KIO 20/22 POSTANOWIENIE dnia 20 stycznia 2022 r.

Sygn. akt KIO 20/22 

POSTANOWIENIE 

          z dnia 20 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 20 stycznia 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

3  stycznia  2022  r.  przez  wykonawc

ę  Strabag  Sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  J. 

Gromkowskiego we W

rocławiu 

przy udziale 

wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do 

udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego 

postanawia: 

1. umarza 

postępowania odwoławcze; 

2.  znosi  wzajemnie  koszty 

postępowania  odwoławczego  i  nakazuje  zwrot  z  rachunku 

bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  20.000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia 

tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wartość wpisu od odwołania na rzecz Strabag Sp. z 

o.o. w Pruszkowie. 

Stosownie  do  art.  579  oraz  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze postanowienie  -  w 

terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:      ………………………… 

Sygn. akt KIO 20/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  J.  Gromkowskiego  we 

Wrocławiu – wszczął w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), 

dalej jako 

„Pzp” albo „pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę 

Centrum  Zdrowia  Psychicznego  dla  Dzieci  i 

Młodzieży  w  Wojewódzkim  Szpitalu 

Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało

w 

Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  24  grudnia  2021  r.  pod  numerem  2021/S  250-

3  stycznia  2022  r.  wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie 

wniósł  odwołanie 

wobec  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  dalej  jako  „SWZ”.  Zachowany  został 

termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  16  pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  pzp  w  zw.  z  art.  647  k.c.  przez  przyznanie 

z

amawiającemu w § 12 ust. 7 pkt 1 lit. a), ust. 9, ust. 13 załącznika nr 4 do SWZ - 

Istotnych  postanowień  umownych,  dalej  jako:  „IPU”,  prawa  do  odmowy  dokonania 

odbioru końcowego (przerwania czynności odbioru) w każdym przypadku wystąpienia 

wad, 

nawet  jeżeli  wady  mają  charakter  nieistotny,  podczas  gdy  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami  uprawnienie  do  odmowy  odbioru  końcowego  powinno 

mi

eć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych; 

2.   art. 453 ust. 1 pzp w zw. z art. 450 pzp, art. 8 ust. 1 pzp 

przez ustalenie w § 12 ust. 7 

lit. b) IPU, § 12 ust. 11 IPU, § 13 ust. 1 IPU, że:  

(i) 

Zamawiający  ma  prawo  do  wstrzymania  zapłaty  wynagrodzenia  wykonawcy 

do  czasu  usunięcia  wad  odbiorowych  a  tym  samym  ma  stanowić  w  istocie 

zabezpie

czenie  należytego  wykonania  umowy  co  narusza  dopuszczalne 

formy zabezpieczenia przewidziane w art. 450 pzp;  

(ii) 

zabezpi

eczenie  należytego  wykonania  umowy  (70%)  zostanie  zwrócone  po 

bezusterkowym  odbiorze  końcowym,  podczas  gdy  zabezpieczenie  powinno 

zostać  zwrócone  po  wykonaniu  zamówienia  i  uznania  przez  zamawiającego 

za  należycie  wykonane,  czyli  po  odbiorze  końcowym  nawet  jeżeli  w  trakcie 

odbioru stwierdzono wady nieistotne;  

(iii) 

zabezpieczenie  może  zostać  wniesione  wyłącznie  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej, 

podczas  gdy  zabezpieczenie  należytego  wykonania 

umowy może być wnoszone w każdej z form przewidzianych w art. 450 pzp a 

wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy. 

art. 16 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 353

 k.c. i art. 

647 k.c. 

w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na: 

Zastrzeżenie  w  §  14  ust.  1  lit.  a),  c)  d),  e),  h),  i),  j),  k)  IPU  kar  umownych  rażąco 

wygórowanych:   

(i) 

związanych  z  uchybieniem  w  dotrzymaniu  terminów  na  wykonanie 

określonych obowiązków umownych w wysokości 5% wartości wynagrodzenia 

brutto  niezależnie  od  wielkości  zwłoki  tj.  niezależnie  czy  zwłoka  wynosi  1 

dzień czy 10 dni czy też inna wielkość zwłoki, to kara umowna ma wynosić 5% 

wartości  wynagrodzenia.  Kara  dotyczy  zwłoki  w  wykonaniu  projektu 

budowlanego (§ 14 ust 1 lit. a IPU), zwłoki w przedłożeniu harmonogramu (§ 

14  ust.  1  lit  b  IPU),  uchybieniu  w  dotrzymaniu  któregokolwiek  z  terminów 

określonych w harmonogramie (§ 14 ust. 1 lit. c IPU). W związku z faktem, że 

kary dotyczą uchybień terminowych cząstkowych terminów w trakcie realizacji 

umowy kary te powinny by

ć niższe niż za termin końcowy; 

(ii) 

wyeliminowanie kar umownych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych 

terminów  wskazanych  w  harmonogramie  (§  14  ust.  1  lit  c  IPU)  –  brak  jest 

uzasadnienia  aby  każdy  z  terminów  w  harmonogramie  był  zagrożony  kara 

umowną,  interes  zamawiającego  jest  wystarczający  zabezpieczony  poprzez 

ustalenie  terminu  na  wykonanie  projektu  budowlanego  oraz  terminu 

końcowego;  

(iii) 

związanych z uchybieniem w dotrzymaniu terminu końcowego (§14 ust. 1 lit. d 

IPU) 

– w ocenie Wykonawcy kara umowna w wysokości 0,1% wynagrodzenia 

brutto za każdy dzień zwłoki;  

(iv) 

związanych  z  uchybieniem  terminu  usunięcia  wad  stwierdzonych  w  okresie 

gwarancji 

(§14  ust.  1  lit.  e  IPU)  -    w  ocenie  Wykonawcy  kara  umowna  w 

wysokości  0,1%  tj. równa wysokości  kary za termin końcowy  wynagrodzenia 

jest  rażąco  wygórowana;  kara  zwłokę  w  realizacji  obowiązków  w  okresie 

gwarancji powinna być na niższym poziomie niż kara za uchybienie w terminie 

końcowym realizacji podstawowego zobowiązania umownego i powinna być w 

analogic

znej  wysokości  jak  w  przypadku  kary  za  zwłokę  w  usunięciu  wad  w 

okresie rękojmi (§ 14 ust. 1 lit g IPU);  

(v) 

związanych z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców 

w wysokości 0,2% wynagrodzenia (§14 ust. 1 lit. h IPU) kara jest niezależna 

od  skali  uchybienia  tj.  niezależnie  od  kwoty  niezapłaconej  jak  i  wielkości 

zwłoki  w  zapłacie  co  oznacza,  że  nieterminowa  zapłata  nawet  niewielkiej 

kwoty może skutkować pozbawieniem wykonawcy 0,2% wynagrodzenia.   

(vi)  

związanych  z  uchybieniami  w  zakresie  zgłaszania  podwykonawców  w 

wysokości 0,2% wynagrodzenia – w ocenie Wykonawcy zastrzeżone kary są 

rażąco  wygórowane  i  nie  mają  charakteru  dyscyplinującego  a  wyłącznie 

represyjny  or

az  stwarzają  ryzyko  bezpodstawnego  wzbogacenia  po  stronie 

z

amawiającego kosztem Wykonawcy (§14 ust. 1 lit. i) – k) IPU).   

(vii)  

Zamawiający  zastrzegł  górny  limit  kar  umownych  w  §14  ust.  5  IPU  na 

poziomie  50%  wartości  umowy  –  co  w  ocenie  Wykonawcy  jest  poziomem 

wygórowanym  i  znacząco  odstającym  od  realiów  rynkowych,  limit  kar 

umow

nych  nie  powinien  przekraczać  wysokości  kary  z  tytułu  odstąpienia  od 

umowy (§ 14 ust. 1 lit. f IPU).  

4.  art. 8 ust. 1 pzp w zw. 353

 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 491 k.c. 

przez nadużycie 

przez  z

amawiającego  uprawnienia  wynikającego  ze  swobody  kształtowania 

warunków  umowy  poprzez  przyznanie  zamawiającemu  w  §  15  ust.  1  pkt  2  IPU 

możliwości  odstąpienia  od  umowy  w  przypadku  opóźnienia  się  ze  sporządzeniem 

projektu  budowalnego, 

o  którym  mowa  §  2  ust.  1  IPU  i/lub  przekazaniem 

dokumentacji do uzyskan

ia pozwolenia na budowę:  

(i) 

W  sytuacji,  gdy  opóźnienie  przekroczy  co  najmniej  10  dni  –  w  ocenie 

wykonawcy  termin  1

0  dni  jest  terminem  zbyt  krótkim  jako  termin 

aktywujący  uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy  a  odstąpienie  od 

umowy  powinno  być  poprzedzone  wezwaniem  do  usunięcia  uchybień  i 

wyznaczenie dodatkowego terminu na usunięcie uchybień;  

(ii)  pozbawienie  Wykonawcy  prawa  do  wynagrodzenia  za  prace  wykonane  do 

dnia odstąpienia.  

5.  art. 353

 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 

ust.  1  i  2  pzp,  w  związku  z  art.  16  pzp  przez  ustalenie  w  §  17  ust.  8  IPU  poziomu 

inflacji,  która  uzasadnia  waloryzacje  wynagrodzenia  na  nierealnym  do  wystąpienia 

poziomie  10%  (p

oziom  wskaźnika  inflacji  cen  produkcji  budowlano-montażowej 

ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego). 

Zamawiający ustalając wskaźnik na tym poziomie wykorzystuje pozycję dominującej 

Zamawiającego  jako  organizatora  postępowania  i  wbrew  obowiązkom  ustawowym 

(pzp)  oraz  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego,  w  sposób  stanowiący  co 

najmniej  nadużycie  prawa,  przerzucenie  na  Wykonawcę  ryzyka  inflacyjnego  oraz 

ryzyka  wzrostu  cen  w  zakresie  nieuwzględniającym  realiów  rynkowych  oraz 

aktualnych 

wskaźników  inflacyjnych  i  gospodarczych,  a  tym  samym  wyłączenie 

możliwości  wprowadzania adekwatnych  zmian  wysokości  wynagrodzenia należnego 

wykonawcy,  w  przypadku  nadmiernej  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia; 

6.  art. 436 p

kt 4 lit. b) pzp w zw. z w związku z art. 16 pzp i art. 647 k.c. przez ustalenie 

w  §  17  ust.  1  IPU  możliwości  zmiany  terminu  realizacji  bez  możliwości  zmiany 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  przypadki  opisane  w  podpunktach  1.1, 

1.3, 1.4 i 1.5 IPU są przypadkami obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 

k.c. 

(obowiązek  uzyskania  odpowiednich  pozwoleń,  odpowiedzialność  za 

przekazanie terenu budowy nadającego się do wykonania robót) lub są przypadkami 

niez

ależnymi  od  Wykonawcy  i  niemożliwymi  do  przewidzenia  w  chwili  składania 

oferty (zmiana prawa).  

7.  art.  131  pzp  w  zw.  z  art.  138  ust.  4  pzp 

przez  wyznaczenie  terminu  składania  ofert 

bez  uwzględnieniem  złożoności  i  specyfiki  przedmiotu  zamówienia  oraz  bez 

uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania ofert i ich złożenia.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, 

zmiany treści SWZ oraz załącznika nr 4 do SWZ wzór umowy przez:  

(i) 

wyeliminowanie  z  IPU  odbiorów  bezusterkowych  i  zobowiązanie  zamawiającego  do 

dokonania 

odbioru  w  przypadku  braku  wad  istotnych,  jednocześnie  strony  powinny 

sporządzić listę wad nieistotnych wraz z terminem ich usunięcia;  

(ii)  zmian

ę  zapisów  IPU  dotyczących  zabezpieczenia  tak,  aby  wybór  formy 

zabezpieczenia był po stronie wykonawcy, zwolnienie zabezpieczenia po dokonaniu 

odbioru  końcowego  a  nie  po  usunięciu  wad  odbiorowych,  nie  traktowanie 

wstrzymania  zapłaty  wynagrodzenia  wykonawcy  jako  dodatkowego  zabezpieczenia 

na poczet usunięcia wad odbiorowych;  

(iii) zmian

ę  zapisów  IPU  w  zakresie  kar  umownych  tak,  aby  kary  nie  były  rażąco 

wygórowane,  ustalenie  kar  umownych  za  niedotrzymanie  terminu  realizacji 

określonych  zobowiązań  proporcjonalnie  do  wielkości  przekroczenia  terminu 

(ustalenie  kar  za  każdy  dzień  przekroczenia  terminu),  zmniejszenie  limitu  kar 

umown

ych, powiązanie kary umownej z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy, 

które nie zostało zapłacone w terminie i ustalenie tej kary nie jako jednorazowej, ale 

powiązanej  z  wielkością  opóźnienia  w  zapłacie,  wyeliminowanie  kar  za  naruszenie 

poszczególnych terminów określonych w harmonogramie;   

(iv) zmian

ę zapisów dotyczących odstąpienia od Umowy tak, aby wykonawca nie został 

pozbawiony  wynagrodzenia  za  prace  wykonane  do  dnia  odstąpienia,  wydłużenie 

czasu  zwłoki  wykonawcy  dającej  zamawiającemu  prawo  do  odstąpienia  od  umowy, 

nałożenie  na  zamawiającego  obowiązku  wezwania  wykonawcy  do  usunięcia 

uchybień przed skorzystaniem z prawa do odstąpienia od umowy;  

(v)  u

stalenie  wskaźnika  zmiany  cen  i  kosztów  (wskaźnik  inflacji)  na  poziomie  dającym 

wykonawcy realną możliwość domagania się waloryzacji wynagrodzenia;  

(vi)  u

stalenie  możliwości  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy,  w  przypadku  gdy  dojdzie 

do zmiany terminu wykonania z przyczyn dotyczących zamawiającego lub z powodu 

zmiany prawa.   

(vii)  w

ydłużenie  terminu  składania  ofert  tak,  aby  wykonawcy  mieli  realną  możliwość 

pr

zygotowania  i  złożenia  ofert  tj  przedłużenia  terminu  składania  ofert  do  dnia 

18.02.022 r.   

Odwołujący  podał  proponowane  przez  siebie  brzmienie  kwestionowanych 

postanowień IPU. 

Nie  zgłoszono  przystąpienia  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego. 

Wykonawca  BUDIMEX  S.A.  w  Warszawie  przystąpił  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  odwołującego  z  zachowaniem  terminu  ustawowego  i  obowiązku 

przekazania stronom kopii przyst

ąpienia. 

Pismem  z  18  stycznia  2022  r.  za

mawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty 

odwołania  i  zapowiedział  dokonanie  zmiany  SWZ.  Zapowiedział,  że  dokona  i  upubliczni 

zmi

any  SWZ  na  stronie  postępowania.  Nie  odniósł  się  do  treści  SWZ  proponowanej  przez 

odwołującego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  1  Pzp  w 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania 

o

dwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem, 

że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden 

wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Natomiast  zgodnie  z  art.  568  pkt  3)  Pzp 

Izba  umarza  postępowania odwoławcze,  w 

formie postanowienia, w przypadku 

o którym mowa w art. 522. 

W sprawie 

zaistniały przesłanki wskazane w art. 522 ust. 1 Pzp. 

W tym stanie rzeczy Izba umorzy

ła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 

ust 1 Pzp

. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2  oraz art. 

568 pkt 1) Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  art.  575  Pzp  oraz  §  9 

ust.  1  pkt  2  lit.  a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  wysokości  szczegółowych  rodzajów  kosztów    postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości    i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  2020  r.  poz. 

Przewodnicząca:      …………………………