwo: 

Zamawiający  zastrzega  konieczność  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

przedmiotu  Umowy  określonego  w  6  2  ust.  1  pkt  li  IPU.  tj.  usługi  wsparcia  eksploatacji, 

świadczenia  serwisu  i  wsparcia  technicznego  dla  Systemu  (System  teleinformatyczny 

Krajowego Rejestru Karnego, na który składają się: system KRK 1.0 opisany w. Załączniku 

nr 1 do I

PU, system KRK 2.0 opisany w Załączniku nr 2 do IPU, system RSPTS opisany w 

Załączniku  nr  3  do  IPU)  oraz  przedmiotu  Umowy  określonego  w  S  2  ust.  1  akt  21  IPU.  tj. 

usługi modyfikacji Systemu. 

Zamawiający przewiduje możliwość powierzenia przez Wykonawcę podwykonawcom 

wykonanie  przedmiotu 

Umowy  określonego  w  $  2  ust.  1  pkt  3)  IPU.  tj.  przygotowania  i 

zrealizowania  szkoleń/warsztatów  dla.  Użytkowników  wewnętrznych,  Administratorów 

Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego" 

Identyczne postanowienia zamieszczono w § 16 IPU 

W IPU w § 2 Przedmiot umowy przedmiot umowy podzielił na 3 części: 

§ 2. Przedmiot Umowy 

1. Przedmiotem Umowy jest wykonani

e przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego: 

wsparcia eksploatacji, świadczenie serwisu i wsparcie techniczne dla Systemu (...) 

modyfikacje Systemu (...) 

przygotowanie i  zrealizowanie szkoleń/warsztatów  dla Użytkowników  wewnętrznych, 

Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego (...) 

Zdaniem  Odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  Zamawiający  zastrzegł  do  osobistego 

wykonania  przez  Wykonawcę  zarówno  usługi  wsparcia  eksploatacji,  świadczenie  serwisu  i 

wsparcie  techniczne  dla  Systemu 

jak  i  usługi  modyfikacji  Systemu,  pozwalając  na  zlecenie 

podwykonawcom  wyłącznie  usług  z  zakresu  szkoleń.  Powyższe  ograniczenia  narusza 

postanowienie art. 22a Ustawy PZP, w szczególności w kontekście regulacji art. 22a ust. 4 

Ustawy  PZP.  Zamawiający  nie  ograniczył  uprawnień  wykonawców  do  polegania  na 

zdolnościach technicznych lub zawodowych osób trzecich  - odpowiednie regulacje znalazły 

się w pkt 10 Tomu I SIWZ. W pkt 10.4 Zamawiający wskazał (powtarzając regulację art. 22a 

ust 4 Ustawy PZP): 

10.4.  W odnie

sieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia,  Wykonawcy  mogą  polegać  na  doświadczeniu  innych  podmiotów,  jeżeli 

podmioty te zrealizują usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Odwołujący wskazał, że jako warunki udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał właśnie 

wykazanie się usługami, której przedmiotem było: 

a. 

świadczenie serwisu systemu teleinformatycznego, 

b. 

budowa lub były modyfikacje systemu teleinformatycznego. 

A zatem należy przyjąć, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach osób trzecich w celu 

wykazania się spełnianiem w/w warunków udziału. Z kolei - jeśli zgodnie z pkt 10.4 Tomu I 

SIWZ i art. 22a ust. 4 Ustawy PZP podmioty użyczające zasoby mają obowiązek zrealizować 

usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane - to oczywistym jest, że podmioty te 

muszą  być  podwykonawcami  z  punktu  widzenia  konstrukcji  przewidzianych  prawem 

cywilnym. 

A  zatem  mamy  do  czynienia  z  wewnętrznie  sprzecznym  brzmieniem  SIWZ  -  z 

jednej 

strony  Zamawiający  nie  dopuszcza  podwykonawstwa  w  zakresie  usług  utrzymania  i 

modyfikacji  Systemu,  a  z  drugiej  strony 

dopuszcza  poleganie  na  zasobach  podmiotów 

trzecich. A zatem Zamawiający naruszył art. 36a ust. 2 w związku z art. 22a ust. 4 Ustawy 

PZP. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  zmianę  SIWZ  poprzez  wykreślenie 

dotychczasowego  brzmienia  pkt  5.4.1  i  5.4.2  Tomu  I  SIWZ  i  wprowadzenie  w  to  miejsce 

takiego  zakresu  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia,  który  nie  będzie  naruszał  regulacji  art.  22a  ust.  4  Ustawy  PZP.  Przykładowo 

postanowienia tych punktów po zmianie mogłyby brzmieć: 

Podwykonawstwo: 

Zamawiający  zastrzega  konieczność  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

przedmiotu Umowy okre

ślonego w§2 ust. 1 pkt 1) IPU oraz w§2 ust 1 pkt 2) IPU w 50%; 

Zamawiający przewiduje możliwość powierzenia przez Wykonawcę podwykonawcom 

wykonania: 

a) 

nie  więcej  niż  50%  części  przedmiotu  Umowy  określonego  w  §  2  ust.  1  pkt  1)  IPU 

oraz w § 2 ust. 1 pkt 2) IPU 

b) 

całości  przedmiotu  Umowy  określonego  w  §  2  ust.  1  pkt  3)  IPU,  tj.  przygotowania  i 

zrealizowania  szkoleń/warsztatów  dla  Użytkowników  wewnętrznych,  Administratorów 

Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego." 

Analogiczne zmiany powinny by

ć dokonane w § 16 IPU. 

Zarzut  nr  3  - 

Definicja:  „  Błąd"  -  kategorie  Błędów:  „Błąd  krytyczny",  „Błąd  zwykły", 

„Błąd drobny" 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  dokumencie  „Istotne  dla  Stron  Postanowienia 

Umowy”  oraz  w  Załączniku  5  do  IPU  (sygn.  akt:  KIO  5/21)  oraz  w  załączniku  nr  3  (KIO 

126/21,  KIO  128/21,  KIO  129/21) 

zawarł  następujące  definicje  kluczowe  dla  realizacji 

przedmiotu zamówienia: 

Błąd 

Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu 

bez względu na jego przyczynę skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 

do Umowy. 

Błąd 

krytyczny 

Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności 
do  realizacji  procesów  biznesowych.  Zakłócenie  pracy  Systemu  polegające  na  istotnym 
ograniczeniu  wydajności  Systemu  lub  pracy Systemu  niezgodnej  z  Dokumentacją.  Działanie 
Systemu  prowadzące  do  otrzymywania  błędnych  wyników  przetwarzania  danych  w  tym 
mogące  powodować  lub  powodujące  utratę  danych,  uszkodzenie  danych  lub  utratę  ich 
spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. 
Jako  błąd  krytyczny  należy  rozumieć  również  błąd  mogący  powodować  lub  powodujący 
przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i 

danych. 

Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. 

Błąd 

Zwykły 

Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który: 

utrudnia realizację procesów biznesowych; 

utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; 

powoduje 

działanie Systemu nie zgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem 

krytycznym ani Błędem drobnym. 

Błąd 

Drobny 

Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania 
funkcji Systemu ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do: 

nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność 

zbędnych „kliknięć"), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp. 

A zatem, w ocenie Odwołującego, Zamawiający określił Błąd i w konsekwencji poszczególne 

kategorie  Błędów  w  sposób  całkowicie  otwarty  -  Błędem  jest  zdarzenie  lub  zakłócenie 

niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę. Przy 

takich  definicjach  Zamawiający  będzie  mógł  dowolne  zdarzenia  kwalifikować  jako  Błędy  w 

ramach  ich  poszczególnych  kategorii.  Zamawiający  -  zamiast  określić  przesłanki  uznania 

zdarzeń jako Błędy - tak sformułował w/w definicje, że Wykonawca na etapie przygotowania 

oferty nie może nawet szacunkowo ocenić liczby występujących Błędów. 

W  ocenie  Odwołującego,  trudno  w/w  definicje  uznać  za  prawidłowe  określenie  przez 

Zamawiającego  obowiązków  Wykonawcy,  czyli  określenie  w  sposób  zamknięty,  pełny  i 

jasny.  Jest  to  klasyczny  przypadek  czystej  uznaniowości  Zamawiającego  w  kształtowaniu 

zobowiązań  umownych  wykonawcy.  Zamawiający  jako  Błąd  może  wskazać  zdarzenie, 

którego przyczyna tkwi w działaniach czy zaniechaniach Zamawiającego - co wynika wprost 

ze  sformułowania  „bez  względu  na  jego  przyczynę".  Jest  to  oczywiście  sprzeczne  z 

przepisem  art.  433  pkt  3  Ustawy  2  dnia  11  września  2019  roku  Prawo  zamówień 

publicznych.  Mając  na  uwadze,  że  usługi  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia  będą 

realizowane  wyłącznie  w  okresie  obowiązywania  nowej  Ustawy  PZP,  Zamawiający, 

wszczynając  niniejsze  postępowanie,  powinien  wziąć  pod  uwagę  wolę  ustawodawcy  w 

zakresie obowiązku współdziałania czy klauzul abuzywnych. A to wszystko w celu należytej 

realizacji zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  przedmiotowe  definicje  rażąco  naruszają  przepis  art.  29  ust.  1 

Ustawy PZP. Wykonawca po zapoznaniu się z definicjami nie wie, które okoliczności zostaną 

zakwalifikowane  jako  Błędy,  a  które  nie.  Można  się  też  spodziewać,  że  jako  Błędy  będą 

zgłaszane okoliczności,  które  nie mają żadnego wpływu na  korzystanie z  Systemu  oraz  że 

takich zgłoszeń będzie bardzo dużo. Uniemożliwia to sporządzenie oferty  - Wykonawca nie 

ma możliwości przybliżonego chociaż oszacowania liczby Błędów, jakie mogą być zgłaszane 

przez Zamawiającego, a do usunięcia których będzie zobowiązany. Szczególnie, że przy tym 

poziomie  uznaniowości  ,  jakim  jest  obecnie  obarczona  definicja  Błędu,  liczba  ta  może  być 

dowolnie  duża.  Zatem  obecnie  Odwołujący  nie  ma  możliwości  oszacowania  ceny  oferty  - 

koszty  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  usuwania  Błędów  są  całkowicie 

niemierzalne  i  niemożliwe  do  oszacowania  na  etapie  przygotowania  oferty.  Odwołujący 

powołał  się  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  19  grudnia  2016 

roku, sygn. akt XXIII Ga 780/16. 

Zdaniem  Odwołującego  mając  na  uwadze  powyższe  konieczna  jest  taka  zmiana  definicji 

Błędu, aby usunąć z tej definicji wszystkie nieostre i niedookreślone elementy definicji, które 

nie mają wpływu na korzystanie przez Zamawiającego z funkcjonalności Systemu i które nie 

wpływają  na  prawidłowe  funkcjonowanie  organizacji  Zamawiającego.  Odwołujący 

przedstawił  definicje z  postępowania prowadzonego przez  Ministerstwo Sprawiedliwości  na 

„Budowę*  utrzymanie  i  rozwój  systemu  Krajowy  Rejestr  Zadłużonych".  Odwołujący  zwrócił 

uwagę,  że  definicje  z  przywołanego  postępowania  są  zgodne  ze  standardami 

obowiązującymi  na  rynku  informatycznym  -  odwołują  się  do  oceny  działania  systemu  w 

odniesieniu do 

jego Dokumentacji. Kryterium takiego wyraźnie brakuje w postanowieniach w 

niniejszym postępowaniu. 

Błąd 

Zdarzenie 

lub zakłócenie nie będące częścią standardowego działania Systemu, skategoryzowane i 

opisane w Załączniku nr 5 do Umowy. 

Błąd 

krytyczny 

Stan System

u, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie 

eksploatowanej wersji lub według wymagań do funkcjonalności Systemu, mogący skutkować lub 
skutkujący uniemożliwieniem lub istotnym ograniczeniem wykorzystania Systemu lub jego istotnej 
funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych, w tym mogący powodować lub powodujący 
utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności. 
Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie 
zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. 
Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. 

Błąd 

Zwykły 

Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie 
eksploatowanej wersji Systemu lub według wymagań do funkcjonalności Systemu, który prowadzi do: 

braku możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie, lub 

błędnego działania funkcjonalności Systemu lub 

powolnej pracy Systemu lub 

innego błędu, 

co  wpływa  w  sposób  istotny  na  wyniki  pracy  Odbiorców  usług,  Użytkowników  branżowych  i 
Użytkowników zarejestrowanych 

Błąd 
drobny 

Stan Systemu; 

w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie 

eksploatowanej wersji 

Systemu lub według wymagań do funkcjonalności Systemu skutkiem 

czego zostały ujawnione błędy, które prowadzą do: 

nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność 

zbędnych „kliknięć"), utrudniające uzyskanie pożądanego przez Odbiorcę, Użytkowników 
branżowych i Użytkowników zarejestrowanych rezultatu usług, itp., lub * inne błędy nieujęte w 

niniejszej tabeli. 

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o wprowadzenie prawidłowych definicji Błędu 

oraz  poszczególnych  kategorii  Błędów  poprzez  wykreślenie  z  definicji  Błędu  zwrotu  „bez 

względu  na  jego  przyczynę"  oraz  odniesienie  poszczególnych  kategorii  błędu  do  stanu 

Systemu w odniesieniu do jego Dokumentacji poprzez wprowadzenie do SIWZ definicji: 

Zarzut  nr  4  - 

§  2  ust.  1  IPU  Przedmiot  zamówienia  w  związku  z  SIWZ,  Tom  I,  pkt  5 

Przedmiot zamówienia – nieuzasadniona rezygnacja z podziału zamówienia na części  

Sygn. akt: KIO 5/21 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  96  ust.  1  pkt  11  Ustawy  PZP  w 

trakcie 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  Zamawiający  sporządza 

protokół,  zawierający  powody  niedokonania  podziału  zamówienia  na  części.  W  niniejszym 

postępowaniu Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części, a jednocześnie nie 

zawarł  w  protokole  rzeczywistych,  pełnych  i  racjonalnych  przyczyn  braku  takiego  podziału. 

Tym  samym  naruszenie  przepisów  Ustawy  PZP  jest  oczywiste.  Odwołujący  wskazał,  że 

Błąd 

Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu, skategoryzowane i 
opisane w Załączniku nr 5 do Umowy. 

Błąd 

krytyczny 

Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie 
eksploatowanej wersji, skutkujący: 

uniemożliwieniem poprawnego wykorzystania Systemu lub jego niezbędnej 

funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych, 

zakłóceniem pracy Systemu polegającym na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu 

lub pracy Systemu, 

działaniem Systemu prowadzącym do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania 

danych, w tym mogący powodować lub powodujący utratę danych, uszkodzenie danych 
lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w 

Systemie. 

Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący 
przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością Systemu i 

danych. 

Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym 

Błąd 

zwykły 

Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie 
eksploatowanej wersji Systemu, nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który 

prowadzi do: 

utrudnionej realizacji procesów biznesowych; 

utrudnienia efektywnego wykorzystania System u lub funkcjonalności Systemu; 

Błąd nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym 

Błąd 

drobny 

Stan Systemu, w 

którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie 

eksploatowanej wersji Systemu skutkiem czego zostały ujawnione błędy, które nie stanowią 
zagrożenia wykonania funkcji Systemu ale wpływają negatywnie na komfort pracy użytkownika, 
które prowadzą do nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, 
konieczność zbędnych „kliknięć"}, utrudniające uzyskanie pożądanego rezultatu, itp 

przepis  art.  96  ust.  1  pkt  11  Ustawy  PZP  stanowi  transpozycję  do  polskiego  porządku 

prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej  - 

stanowiącej, że instytucje 

zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu 

podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym 

sprawoz

daniu,  o  którym  mowa  w  art.  84  dyrektywy  klasycznej.  Oba  te  przepisy-  polskiego 

Prawa  zamówień  publicznych  oraz  Dyrektywy  klasycznej  należy  interpretować  z 

uwzględnieniem  jednego  z  głównych  celów  dyrektyw  z  zakresu  zamówień  publicznych  -  a 

celem tym jest z

większenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku 

zamówień  publicznych  oraz  zwiększeniem  konkurencji  między  wykonawcami.  Zgodnie  z 

motywem  78  preambuły  do  dyrektywy  klasycznej  w  przypadku, gdy  instytucja  zamawiająca 

zdecyduje,  że  podział  zamówienia  na  części  nie  byłby  właściwy,  stosowne  indywidualne 

sprawozdanie  lub  dokumenty  zamówienia  powinny  zawierać  wskazanie  głównych  przyczyn 

decyzji  instytucji  zamawiającej.  Powyższy  motyw  preambuły  wymienia  następujące 

przykładowe przyczyny: 

a) 

instytucja  zamawiająca  mogłaby  stwierdzić,  że  taki  podział  groziłby  ograniczeniem 

konkurencji  albo  nadmiernymi  trudnościami  technicznymi  lub  nadmiernymi  kosztami 

wykonania zamówienia, 

b) 

potrzeba  skoordynowania  działań  różnych  wykonawców  realizujących  poszczególne 

części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. 

Odwołujący wskazał, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z 

podziału  na  części  uznał  jedynie  nadmierne  trudności  czy  koszty  oraz  brak  koordynacji, 

skutkujący poważna groźba nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, 

iż obawy związane z ewentualnymi trudnościami, które nie są nadmierne, czy problemami z 

koordynowaniem  działań  wykonawców,  z  którymi  nie  wiąże  się  poważna  groźba 

nieprawidłowej realizacji zamówienia  - nie mogą być przyczyną braku podziału zamówienia 

na części. Tym bardziej taką przyczyną nie może być wygoda zamawiającego. 

W  ocenie  Odwołującego,  oczywistym  jest,  że  Zamawiający  podejmuje  decyzję  o  braku 

podziału  zamówienia  na  części  w  zależności  od  swoich  potrzeb,  jednakże  w  każdym 

przypadku  swoboda  Zamawiającego  jest  ograniczona  zasadą  zachowania  uczciwej 

konkurencji.  Zamawiający  jest  zobowiązany  badać,  czy  w  konkretnych  okolicznościach 

decyzja  o  braku  podziału  nie  naruszy  konkurencji  poprzez  ograniczenie  możliwości 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  całym  grupom  wykonawców.  Brak  podziału 

niniejszego zamówienia na części zdaniem odwołującego naruszą tę konkurencję. 

Przedmiotem zamówienia, zgodnie z § 3 Umowy, jest świadczenie 3 różnych usług: 

wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu; 

28.1.2. modyfikacji Systemu; 

szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub 

osób wskazanych przez Zamawiającego. 

I

stota zamówienia i jego różnorodność mieści się w pojęciu System - zgodnie z definicją z §1 

23.  System 

System teleinformatyczny Krajowego Rejestru Karnego, na który składają się: 

system KRK 1.0 opisany w 

Załączniku nr 1 do Umowy 

system KRK 2.0 opisany w 

Załączniku nr 2 do Umowy 

3) system RSPTS opisany w 

Załączniku nr 3 do Umowy 

Elementy Systemu znajdują się w Departamencie Informatyzacji i Rejestrów 
Sądowych Ministerstwa Sprawiedliwości 

Jak  wynika  z  powyższej  definicji  -  usługi  określone  w  §  2  Umowy,  stanowiące  przedmiot 

zamówienia, dotyczą 3 niezależnych od siebie systemów informatycznych, które obecnie są 

utrzymywane i rozwijane przez niezależne zespoły. A zatem - na chwilę obecną nie istnieje 

jednolity,  stanowiący  nierozerwalną  całość  „System  teleinformatyczny  Krajowego  Rejestru 

Karnego".  Nie istnieją zatem  też  żadne  racjonalne  przesłanki,  aby  łączyć  3 dotychczasowe 

projekty  w  1  umowę  -  którą  realizować  będzie  tylko  1  wykonawca.  O  ile  można,  w  ocenie 

Odwołującego,  zrozumieć,  że  Zamawiający  połączył  w  1  zamówieniu  usługi  dla  3  różnych 

systemów,  to  nie  jest  zrozumiałe,  dlaczego  jednocześnie  Zamawiający  zaniechał  podziału 

zamówienia na części, odrębne dla każdego z systemów. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zakłada,  że  zawarte  w  protokole  uzasadnienie  braku  podziału 

zamówienia  na  części  jest  ogólnikowe  i  nie  odnoszące  się  w  ogóle  do  specyfiki 

postępowania,  zostało  sformułowane  na  tak  dużym  poziomie  ogólności,  że  równie  dobrze 

mogłoby dotyczyć każdego innego postępowania na usługi informatyczne. Wskazać jednak 

należy,  że  usługi  utrzymania  i  rozwoju  dla  każdego  z  3  systemów:  systemu  KRK  1.0, 

systemu KRK 2.0 i systemu RSPTS mogą być świadczone w całkowitym oderwaniu od usług 

dla pozostałych systemów.  Przykładowo  -  świadczenie usług  dla  KRK  1.0 w  żaden  sposób 

nie wpływa na sposób i terminowość świadczenia usług dla KRK 2,0 czy RSPTS. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  wskazał  też,  jakie  to  rzekome  „nadmierne" 

trudności wynikałyby z faktu, że inny wykonawca świadczyłby usługi dla systemu KRK 1.0, a 

inny  wykonawca - 

świadczyłby usługi dla systemu RSPTS. Brak takiego wskazania jest dla 

Odwołującego  oczywisty-trudności  takie  po  prostu  nie  istnieją.    Odwołujący  powołał  się  na 

wyrok 

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku w wyroku z  dnia 12.12.2019 

r., sygn. akt I Sa/Bk 508/19 oraz  Naczelnego 

Sądu Administracyjnego z dnia 24.11.2016 r., 

sygn.  akt  II  GSK  1127/15,  wyrok  KIO  z  dnia  12.06.2018r.,  sygn.  akt:  KIO  1022/18,  KIO 

2016/18, KIO 2346/16, KIO 2236/17. 

Zdaniem  Odwołującego  w  każdym  przypadku  zaniechania  podziału  zamówienia  na  części 

nieodzowne jest przeprowadzenie przez zamawiającego szczegółowej analizy, dokonanej na 

tle konkretnego stanu faktycznego, czy nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji 

i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 pkt 11 w 

związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP.  

W

obec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: podziału zamówienia 

na części zgodnie z wymaganiami art. 36aa Ustawy PZP poprzez wydzielenie osobnych 

części dla każdego z systemów informatycznych, tj. KRK 1.0, KRK 2.0 i RSPT, tj.: 

Usług  wsparcia  eksploatacji,  świadczenia  serwisu  i  wsparcia  technicznego  dla 

Systemu, usług modyfikacji  Systemu oraz szkoleń/warsztatów  dla  Użytkowników 

wewnętrznych, 

Administratorów 

Systemu 

lub 

osób 

wskazanych 

przez 

Zamawiającego - dla systemu KRK 1.0 opisanego w Załączniku 1 do Umowy, 

Usług  wsparcia  eksploatacji,  świadczenia  serwisu  i  wsparcia  technicznego  dla 

Systemu, usług modyfikacji  Systemu oraz szkoleń/warsztatów  dla  Użytkowników 

wewnętrznych, 

Administratorów 

Systemu 

lub 

osób 

wskazanych 

przez 

Zamawiającego - dla systemu KRK 2.0 opisanego w Załączniku 2 do Umowy, 

Usług  wsparcia  eksploatacji,  świadczenia  serwisu  i  wsparcia  technicznego  dla 

Systemu, usług modyfikacji  Systemu oraz szkoleń/warsztatów  dla  Użytkowników 

wewnętrznych, 

Administratorów 

Systemu 

lub 

osób 

wskazanych 

przez 

Zamawiającego - dla systemu RSPTS opisanego w Załączniku 3 do Umowy; 

oraz dokonanie innych zmian będących skutkiem podziału zamówienia na części. 

Zarzut  nr  4 

–  Załącznik  nr  5  do  IPU  „Wykonywanie  usług  na  rzecz  Zamawiającego 

związanych z utrzymywanym Systemem" (sygn. akt: KIO 126/21, KIO 128/21 oraz KIO 

Odwołujący  wskazał,  że  w  pkt  1  Załącznika  5  Zamawiający  określa  katalog  usług  jakie 

Wykonawca  zobowiązany  będzie  świadczyć  w  ramach  wykonywania  usług  na  rzecz 

Zamawiającego  związanych  z  utrzymywanym  Systemem.  Definiując  katalog  usług 

Zamawiający  używając  w  pkt  1,  ppkt  1)  przed  listą  wymienionych  czynności  zwrotu 

„polegających w szczególności na" oraz poprzez użycie zwrotów otwierających katalog usług 

w pkt 1, ppkt 1) tiret d) oraz pkt 1, 

ppkt 3) tiret b) o treści „i inne" spowodował, że przedmiot 

zamówienia  został  opisany  w  sposób  niejasny,  nieprecyzyjny  i  otwarty.  Zamawiający  w 

sposób  otwarty  definiuje  więc  zobowiązania  Wykonawcy,  Odwołujący  na  etapie 

sporządzania  oferty  nie  jest  w  stanie  ocenić,  jaki  zakres  usług  zobowiązany  będzie 

świadczyć  z  tytułu  wykonywania  usług  na  rzecz  Zamawiającego  związanych  z 

utrzymywanym  Systemem.  Zatem

,  zdaniem  Odwołującego,  w  tym  przypadku  mamy  do 

czynienia  z  otwartym  i  niepełnym  zakresem  przedmiotu  umowy  w  zakresie  świadczonych 

usług. Zamawiający nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1 

Ustawy PZP. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  pkt  7,  Załącznika  5  Zamawiający  w  sposób  następujący 

definiuje wymagania co do Czasu realizacji usług przez Wykonawcę: 

Czas realizacji 

Wykonawca realizuje Zgłoszenie w czasie nie dłuższym niż czas realizacji wskazany 

przez Zamawiającego w przekazanym Zgłoszeniu do Wykonawcy. 

Czas  realizacji  Zgłoszenia  przez  Wykonawcę,  liczony  jest  od  momentu  przekazania 

Zgłoszenia  w  wykorzystywanym  przez  Zamawiającego  systemie  zgłoszeniowym  do 

Wykonawcy  do  momentu  przekazania  (w  formacie  yyyy-mm-dd-

hh:mm)  rozwiązanego 

Zgłoszenia do Zamawiającego w Systemie, bez okresów, kiedy Zgłoszenie pozostawało po 

stronie Zamawiającego pod warunkiem zamknięcia Zgłoszenia przez Zamawiającego." 

W  ocenie  Odwołującego,  zdefiniowane  w  powyższy  sposób  wymaganie  powoduje,  że 

Zamawiający  jednostronnie  i  bez  jakiejkolwiek  gwarancji  uwzględnienia  obiektywnych 

kryteriów  dotyczących  realnego  czasu  i  terminu  realizacji  danej  usługi  będzie  decydował  o 

warunkach  realizacji  usługi.  To  jedynie  od  decyzji  Zamawiającego  może  zależeć  czy 

Wykonawca będzie w stanie zrealizować usługę w wyznaczonym terminie i czy Wykonawca 

z  uwagi  na  wyznaczenie  obiektywnie  zbyt  krótkiego  czasu  i  terminu  realizacji  danej  usługi 

będzie  musiał  płacić  kary  w  wysokości  0,5  %  miesięcznego  wynagrodzenia  brutto 

określonego w § 7 ust. 1 za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia realizacji usługi. W ocenie 

Odwołującego  jest  to  klasyczny  przypadek  czystej  uznaniowości  Zamawiającego  w 

kształtowaniu  zobowiązań  umownych  wykonawcy.  Przedmiotowe  zapisy  rażąco  naruszają 

przepis art. 29 ust. 1 Ustawy P2P gdyż zakres obowiązków Wykonawcy nie został określony 

w sposób jednoznaczny i zamknięty. Po analizie Załącznika 5 do IPU, Odwołujący nie wie, w 

jakim  reżimie  czasowym  przyjdzie  mu  realizować  usługi,  za  przekroczenie  czasu  realizacji 

których będzie musiał płacić wysokie kary. Odwołujący nie ma możliwości oszacowania ani 

ceny  oferty,  ani  ryzyk  wynikających  z  niedotrzymania  SLA  -  koszty  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  określonym  Załącznikiem  5  do  IPU  są  całkowicie  niemierzalne  i 

niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty. 

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez: 

Opisanie  w  Załączniku 5  do  IPU  zobowiązań Wykonawcy  określonym  i  zamkniętym 

katalogiem 

usług, które zobowiązany będzie realizować. 

Określenie kryteriów dla czasu realizacji poszczególnych usług Wykonawcy poprzez 

a) 

zastąpienie zapisu pkt 7. Ppkt 1): 

„1)  Wykonawca  realizuje  Zgłoszenie  w  czasie  nie  dłuższym  niż  czas  realizacji  wskazany 

przez Za

mawiającego w przekazanym Zgłoszeniu do Wykonawcy." 

zapisem: 

„1)  Wykonawca  realizuje  Zgłoszenie  w  czasie  nie  dłuższym  niż  czas  realizacji  uzgodniony 

przez strony." 

lub alternatywnie 

b) 

określenie dla każdej usługi z katalogu usług, które Wykonawca zobowiązany będzie 

świadczyć  z  tytułu  Wykonywania  usług  na  rzecz  Zamawiającego  związanych  z 

utrzymywanym  Systemem  zakładanego  czasu  realizacji  zgłoszenia  (usługi),  okna 

dostępności  usługi  oraz  minimalnego  czasu,  w  jakim  zgłoszenie  musi  zostać  przekazane 

przez  Zama

wiającego  do  Wykonawcy  przed  planowanym  terminem  rozpoczęcia  jego 

realizacji. 

Zarzut nr 5 - 

§ 2 ust 19 IPU Przedmiot zamówienia - ukształtowanie odpowiedzialności 

wykonawcy na zasadzie ryzyka 

Odwołujący  wskazał,  że  w  §  2  „Przedmiot  umowy"  Zamawiający  zawarł  następujące 

postanowienie: 

„19.  Wykonawca  odpowiada  na  zasadzie  ryzyka  za  działanie  Systemu  i  poszczególnych 

Produktów przez cały okres obowiązywania Umowy." 

Zdaniem  Odwołującego  jest  to  całkowicie  niezrozumiałe  odejście  przez  Zamawiającego  od 

określonych  w  prawie  cywilnym  zasad  odpowiedzialności  kontraktowej.  Jest  to  klasyczna 

klauzula  abuzywna  w  rozumieniu  art.  433  Ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  Prawo 

zamówień publicznych. Mając na uwadze, że usługi w ramach przedmiotowego zamówienia 

będą  realizowane  wyłącznie  w  okresie  obowiązywania  nowej  Ustawy  PZP,  Zamawiający, 

wszczynając  niniejsze  postępowanie,  powinien  wziąć  pod  uwagę  wolę  ustawodawcy  w 

zakresie obowiązku współdziałania czy klauzul abuzywnych. A to wszystko w celu należytej 

realizacji  zamówienia.  Tymczasem  Zamawiający  bez  żadnego  uzasadnienia  i  bez  istnienia 

przyczyn  wprowadził  do  umowy  postanowienie,  zgodnie  z  którym  wykonawca  odpowiadał 

będzie na zasadzie ryzyka. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe postanowienie powoduje, 

że umowa jest korzystna tylko dla jednej ze stron - dla Zamawiającego, a Wykonawca ponosi 

odpowiedzialność  za okoliczności,  które  nie  są przez  niego zawinione.  Odwołujący  powołał 

się na wyrok KIO1698/10.  

Niezależnie 

od 

powyższego 

Odwołujący 

wskazał, 

że 

umowne 

rozszerzenie 

odpowiedzialności  kontraktowej  wykonawcy  poza  zakres  odpowiedzialności  kontraktowej 

określony  w  art.  471  KC  (odpowiedzialność  kontraktowa  na  zasadzie  winy)  dopuszczalne 

jest  jedynie  w  przypadku  ws

kazanym  w  przepisie  art.  473  §1  KC.  Z  kolei  postanowienie 

przepisu art. 473 § 1 KC wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie 

odpowiedzialność  za  okoliczności,  za  które  z  mocy  ustawy  odpowiedzialności  nie  ponosi, 

tylko  w  sytuacji  wskazanej  w  tym  przepisie  -  a  mianowicie  w  Umowie  takie  oznaczone 

okoliczności muszą być wyraźnie określone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył 

wska

zaną regulację  art. 473 §  1  KC  (w  związku z  art.  14  i  art.  139  Ustawy).  Zamawiający, 

chcąc  skutecznie  zastosować  art.  473  §  1  KC  i  skutecznie  rozszerzyć  odpowiedzialność 

kontraktową  wykonawcy  na  okoliczności  inne  niż  zawinione,  musiałby  w  Umowie  wskazać 

konkretne  „oznaczone  okoliczności",  w  przypadku  zaistnienia  których  odpowiedzialność 

wykonawcy 

byłaby rozszerzona. Niedopuszczalność takiego rozszerzenia odpowiedzialności 

wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura 

akt I CSK 748/12: „Może zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową przyjmując 

odpowi

edzialność  także za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  z  przyczyn  od 

niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej. Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i 

orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 

473 §1 k.c. musza w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić}, za jakie inne - niż wynikające z 

ustawy  - 

okoliczności  dłużnik  ma  ponosić  odpowiedzialność  (porównaj  wskazany  wyżej 

wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  6  października  2010  r.,  U  CSK  180/10).  Okoliczności  te 

zatem muszą być w umowie wyraźnie określone." 

Tymczasem  Zamawiający  nie  określił  w  przedmiotowym  zapisie  Umowy  -  wbrew  regulacji 

art.  473  §  1  KC  -  tych  konkretnych,  oznaczonych  okoliczności,  na  które  odpowiedzialność 

miałaby być rozszerzona. A jednocześnie - odpowiedzialność tę rozszerzył, i to aż na zasadę 

ryzyka. 

W

obec  powyższego  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  §  2  ust. 

Zarzut  nr  6  -  Umowa  - 

Odpowiedzialność  kontraktowa  niezgodna  z  zasadami  prawa 

cywilnego 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna 

odstąpił  od  uregulowania  odpowiedzialności  wykonawcy  z  tytułu  realizacji  Umowy  na 

zasadach  odpowiedzialności  kontraktowej  określonej  w  przepisach  Kodeksu  Cywilnego. 

Z

amawiający konsekwentnie posługuje się pojęciem „opóźnienie" - § 8 ust. 2, 3, 4, 6, 7, 9, 15 

i  18  oraz  §  9  ust.  1  pkt  4  IPU.  Oczywistym  jest,  że  Kodeks  Cywilny  jako  zasadę 

odpowiedzialności  kontraktowej  konstytuuje  odpowiedzialność  dłużnika  za  okoliczności,  za 

które ponosi on odpowiedzialność. Przy czym podkreślić należy, że pozycja wierzyciela jest 

bardzo  mocna  -  jest  ona  wzmocniona  poprzez  stworzenie  ustawowego  domniemania  winy 

dłużnika.  Taka  konstrukcja  odpowiedzialności  kontraktowej  jest  powszechnie  przyjmowana 

jako wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody, aby Zamawiający - jako podmiot 

publiczny,  który  zobowiązany  jest  do  równego  traktowania  wszystkich  uczestników  rynku  - 

dyskryminował  usługodawców  w  taki  sposób,  aby  rozszerzać  zakres  ich  odpowiedzialności 

także na okoliczności, za które dany wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Tymczasem 

właśnie  taką  odpowiedzialność  kontraktową  -  niezależną  od  winy  wykonawcy  -  uregulował 

Zamawiający wskazując na odpowiedzialność za opóźnienie. A przecież opóźnienie to sam 

fakt niedochowania terminu, niezależnie od tego, czy Wykonawca ponosi czy też nie ponosi 

odpowiedzialności  za  niedochowanie  takiego  terminu.  A  zatem  każda  kara  umowna  za 

opóźnienie  jest  karą  umowną,  która  nie  ma  związku  z  zachowaniem  Wykonawcy,  nie  ma 

związku z prawidłowym wykonaniem umowy. Pogląd o niemożności naliczenia kary umownej 

w  przypadku  braku  winy  potwierdzany  był  wielokrotnie  przez  Sąd  Najwyższy,  przykładowo 

już  w  wyroku z  dnia  20 marca  1968  r. II  CR  419/67:  ,,(...) jeżeli  wykonanie lub  nienależyte 

wykonanie  danego  zobowiązania  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  strona 

zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 Kc), kary umownej nie nalicza się", jak i 

obecnie, w najnowszych orzeczeniach - 

w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura 

akt  I  CSK  748/12:  „Kara  umowna  stanowi  odszkodowanie  umowne  i  przysługuje 

wierzycielowi  jedynie  wtedy 

gdy  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  jest 

następstwem  okoliczności;  za  które  dłużnik  ponosi  odpowiedzialność.  Innymi  słowy  zakres 

odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólne i odpowiedzialności 

kontraktowej  dłużnika,  który  zwolniony  jest  od  obowiązku  zapłaty  kary,  aby  wykaże,  że 

niewykonanie  lub  nienale

żyte  wykonanie  zobowiązania  było  następstwem  okoliczności.  za 

które  nie  ponosi  odpowiedzialności.  Oznacza  to,  że  przesłanka  dochodzenia  zapłaty  kary 

umownej  jest 

wina  dłużnika  w  postaci  co  najmniej  niedbalstwa."  Pogląd  taki  stanowi 

ugruntowana  obecnie  już  linie  orzecznicza  Sadu  Najwyższego,  jak  chociażby  wyrok  z  dnia 

26 stycznia 2011 r. II CSK 318/10, wyrok z dnia 6 października 2010 r. II CSK 180/10, wyrok 

z dnia 11 stycznia 2008 r. V CSK 362/07, wyrok z dnia 21 września 2007 r. V CSK 139/07, 

wyrok  z  dnia  11  marca  2004  r.  V  CSK  369/03,  wyrok  z  dnia  11  czerwca  2003  r.  III  CKN 

50/01, wyrok z dnia 27 czerwca 2003 r. IV CKN 300/01. Także Krajowa Izba Odwoławcza w 

wyroku  z  dnia  21  maja  2014  roku,  KIO  923/14  stwierdziła,  że  kara  umowna  może  być 

zastrzeżona  wyłącznie  w  przypadku  zwłoki  wykonawcy:  Odnosząc  się to  tego  zarzutu  Izba 

wskazuje,  że kara  umowna  jest  rodzajem  sankcji  cywilnoprawnej  zastrzeżonej  na  wypadek 

szkód  powstałych  w  wyniku  niewłaściwego  wykonania  umowy.  (...)  Odnosząc  się  do 

podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania 

ustanowienia  i  powiązania  kar  umownych  z  okolicznościami,  za  których  powstanie 

wykonawca nie odpowiada. Instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w 

bogatym  orzecznictwie  SN  (m.in.  wyrok  powoływany  w  odwołaniu)  wiąże  się  z 

niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  zobowiązań  w  zwykłym  wymiarze.  Jak 

stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r. (sygn. akt: V 

CSK 139/07): „Zgodnie z art 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c., zastrzeżona przez strony stosunku 

obligacyjnego  kara  umowna  należy  się  wierzycielowi  tylko  wtedy,  gdy  niewykonanie  lub 

nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi 

odpowiedzialność  (art.  471  k.c.),  To  oznacza,  że  kara  umowna  zastrzeżona  na  wypadek 

nietermin

owego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.), 

nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine k.c. domniemanie, 

iż  opóźnienie  w  spełnieniu  świadczenia  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  ponosi 

odpowiedzialność."  Dlatego  też  zamawiający  winien  ustalić  obowiązek  zapłaty  kar 

umownych w przypadku zwłoki wykonawcy". Podobnie Krajowa izba Odwoławcza orzekła w 

wyroku  z  dnia  14  marca  2012,  KIO  399/12:  „Zarzut  jest  zasadny  w  zakresie 

zakwestionowania  ustanowienia  i  powiązania  kar  umownych  z  okolicznościami,  za  których 

powstanie  wykonawca  nie  odpowiada.  (...)  Natomiast  instytucja  kar  umownych  zgodnie  ze 

stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże 

się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze". 

W ocenie Odwołującego, zaskarżone zapisy SIWZ powodują, że umowa jest korzystna tylko 

dla  jednej  ze  stron  - 

dla  Zamawiającego,  a  obowiązki  nałożone  są  tylko  na  Wykonawcę. 

Niezależnie 

od 

powyższego 

Odwołujący 

wskazał, 

że 

umowne 

rozszerzenie 

odpowiedzialności  dłużnika  poza  zakres  odpowiedzialności  określony  w  art.  471KC 

(odpowiedzialność  kontraktowa  na  zasadzie  winy)  dopuszczalne  jest  jedynie  w  przypadku 

wskazanym  w  przepis

ie  art.  473  §  1  KC.  Ż  kolei  postanowienie  przepisu  art.  473  §  1  KC 

wyraźnie  wskazuje,  że  dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  na  siebie  odpowiedzialność  za 

okoliczności,  za  które  z  mocy  ustawy  odpowiedzialności  nie  ponosi,  tylko  w  sytuacji 

wskazanej  w  tym  przepisie  - 

a  mianowicie  w  Umowie  takie  oznaczone okoliczności  muszą 

być wyraźnie określone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył wskazaną regulację 

art.  473  §  1  KC  (w  związku  z  art.  14  i  art.  139  Ustawy).  Zamawiający,  chcąc  skutecznie 

zastosować  art.  473  §  1  KC  i  skutecznie  rozszerzyć  odpowiedzialność  kontraktową 

wykonawcy  na  okoliczności  inne  niż  zawinione,  musiałby  w  Umowie  wskazać  konkretne 

„oznaczone  okoliczności",  w  przypadku  zaistnienia  których  odpowiedzialność  wykonawcy 

byłaby 

rozszerzona. 

Niedopuszczalność 

takiego 

rozszerzenia 

odpowiedzialności 

wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura 

akt I CSK 748/12: „Może zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową przyjmując 

odpowiedzial

ność także za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn, od 

niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej. Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i 

orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 

473 § 1 k.c. musza w umowie wskazać (oznaczyć. wymienić), za jakie inne - niż wynikające 

z  ustawy  - 

okoliczności  dłużnik  ma  ponosić  odpowiedzialność  (porównaj  wskazany  wyżej 

wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  6  października  2010  r.,  U  CSK  180/10).  Okoliczności  te 

zatem  muszą  być  w  umowie  wyraźnie  określone.”  Tymczasem  Zamawiający  nie  określił  w 

przedmiotowym  zapisie  Umowy  - 

wbrew  regulacji  art.  473  §  1  KC  -  tych  konkretnych, 

oznaczonych  okoliczności,  na  które  odpowiedzialność  miałaby  być  rozszerzona.  A 

jednocześnie - odpowiedzialność tę rozszerzył.   

I

zba ustaliła co następuje: 

Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej 

sprawie  ma  zastosowanie  art.  90 

ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2020  ze  zm.),  który 

stanowi,  że  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  prawo 

zamówień  publicznych  z  dnia  29  stycznia  2004  r.,  wszczętych  i  niezakończonych  przed 

dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej „Pzp”. 

Z

godnie  natomiast  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2020  ze  zm.),  do 

postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań 

o  udzielenie 

zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), 

zwanej dalej „nPzp”. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia 

odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.  

W  dniu  9  lutego  2021  w  sprawie  o  sygn

.  akt:  KIO  5/21  wpłynęło  pismo  Odwołującego, 

zawierające oświadczenie o cofnięciu zarzut nr 4. 

W 

dniu  11  lutego  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęły  odpowiedzi 

Zamawiającego na odwołania. Zamawiający oświadczył, że: 

  W sprawie o sygn. akt: KIO 5/21, uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 5 

oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1, 3 oraz 4; 

  W sprawie o sygn. akt: KIO 126/21 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 

4, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 oraz 3; 

  W sprawie o sygn. akt: KIO 128/21 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 

4, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 oraz 3; 

  W sprawie o sygn. akt: KIO 129/21 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 

4, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 oraz 3. 

W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że rozpoznaniu na rozprawie podlegają zarzuty:  nr 1 oraz 

3 odwołań. W zakresie zarzutu nr 4 (odwołanie o sygn. akt: KIO 5/21), który został cofnięty 

przez  O

dwołującego  oraz  w  zakresie  zarzutów  nr  2,  5  oraz  6  (odwołania  o  sygn.  akt:  KIO 

5/21)  które  został  w  całości  uwzględnione  przez  Zamawiającego  oraz  zarzutów  nr  2,  4,  5 

oraz  6  odwołań  o  sygn.  akt:  KIO  126/21,  KIO  128/21  oraz  KIO  129/21,  postępowanie 

odwoławcze  podlegało  umorzeniu,  zgodnie  z  art.  568  pkt  1  i  3  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  Przepi

sy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r. 

poz. 2020). 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555  nPzp), 

podtrzymanych  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności  postępowania 

(art.  534  ust.  1  nPzp),  która  oznacza  obowiązek  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki 

prawne.  

Izba ustaliła, w zakresie rozpoznawanych zarzutów, że Zamawiający prowadzi następujące 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej „Postępowania”): 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na Usługę wsparcia i modyfikacji Systemu KRK oraz RSPTS (sygn. 

akt: KIO 5/21) 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  „Usługi  wsparcia  i  modyfikacji  Systemu  Losowego  Przydziału 

Spraw (SLPS) (sygn. akt: KIO 126/21) 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.:  „Usługa wsparcia i  modyfikacji  Systemu  RZ” ( sygn.  akt:  KIO 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  Usługę  wsparcia  i  modyfikacji  systemów  Ministerstwa 

Sprawiedliwości (sygn. akt: KIO 129/21). 

W  P

ostępowaniach  Zamawiający  określił  następujące  kryteria  oceny  ofert:  „18.1.  Przy 

dokonywaniu  wyboru  najkorzystniejszej  ofe

rty  Zamawiający  stosować  będzie  następujące 

kryteria oceny ofert: 

a) 

Cena (C) - 60% (60 pkt.) 

b) 

Czas usunięcia awarii lub błędów (T) - 40% (40 pkt.)" 

Kryterium  „Czas usunięcia awarii  lub  błędów”  będzie rozpatrywane na  podstawie informacji 

podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Oferta”.  

W kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” Wykonawca zobowiązany jest zadeklarować 

tylko jeden zestaw z 

zestawów określonych przez Zamawiającego.  

W kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” Zamawiający wskazał, że będzie przyznawał 

punkty  za  poszczególne  zadeklarowane  zestawy  w  zakresie  czasu  usunięcia  awarii  lub 

błędów, odpowiednio, jak poniżej: 1) Zestaw 1 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub 

błędów - 0 punktów; 2) Zestaw 2 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 20 

punktów;  3)  Zestaw  3  i  określone  w  nim  czasy  usunięcie  awarii  lub  błędów  -  40  punktów; 

Zadeklarowany przez Wykonawcę zestaw określający, potwierdzający czas usunięcia awarii 

lub  błędów  może  zostać  wybrany  przez  Wykonawcę  tylko  z  powyższych  zestawów 

określonych  przez  Zamawiającego.  Wykonawca  nie  może  zadeklarować  innego  zestawu 

(określającego,  potwierdzającego  czas  usunięcia  awarii  lub  błędów)  oraz  podawać  w  ww. 

zestawach innych, odmiennych niż określone przez Zamawiającego czasów usunięcia awarii 

lub  błędów.  W  przypadku  zadeklarowania  przez  Wykonawcę  czasu  usunięcia  awarii  lub 

błędów  innych  niż  określone  i  przypisane  przez  Zamawiającego  do  wyżej  wymienionych 

zestawów lub zadeklarowanie przez Wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów w innym 

nieokreślonym  przez  Zamawiającego  zestawie  albo  niezadeklarowanie,  niepodanie, 

nieokreślenie  przez  Wykonawcę  czasu  usunięcia  awarii  lub  błędów,  tj.  Zestawu, 

Zamawiający uzna, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. 18.4.  

Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający w dokumencie „Istotne dla Stron Postanowienia Umowy” 

(dalej „IPU”) oraz w Załączniku 5 do IPU (sygn. akt: KIO 5/21) oraz w załączniku nr 3 (KIO 

126/21, KIO 128/21, KIO 129/21) 

zawarł następujące definicje: 

Błąd 

Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na 
jego przyczynę skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 (3) do Umowy. 

Błąd 

krytyczny 

Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do 
realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu 
wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu 
prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące 

po

wodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak 

możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. 
Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący 
przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i 

danych. 

Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. 

Błąd 

Zwykły 

Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który: 

utrudnia realizację procesów biznesowych; 

utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; 

powoduje działanie Systemu nie zgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem 

krytycznym ani Błędem drobnym. 

Błąd 

Drobny 

Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania funkcji 
Systemu ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do: 

nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność 

zbędnych „kliknięć"), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp. 

Izba  ustaliła,  że  w  §2  pkt  5  IPU  Zamawiający  zawarł  następujące  postanowienie: 

„Wykonawca gwarantuje dostępność Systemu (rozumianą jako czas działania Systemu bez 

Awarii  i  Błędu  krytycznego  określonych  w  Załączniku  nr  3  do  Umowy)  na  poziomie  co 

najmniej 98% w miesiącu kalendarzowym, z wyłączeniem ograniczeń dostępności usługi, o 

których mowa w ust. 6. 

Kalendarz dostępności: dla Systemu - 24 godziny na dzień, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku 

(366 dni w roku przestępnym). Do gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest 

wliczana  jego  niedostępność  wynikająca  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego 

polegających  na  zatrzymaniu  lub  zakłóceniu  pracy  Systemu,  spowodowanych  działaniami 

Zamawiającego  wynikającymi  z  eksploatacji  Infrastruktury  technicznej  lub  awarią 

Infrastruktury  technicznej,  w  tym  awarią  łączy  teletransmisyjnych,  awarią  sprzętu 

komputerowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. 

W  §2  ust.  13  IPU  Zamawiający  wskazał:  „(…)  Wykonawca  nie  odpowiada  za  Błędy 

spowodowane  nieautoryzowanymi  przez  Wykonawcę,  modyfikacjami  lub  konfiguracją 

wykonanymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany 

jednak  jest  do  ustalenia  przyczyn  wystąpienia  Błędów  i  przedstawienia  Diagnozy 

Zamawiającemu.  W  razie  sporu,  co  do  przyczyn  wystąpienia  Błędów  Zamawiający  powoła 

biegłego,  celem  wiążącego  ustalenia  przyczyny  wystąpienia  Błędów.  Koszty  powołania 

biegłego  i  naprawy  Błędów  ponosi  Strona  ponosząca  odpowiedzialność  za  powstanie 

Błędów.  Wykonawca  będzie  usuwał  błędy  spowodowane  działaniem  podmiotów  trzecich 

niezwłocznie  na  koszt  Strony  odpowiedzialnej  za  spowodowanie  Błędu,  przy  czym 

rozliczenie  nastąpi  po  ostatecznym  rozstrzygnięciu  wszystkich  okoliczności  faktycznych  i 

prawnych w sprawie.

” 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  w  załączniku  nr  3,  Zamawiający  w  pkt  8  Zamawiający  zawarł 

informacje dotyczącą Kategorii Błędów i Czasu realizacji Zgłoszeń: 

Tabela numer 1 

Kategorie Błędów i czas realizacji Zgłoszeń 

Kategoria 

Opis 

Priorytet w systemie 

zgłoszeniowym 

Czas realizacji 

Awaria 

Stan Systemu powodujący brak 
możliwości uruchomienia lub całkowite 
unieruchomienie Systemu lub brak 
dostępu do Systemu.  

krytyczny 

(zgodnie 

z 

ofertą 

przetargową)  

do  …….  (maksymalnie  do  8)  godzin 
zegarowych 

od 

Zgłoszenia 

albo 

stwierdzenia  Awarii  przez  Wykonawcę,  
liczonych w oknie 24x7 

Błąd 

krytyczny 

Błąd uniemożliwiający poprawne 
wykorzystanie Systemu lub jego 
niezbędnej funkcjonalności do realizacji 
procesów biznesowych. Zakłócenie 
pracy Systemu 

polegające na istotnym 

ograniczeniu wydajności Systemu lub 
pracy Systemu niezgodnej z 
Dokumentacją. Działanie Systemu 
prowadzące do otrzymywania błędnych 
wyników przetwarzania danych w tym 
mogące powodować lub powodujące 
utratę danych, uszkodzenie danych lub 
utratę ich spójności, brak możliwości 
przetwarzania lub rejestracji danych w 
Systemie. 

Jako błąd krytyczny należy rozumieć 
również błąd mogący powodować lub 
powodujący przełamanie 
zabezpieczeń związanych z 
poufnością, integralnością i 
dostępnością systemu i danych. 

Po udostępnieniu Obejścia Błąd 
krytyczny staje się Błędem zwykłym. 

wysoki 

(zgodnie 

z 

ofertą 

przetargową)  

do  …..  (maksymalnie  do  16)  godzin 
zegarowych  
od  Zgłoszenia  albo  stwierdzenia  Błędu 
krytycznego przez Wykonawcę, liczonych w 
oknie 24x7 

Błąd 

zwykły 

Błąd nie powodujący zatrzymania 
procesu biznesowego, który: 

utrudnia realizację procesów 

biznesowych;  

- utrudnia efektywne wykorzystanie 
Systemu lub funkcjonalności Systemu;  

powoduje działanie Systemu nie zgodne 

z Dokumentacją; 

nie 

będący Awarią, Błędem krytycznym 

ani Błędem drobnym. 

średni 

(zgodnie 

z 

ofertą 

przetargową)  

do  …….  (maksymalnie  do  81)  godzin 
zegarowych 

od 

Zgłoszenia 

albo 

stwierdzenia 

Błędu 

zwykłego 

przez 

Wykonawcę,  liczonych  w  oknie  7.30-16.30,  
5 Dni roboczych w tygodniu 

Błąd 

drobny 

Błąd ujawniony w obszarze zastosowań 
Systemu, który nie stanowi zagrożenia 
wykonania funkcji Systemu ale wpływa 
negatywnie na komfort pracy 
użytkownika który prowadzi do: 

- nieergonomicznej pracy (np. format 
pól, brak walidacji, literówki, błędne 
nazwy, konieczność zbędnych 
„kliknięć”), utrudniającej uzyskanie 
pożądanego rezultatu, itp. 

niski 

(zgodnie 

z 

ofertą 

przetargową)  

do  ……..  (maksymalnie  do  126)  godzin 
zegarowych 

od 

Zgłoszenia 

albo 

stwierdzenia 

Błędu 

drobnego 

przez 

Wykonawcę,  liczonych  w  oknie  7.30-16.30,  
5 Dni roboczych w tygodniu 

Do czasów wskazanych powyżej nie wlicza się czasu niedostępności wynikającej z zatrzymania lub zakłócenia pracy Systemu 
spowodowane awarią Infrastruktury technicznej, tj. awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią 
zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. Czas realizacji Zgłoszeń naprawy Błędów oraz skutków 
Błędów, naprawy bazy danych będzie liczony odpowiednio od chwili przywrócenia transmisji, zakończenia naprawy sprzętu 
komputerowego lub dostarczenia Wykonawcy poprawnych danych do odtworzenia Systemu. Każde takie zdarzenie zostanie 
udokumentowane poprzez sporządzenie notatki zawierającej informację o momencie rozpoczęcia i zakończenia jego 
występowania. 

Izba zważyła co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz 

orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołania  podlegają  oddaleniu.  Zarzuty  nr  1  oraz  nr  3,  które  podlegały  rozpoznaniu  przez 

Izbę  zostały  tożsamo  sformułowane  przez  Odwołującego  we  wszystkich  odwołaniach,  stąd 

też rozstrzygnięcie i uzasadnienia Izby poniżej odnosi się do wszystkich odwołań.  

Zarzut nr 1 

– naruszenie art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp 

W ocenie Izby  zarzut  nie potwierdził  się. Wskazać należy  na  wstępie,  że zgodnie z  art.  91 

ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów 

oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  ust.  2d 

ustawodawca wskazał, że Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny 

i  zrozumiały,  umożliwiający  sprawdzenie  informacji  przedstawianych  przez  wykonawców. 

Przywołany  przepis  statuuje obowiązek  Zamawiającego do  jednoznacznego i  zrozumiałego 

opisu kryteriów oceny ofert. W tym zakresie Odwołujący uzasadnił swój zarzut twierdzeniem, 

iż  wprowadzone przez  Zamawiającego kryterium  pozacenowe  –  „Czas usunięcia awarii  lub 

błędów”  jest  kryterium  pozornym  i  nieweryfikowalnym.  Nie  kwestionował,  zdaniem  Izby, 

opisu 

wymagań  zawartych  przez  Zamawiającego  w  Zestawach  (nr  1,  2,  3),  ale  wyłącznie 

przyjęty  przez  Zamawiającego  sposób  weryfikacji  oświadczenia  wykonawcy  złożonego  w 

formularzu oferty co do wyboru konkretnego zes

tawu. W konsekwencji uznać należy, że opis 

poszczególnych  Zestawów  w  ramach  kryterium  pozacenowego  jest  dla  Odwołujący 

jednoznaczny. Rozstrzygnięcia wymagało zaś to, czy przyjęty przez Zamawiającego sposób 

oceny  ww.  kryterium  jest  pozorny  i  nieweryfikowaln

y,  a tym  samym  stanowiący  naruszenie 

wskazanego przez Odwołującego art. 91 ust. 2d ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp.  

Zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył ww. przepisów. Izba stoi na stanowisku, że przepis 

art.  91  ust.  2d  ustawy  Pzp  musi  być  interpretowany  w  kontekście  konkretnego  kryterium 

pozacenowego,  charakteru  takiego  kryterium  oraz  przedmiotu  zamówienia.  Nie  ma 

wątpliwości,  iż  istnieją  kryteria  pozacenowe,  które  można  zweryfikować  za  pomocą 

konkretnych  obiektywnych  dowodów.  Zaliczyć  do  nich  należy  chociażby  doświadczenia 

wykonawcy  nabyte  podczas  realizacji 

konkretnych  zamówień,  gwarancję  producenta,  która 

może  być  potwierdzona  oświadczeniem  producenta,  określone  dodatkowe  funkcjonalności 

przedmiotu  zamówienia,  które  może  potwierdzić  producent.  Zauważyć  jednakże  należy,  że 

przepisy  ustawy  Pzp  wprowadzają  ograniczenia  co  do  doboru  przez  zamawiających 

kryteriów pozacenowych tylko w zakresie ich powiązania z przedmiotem zamówienia oraz w 

zakresie  zakazu  ustalenia  kryteriów  oceny  ofert  dotyczących  właściwości  wykonawcy,  a  w 

szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej,  technicznej  lub  finansowej.  Ustawodawca 

nie  określa  w  ustawie  Pzp  procedury  weryfikacji  spełnienia  przez  wykonawców  kryteriów 

pozacenowych.  Zdaniem  Izby  z  art.  91  ust.  2d  nie  sposób  wywieść  obowiązku 

Zamawiającego określenia w SIWZ bliżej niesprecyzowanej przez Odwołującego procedury 

weryfikacji  oświadczenia  wykonawcy.  Ustawodawca  zdaniem  Izby  nie  nakłada  na 

zamawiających  obowiązku  potwierdzenia  spełnienia  kryteriów  pozacenowych  jakimiś 

konkretnymi dowodami. Wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe Zamawiający 

powinien 

określić  sposób  sprawdzenia  informacji.  W  tym  aspekcie  zastosowanie  ma  art.  7 

ust.  1  ustawy  Pzp,  z  uwzględnieniem  rodzaju  kryterium  pozacenowego.  W  analizowanym 

stanie faktycznym

, istotą kryterium wprowadzonego przez Zamawiającego jest zobowiązanie 

wykonaw

cy  do  usunięcia  awarii  czy  błędu  w  czasie  realizacji  umowy  w  określonym 

przedziale  czasowym.  

Wykonawca  potwierdza  to  zobowiązanie  poprzez  złożenie 

stosowanego  oświadczenia.  Trudno  w  takiej  sytuacji  szukać  obiektywnych  dowodów 

potwierdzających  treść  zobowiązania  danego  wykonawcy.  Każdy  z  wykonawców  znajduje 

się  w  takiej  samej  pozycji,  każdy  z  nich  oceniając  swoje  doświadczenie,  swój  potencjał 

kadrowy i przewidywane zaangażowanie finansowe w realizację zamówienia dokonuje oceny 

przedmiotu  zamówienia  oraz  wymagań  Zamawiającego  określonych  w  poszczególnych 

Zestawach  i  wyraża  w  ofercie  konkretne  zobowiązanie  do  wykonania  zamówienia  na 

za

sadach  określonych  w  wybranym  Zestawie.  Nie  dochodzi  więc,  zdaniem  Izby,  do 

naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Oczywiście  na  etapie  badania  i 

oceny  ofert,  Odwołujący  ma  możliwość  kwestionowania  oświadczeń  wykonawcy  zawartych 

w ofercie, chociażby na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 czy 4 ustawy Pzp, jeśli w jego ocenie 

treść zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę nie znajduje odzwierciedlenia w ofercie 

czy też w innych obiektywnych okolicznościach.  

Zdaniem  Izby  specyfika  kryterium  wprowadzoneg

o przez  Zamawiającego  wyrażająca  się w 

powzięciu  przez  wykonawcę  określonego  zobowiązania  do  usunięcia  awarii  czy  błędu 

uza

sadnia  przyjęty  przez  Zamawiającego  zakres  informacji  służących  do  weryfikacji 

kryterium  pozacenowego.  Jest  to  bowiem  zobowiązanie  własne  wykonawcy  i  tylko 

wykonawca,  w  okolicznościach  omawianej  sprawy,  oceniając  swoje  indywidualne 

doświadczenie  oraz  zaangażowanie  kadrowe  i  finansowe  w  projekt  może  stanowić  źródło 

potwierdzenia składanych przez niego oświadczeń.   

Nie można zgodzić się z Odwołującym, że wybór określonego Zestawu przez wykonawcę w 

kryterium  pozacenowym  jest  tylko  nieweryfikowalną  deklaracją  wykonawcy.  Zdaniem  Izby, 

takie  oświadczenia  wykonawcy  jest  konkretnym  zobowiązaniem  wykonawcy  do  usunięcia 

awarii  czy  błędu  w  czasie  wymaganym  przez  Zamawiającego,  za które wykonawca  ponosi 

określoną  odpowiedzialność  na  etapie  realizacji  zamienienia.  Kryterium  czasu  usunięcia 

awarii  lub  błędu  jest  skorelowane  z  karami  umownymi  związanymi  z  nienależytym 

wykonaniem  świadczeń,  które  wynikają  z  niezachowania  umówionych  terminów  wykonania 

umowy.  Należy  tu  przywołać  §8  pkt  3  IPU,  który  stanowi,  że  w  przypadku  niedotrzymania 

terminów  określonych  w  Załączniku  nr  3  do  Umowy  dotyczących  usuwania  Błędów  (w  tym 

usuwania  Błędów  w  ramach  realizacji  obowiązków  Wykonawcy  wynikających  z  rękojmi  lub 

gwarancji), w

ykonawca zapłaci Zamawiającemu określone kary umowne.  

Zdaniem 

Izby Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 

K

ryteria  pozacenowe  winny  być  uzasadnione  potrzebami  Zamawiającego,  co  Zamawiający 

wykazał  powołując  się  na  znaczenie  i  wagę  Systemów.  Kryterium  to  pozostaje  w 

bezpośrednim, ścisłym związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na jakość 

oczekiwanych usług objętych Postępowaniami.  

Izba  uznała  za  niezasadne  żądanie  Odwołującego  zastąpienia  kryterium  pozacenowego  – 

„Czas  usunięcia  awarii  lub  błędu”  kryterium  „Test  kompetencji”.  Należy  wskazać,  że  to 

Zamawiający  określa  kryteria  oceny  ofert,  nie  zaś  Izba  czy  Odwołujący.  Za  niezasadne 

uznać  należy  oczekiwanie,  że  Izba  narzuci  Zamawiającemu  określone  kryterium 

pozacenowe,  szczególnie  to  wnioskowane  przez  jednego  z  wykonawców.  Izba  stoi  na 

stanowisku,  że  może  orzec  o  niezgodność  danego  kryterium  pozacenowego  z  przepisami 

ustawy  Pzp 

i  nakazać  jego  wykreślenie  czy  wprowadzenie  innego,  ale  wybranego  przez 

Zamawiającego, nie zaś przez Izbę czy Odwołującego.  

Ponadto Izba ws

kazuje, że omawiany zarzut Odwołującego oparty został na założeniu, że ze 

względu  na  wagę  kwestionowanego  kryterium  i  sposób  jego  skonstruowania  wysoce 

prawdopodobne  jest  wskazan

ie  przez  wszystkich  wykonawców  Zestawu  nr  3,  który 

spowoduje przyznanie ofertom maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Izba podkreśla, 

że  sformułowane  przypuszczenie  nie  mogło  jednak  stanowić  podstawy  uwzględnienia 

przedmiotowego  zarzutu.  Trzeba  mieć  bowiem  na  względzie,  że  z tych  samych  powodów 

(waga i konstrukcja kryterium) możliwa jest także sytuacja, w której wykonawca zrezygnuje z 

możliwych  do  zdobycia  punktów  w  tym  kryterium,  wyrównując  tą  stratę  odpowiednim 

obniżeniem  ceny.  Przypuszczenia  Odwołującego,  bez  chociażby  ich  uprawdopodobnienia 

nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia prawa przez Zamawiającego.  

Zarzut nr 3 

– definicja „Błędu” 

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba przychyla się do argumentacji Zamawiającego 

za

wartej w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący zakwestionował definicję „Błędu” zawartą 

w  IPU  oraz  w  załączniku  nr  5/3  do  umowy,  wskazując,  że  Zamawiający  nadużył  swojej 

uznaniowości  i  zdefiniował  błąd  jako  każde  zdarzenie  lub  zakłócenie  niebędące  częścią 

standardowego  działania  Systemu  bez  względu  na  jego  przyczynę.  To  powoduje  zaś,  że 

wykonawca  nie  może  oszacować  liczby  błędów  i  rodzi  ryzyko,  że  Zamawiający  jako  błąd 

może określić zdarzenia tkwiące w działaniach lub zaniechaniach Zamawiającego. Zdaniem 

Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  podziela  stanowisko 

Zamawiającego, iż nieuprawniona jest wybiórcza analiza zapisów 

IPU.  Definicja „Błędu”  jak  również  zakres odpowiedzialności  wykonawcy  podlega analizie z 

uwz

ględnieniem  całości  zapisów  IPU.    I  tak  wskazać  należy,  że  w  §2  ust.  13  IPU 

Zamawiający  jednoznacznie  zastrzegł,  że  Wykonawca  nie  odpowiada  za  Błędy 

spowodowane  nieautoryzowanymi  przez  Wykonawcę,  modyfikacjami  lub  konfiguracją 

wykonanymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany 

jednak  jest  do  ustalenia  przyczyn  wystąpienia  Błędów  i  przedstawienia  Diagnozy 

Zamawiającemu. W razie sporu,  co do  przyczyn  wystąpienia Błędów,  Zamawiający  powoła 

biegłego,  celem  wiążącego  ustalenia  przyczyny  wystąpienia  Błędów.  Koszty  powołania 

biegłego  i  naprawy  Błędów  ponosi  Strona  ponosząca  odpowiedzialność  za  powstanie 

Błędów.  Wykonawca  będzie  usuwał  błędy  spowodowane  działaniem  podmiotów  trzecich 

niezwłocznie  na  koszt  Strony  odpowiedzialnej  za  spowodowanie  Błędu,  przy  czym 

rozliczenie  nas

tąpi  po  ostatecznym  rozstrzygnięciu  wszystkich  okoliczności  faktycznych  i 

prawnych w sprawie. 

Tym  samym,  zdaniem  Izby, 

twierdzenie  jakoby  definicja  Błędu  zawarta  przez 

Zamawiającego  w  IPU  rodziła  po  stronie  wykonawcy  ryzyko,  iż  Zamawiający  wskaże  jako 

błąd zdarzenie, które tkwi w działaniach czy zaniechaniach Zamawiającego, uznać należy za 

niewykazane  i  nieznajdujące  oparcia  w  treści  dokumentacji  przetargowej.  Zamawiający 

bowiem wyraźnie i jednoznacznie wyłącza odpowiedzialność Wykonawcy za błędy, za które 

Zamawiający  jest  sam  odpowiedzialny.  Podnoszone  podczas  rozprawy  twierdzenia 

Odwołującego,  iż  w  przywołanych  zapisach  brak  jest  odniesienia  do  zaniechań 

Zamawiającego,  zdaniem  Izby,  nie  zasługuje  na  aprobatę.  Przywołana  powyżej  klauzula  w 

sposób  jednoznaczny  statuuje  podział  odpowiedzialności  stron  i  wyłącza  odpowiedzialność 

wykonawcy  za  działania  Zamawiającego,  co  również  zdaniem  Izby  obejmuje  ewentualny 

brak  działania  Zamawiającego,  przy  czym  zaniechania  Zamawiającego  muszą  być 

powiązane z określonym obowiązkiem działania i wynikać z umowy łączącej strony.  

Ponadto wskazać należy, na regulacje zawarte w §2 ust. 5 IPU, w którym wskazano, że do 

gwarantowanego  poziomu  dostępności  Systemu  nie  jest  wliczana  jego  niedostępność 

wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, polegających na zatrzymaniu lub 

zakłóceniu  pracy  Systemu,  spowodowanych  działaniami  Zamawiającego  wynikającymi  z 

eksploatacji  Infrastruktury  technicznej  lub  awarią  Infrastruktury  technicznej,  w  tym  awarią 

łączy  teletransmisyjnych,  awarią  sprzętu  komputerowego,  awarią  zasilania  lub  brakiem 

danych  niezbędnych  do  odtworzenia  Systemu.  Zamawiający  przez  przywołane 

postanowienie 

IPU  ogranicza  odpowiedzialność  Wykonawców  za  błędy,  które  pochodzą  z 

określonych  przyczyn  związanych  z  szeroko  rozumianą  „infrastrukturą”  Zamawiającego. 

Takie 

przedmiotowe 

skonkretyz

owanie  wykluczeń,  czyni,  zdaniem  Izby,  zarzut 

Odwołującego o nadużywaniu uznaniowości za niezasadny. 

W  ocenie  Izby, 

Zamawiający  wprowadził  szerszą  definicję  Błędu  niż  w  postępowaniach  na 

jakie powołuje się Odwołujący i doprecyzował, że za Błąd będzie uznawane każde zdarzenie 

lub  zakłócenie  niebędące  częścią  standardowego  działania  Systemu  bez  względu  na  jego 

przyczynę.  Przy  czym  Zamawiający  w  sposób  wyraźny  wskazał,  że  wykonawca  nie 

odpo

wiada  za  Błąd,  za  który  sam  Zamawiający  jest  odpowiedzialny.  Zamawiający 

przewidział procedurę weryfikacji ustaleń  co do przyczyn błędu, z udziałem biegłego, która 

nie  była  kwestionowana  przez  Odwołującego.  Izba  w  tym  zakresie  nie  dopatrzyła  się 

niejednoz

naczności opisu zakresu obowiązków wykonawcy czy problemów interpretacyjnych 

związanych  z  definicją  błędu.  Pojawienie  się  nowego  zapisu  „bez  względu  na  jego 

przyczynę”, którego dotychczas Zamawiający nie praktykował w swoich postępowaniach nie 

może uzasadniać naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający uregulował procedurę 

weryfikacji źródła Błędu, której zapisy nie były kwestionowane przez Odwołującego.  

Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż definicja zawarta w IPU powoduje, że 

wykonawca  nie  może  wycenić  przedmiotu  zamówienia.  W  tym  zakresie  twierdzenia 

Odwołującego są bardzo ogólnie i sprowadzają się do stwierdzenia, iż zapis „bez względu na 

jego  przyczynę”  powoduje  niemożność  oszacowania  liczby  Błędów.  Zdaniem  Izby  z  uwagi, 

na  przyjęte  zapisy  odnośnie sposobu  weryfikacji  źródła Błędów,  a  w  konsekwencji kosztów 

związanych z usunięciem Błędów, twierdzenia Odwołującego uznać należy za niezasadne. Z 

przywołanych  zapisów  IPU  wynika  w  sposób  oczywisty,  że  koszty  związane  z  Błędami, 

których  źródłem  jest  Zamawiający  lub  osoby  działające  z  imieniu  Zamawiającego,  nie  są 

ponoszone przez wykonawcę. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557  oraz  art. 

574 ustawy z 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 

5 pkt 1 

oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:        ……………………….. 

……………………….