Sygn. akt: KIO 2456/22
WYROK
z dnia
07 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
04 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez
Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Dąbrówka (ul. Tadeusza
Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka)
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
RDF sp. z o.o., MPK Pure Home sp. z o.o. (
Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w
punktach:
2,3,9,10,11,12,13,14,18 z uwagi na uwzględnienie ich przez Zamawiającego,
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w
punktach: 4,7,8,17 z uwagi na wycofanie ich
przez Odwołującego,
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach: 6,15,16
i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji zamówienia w tym
treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu:
a) poprzez
uwzględnienie w przesłankach nałożenia na wykonawcę kary umownej
przewidzianej w §11 ust. 1 pkt 12 postanowień umowy kwestii dotyczącej zawinienia
wykonawcy,
b) poprzez
modyfikację formularza oferty uwzględniającą zróżnicowanie odpadów, jakie
mogą być odbierane z nielegalnych wysypisk i ujęcie w osobnej grupie odpadów
przypominających odpady komunalne, a w osobnej - odpadów niebezpiecznych z
dzikich wysypisk,
c) poprzez
uzupełnienie rozdziału 3 ust. 3 OPZ o określenie, jakie kody odpadów mają
być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) - w zakresie grupy
podstawowej odpadów,
4. oddala
odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach 1,5.
kosztami postępowania obciąża: Zamawiającego Gmina Dąbrówka (ul. Tadeusza
Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka) w części 3/5 oraz Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul.
Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) w części 2/5 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego MS-Eko sp. z o.o.
(ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł
00 gr (
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego,
zasądza od Zamawiającego Gmina Dąbrówka (ul. Tadeusza Kościuszki 14, 05-252
Dąbrówka) na rzecz Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186
Warszawa)
kwotę 11160 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci 3/5 wpisu od odwołania oraz
wysokości 3/5 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1170 ze zm.)
na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 2456/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Dąbrówka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku".
Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 3 sierpnia 2022 roku
pod numerem 2022/S148-423825.
Odwołujący MS EKO sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zmienionej dokumentacji
zamówienia, która została opublikowana 8 września 2022 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy:
- art. 522 ust. 4 Pzp
poprzez niedokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z
treścią żądań do zarzutów nr 1-10 oraz 13-40 przedstawionych w odwołaniu z dnia 16
sierpnia 2022 roku pomimo odpowied
zi na odwołanie Zamawiającego z dnia 1 września
2022 roku, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-10 oraz 13-
40 i dokona modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu dot.
w/w zarzutów w terminie do dnia 02.09.2022 r., a dokonał modyfikacji niezgodnych z treścią
złożonego w odpowiedzi oświadczenia; (Zarzut 1),
- art. 353
kc i art. 471 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. żart. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1
Pzp
poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z
przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez
nałożenie zbyt szerokiego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy tj. że za
wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku z wykonywaniem umowy
odpowiada Wykonawca (Zarzut 2),
- art. 353 i art. 471 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 433 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz
art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z
przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez
nałożenie zbyt szerokiego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy, tj. że
Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie
wykonywania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy (Zarzut 3),
- art. 353
kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 436 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia w sposób
niejednoznaczny, wzajemnie sprzeczny, z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego
między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi
przez wadliwe ustalenie okresu realizacji umowy oraz okresu przygotowawczego przed
rozpoczęciem realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów (Zarzut 4),
- art. 99 ust.1 i 4 Pzp oraz art. 353
kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 395 Pzp
i art. 471 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umówi i zasad odpowiedzialności
Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego w paragrafie 8
ust. 1 (Zarzut 5),
- art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp
i art. 16 Pzp
poprzez określenie kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 12 w nadmiernej
wysokości, oderwanej od zawinienia oraz niewspółmiernej do przewinienia (Zarzut 6),
- art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp
i art. 16 Pzp po
przez określenie kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 13 w nadmiernej
wysokości, oderwanej od zawinienia oraz niewspółmiernej do przewinienia (Zarzut 7),
- art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp
i art. 16 Pzp
poprzez niejasną kwalifikację kary z par. 11 ust. 3 umowy, określenie jej w
nadmiernej wysokości oderwanej od zawinienia i wpływu Wykonawcy na jej wysokość
(Zarzut 8),
- art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 353
kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 436 pkt 4 lit. b) pzp
poprzez nieokreślenie wymaganych przesłanek zmian umowy w
postaci jednoznacznych postanowień wskazujących na zakres dopuszczonych zmian umowy
oraz zawarcie przesłanek zmiany umowy niezgodnych z przepisami pzp poprzez niezasadne
ograniczenie wysokości waloryzacji w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art.
436 pkt 4 lit. b) Pzp (Zarzut 9),
- art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 353
kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 Pzp poprzez
nieuwzględnienie w warunkach umowy obligatoryjnej waloryzacji ponieważ z opisu zakresu
zamówienia oraz sposobu i terminu jego realizacji wynika, że umowa jest zawierana na
okres powyżej 12 miesięcy, a także nieprzewidzenie w umowie przypadku waloryzacji
wynagrodzenia w sytuacji
wzrostu kosztów świadczenia usług w szczególności kosztów
paliwa co skutkuje przeniesieniem na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze
świadczeniem usługi (Zarzut 10),
- art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 95 ust.
1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie w
dokumentacji postępowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku dot.
dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, które pozostawia możliwość
swobodnej interpretacji warunku udziału w postępowaniu oraz SWZ oraz projektowanych
postanowieniach umownych zakresu wymogu zatrudnienia na umowę o pracę (Zarzut 11),
- art. 108 ust. 1 Pzp oraz art. 109 ust. 1 Pzp w z w. z art. 134 ust. 1 pkt 7) oraz ust. 2 pkt 1)
Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie w rozdziale IX i X SWZ podstaw
wykluczenia (Zarzut 12),
- art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 14) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez
nieprawidłowe i wzajemne sprzeczne opisanie w SWZ zasad poświadczenia dokumentów za
zgodność oraz podpisania oferty (Zarzut 13),
- art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 353
kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
niejednoznaczne określenie zakresu dopuszczonych zmian umowy, w tym nieprzewidzenie
w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zwiększenia wynagrodzenia w
przypadku rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dodatkowe kody odpadów (Zarzut 14),
- art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności
w zakresie ustalenia w rozdziale 2.4. OPZ zasad likwidacji nielegalnych wysypisk (Zarzut
- art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z
art. 16 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny poprzez
brak określenia jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności
regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ (Zarzut 16),
- art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności
w zakresie ustalenia w rozdziale 3 ust. 6 OPZ okresu przygotowawczego na realizację
obowiązków dotyczących podstawienia pojemników oraz zasad wymiany uszkodzonych
pojemników (Zarzut 17),
art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ust.4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach
poprzez niejednoznaczne i nieuwzględniające uwarunkowań prawnych zawartych w
przepisach branżowych określenie sposobu wskazania miejsc, gdzie następować będzie
zagospodarowanie odpadów (brak wskazania możliwości przekazania niewielkich ilości
odpadów segregowanych do zbierających odpady) (Zarzut 18).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy
(wzoru umowy) w zakresie i w sposób szczegółowo określony w odwołaniu.
Zarzut 1 - naruszenie art. 522 ust. 4 Pzp
16 sierpnia br. zostało złożone odwołanie przez Wykonawcę MS EKO Sp. z o.o. wobec
warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (sygnatura akt: KIO
2138/22). W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 września 2022 roku, Zamawiający wskazał:
„Zamawiający informuje iż uwzględnia w odwołanie w następującym zakresie: zarzut nr 1-10.
Zamawiający dokona modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w
odwołaniu w terminie do dnia 02.09.2022r. (...). Zarzut nr 13-40. Zamawiający dokona
modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu w terminie do dnia
02.09.2022r. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z przesłankami wynikającymi z art.
522 ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych."
W odpo
wiedzi na powyższe, Odwołujący 2 września br. wycofał odwołanie w zakresie
zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego tj. zarzutu nr 11 i 12, które
zostały uwzględnione w części - zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Od
woławcza w dniu 5 września br. umorzyła postępowanie odwoławcze w
sprawie.
Odwołujący wskazał, że modyfikacja dokumentacji postępowania ukazała się na platformie
zakupowej dopiero w dniu 8 września br. i nie była zgodna z treścią odpowiedzi na
odwołanie z dnia 1 września br. - zmiany dokonane w dokumentacji postępowania nie były
zgodne z zakresem wskazanym w odwołaniu z dnia 16 sierpnia br.
Odwołujący wskazał na art. 522 ust. 4 pzp oraz okoliczność, że Zamawiający, mimo
uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów nr 1-10 oraz 13-40, nie dokonał modyfikacji
dokumentacji zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, co jest działaniem niezgodnym z
art. 522 ust. 4 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu z dnia 16
sierpnia br. w zakresie zarzutów nr 1-10 oraz 13- 40.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w jego ocenie dokonane modyfikacje
dokumentacji postępowania uwzględniały zmianę zapisów wskazanych przez Odwołującego.
Zarzut 2 -
§ 1 Przedmiot umowy ust. 10
W § 1 ust. 10 Zamawiający przewidział: „10. Za wszelkie wypadki spowodowane przez
Wykonawcę i ich następstwa wynikłe przy i w związku z wykonywaniem umowy odpowiada
Wykonawca."
Zdaniem Odwołującego tak sformułowane postanowienie umowy jest niejednoznaczne, a
zarazem nadmiernie uciążliwe i wykracza poza granice swobody kontraktowania, ponieważ
nie przewiduje w sposób czytelny, że odpowiedzialność, o której mowa w § 1 ust. 10 dotyczy
tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę. Ukształtowanie odpowiedzialności jako
nieopartej na zasadzie winy, lecz ryzyka, jest nadmiernie uciążliwe i wykracza poza granice
kontraktowe. Nawet odpowiedzialność z tytułu kar umownych oraz odpowiedzialność za
niedotrzymanie terminów oparta jest na zasadzie winy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 10 umowy poprzez
wskazanie, że odpowiedzialność Wykonawcy dotyczy tylko przypadków zawinionych przez
Wykonawcę i nadanie mu brzmienia: „Za wszelkie powstałe z winy Wykonawcy, przy i w
związku z wykonywaniem umowy, odpowiada Wykonawca."
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 1 Przedmiot
umowy ust. 10, który otrzyma brzemiennie: „Za wszelkie wypadki powstałe z winy
Wykonawcy, przy i w
związku z wykonywaniem umowy, odpowiada Wykonawca”
Zarzut 3 -
§ 1 Przedmiot umowy ust. 11
W § 1 ust. 11 Zamawiający przewidział: „Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy
wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy powstałych na skutek działania
lub zaniechania Wykonawcy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy".
W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie umowy jest niejednoznaczne, a zarazem
nadmiernie uciążliwe i wykracza poza granice swobody kontraktowania, ponieważ nie
przewiduje w
sposób czytelny, że odpowiedzialność, o której mowa w § 1 ust. 11 dotyczy
tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę. Nawet odpowiedzialność z tytułu kar
umownych oraz odpowiedzialność za niedotrzymanie terminów oparta jest na zasadzie winy.
Brak jest j
akiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia, aby odpowiedzialność Wykonawcy
dotyczyła wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy, a związanych z
realizacją przedmiotu umowy była ponoszona przez Wykonawcę, jeżeli pozostają one bez
związku z jego zawinieniem. Tak ukształtowana odpowiedzialność ma charakter
odpowiedzialności gwarancyjnej, opartej na zasadzie ryzyka, podczas gdy zasadą
odpowiedzialności kontraktowej jest zawinienie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 11 umowy poprzez
wskazanie, że odpowiedzialność Wykonawcy dotyczy tylko przypadków zawinionych przez
Wykonawcę i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy
wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy powstałych na skutek zawinionych
działania lub zaniechania Wykonawcy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy."
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 1 Przedmiot
umowy ust. 11, który otrzyma brzemiennie: „Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty
na
prawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy powstałych na skutek
zawinionych działań lub zaniechań Wykonawcy, a związanych z realizacją przedmiotu
umowy.”
Zarzut 4 -
§ 2 Termin realizacji, okres przygotowawczy
W § 2 umowy Zamawiający przewidział: „Przedmiot umowy będzie realizowany w okresie 12
miesięcy od dnia zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą”. Z SWZ oraz
innych dokumentów Postępowania wynika natomiast, że realizacja przedmiotu umowy
rozpocznie się 1 stycznia 2023 roku i obejmie 12 miesięcy tak w Rozdziale V SWZ: Termin
wykonania przedmiotu zamówienia: 12 miesięcy. Planowana data rozpoczęcia realizacji:
01.01.2023r.".
Odwołujący zwrócił uwagę, że ze względu na przedmiot umowy, niezbędne jest
wcześniejsze przygotowanie się do świadczenia zamówienia w tym wykonanie czynności
takich jak np. opracowanie harmonogramu, wydruk harmonogramu i doręczenie go do
mieszkańców nieruchomości, które to czynności mogą nastąpić najwcześniej dopiero z
chwilą zawarcia umowy przez obie strony ze względu na postanowienia zawarte w
projektowanych postanowieniach umownych.
Zdaniem Odwołującego brak okresu przygotowawczego faworyzuje dotychczasowego
Wykonawcę. Zamawiający jest zobowiązany tak prowadzić postępowanie, aby zapewnić
niezbędne terminy na przygotowanie się do świadczenia usługi każdemu Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że z dniem zawarcia umowy, Wykonawca nie
rozpocznie świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów ze względu na brak
takiej możliwości - dopiero po zawarciu umowy, otrzyma on szereg niezbędnych danych do
realizacji usługi od Zamawiającego, na co w dokumentacji postępowania wskazał sam
Zamawiający.
W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia odpowiednich terminów na realizację
poszczególnych obowiązków umownych stanowi nie tylko o niejednoznacznym opisie
warunków wykonania zamówienia, ale także dyskryminuje nowych wykonawców, którzy nie
świadczyli do tej pory usług na rzecz Zamawiającego. Nakłada na nich znacznie większy
ciężar ryzyk, aż do ryzyka rozwiązania umowy włącznie, podczas gdy konieczność
zapewnienia odpowiedniego czasu na wykonanie czynności przygotowawczych wynika z
samego charakteru usług, jakie mają być świadczone na podstawie umowy. Ponadto
postanowienie, jakoby umowa była realizowana tylko 12 miesięcy od jej podpisania może
sugerować, że obowiązuje ona tylko 12 miesięcy, podczas gdy okres jej obowiązywania jest
dłuższy nawet na podstawie postanowień OPZ opracowanych przez Zamawiającego. Taka
sugestia przekłada się natomiast na inne postanowienia umowy, tj. np. brak obligatoryjnej
waloryzacji wynagrodzenia dla umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy tj.
waloryzacji, o której mowa w art. 439 pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 2 umowy poprzez
jednoznaczne wskaz
anie, że przedmiot umowy w zakresie odbioru i zagospodarowania
odpadów będzie realizowany przez 12 miesięcy po upływie okresu przygotowawczego do
wykonywania tych usług i określenie okresu przygotowawczego obejmującego min. 40 dni od
zawarcia umowy, jednak
nie wcześniej niż od 1 stycznia 2023 roku. Skrócenie okresu
przygotowawczego może nastąpić tylko za zgodą Wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że: w § 2 istotnych postanowień
umowy wskazano:
„Przedmiot umowy będzie realizowany w okresie 12 miesięcy od dnia
zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą.”
Podobnie w Rozdziale V SWZ wskazano:
„Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 12
miesięcy od dnia podpisania umowy z Zamawiającym.”
Ponadto Zamawiający wskazał na fakt, że „termin realizacji umowy to świadczenie
określonych usług odbioru i zagospodarowania odpadów, zaś przygotowanie i organizacja
realizacji umowy nie ma wpływu na wysokość wynagrodzenia wykonawcy i nie podlega
doliczeniu do okresu realizacji umowy. Przy założeniu, że Zamawiający dokona wyboru
wykonawcy w termie do połowy listopada 2022 Wykonawca będzie miał niezbędny czas na
należyte przygotowanie się do wykonywania usługi”.
Zarzut 5 -
§ 8 ust. 1 Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego
Zamawiający przewidział:
„1. ZAMAWIAJĄCY może odstąpić od umowy (w całości lub w części) w przypadku
zaistnienia któregokolwiek z poniższych zdarzeń:
rozpoczęto likwidację firmy WYKONAWCY,
WYKONAWCA utracił uprawnienia do wykonywania przedmiotu umowy wynikające z
przepisów szczególnych;
w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy;
WYKONAWCA nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową w
term
inie zgodnym z harmonogramem i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego
wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego
terminu na rozpoczęcie realizacji usług nie krótszego niż 3 dni;
WYKONAWCA zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej
przez co najmniej kolejnych 5 dni kalendarzowych i nie przystąpił do ich realizacji pomimo
uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i wyznaczenia mu
dodatkowego terminu na realiz
ację usług nie krótszego niż 3 dni;
co najmniej 10 krotnie WYKONAWCA opóźniał się z realizacją przedmiotu umowy lub
jego części w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu realizacji usług o co
najmniej 3 dni robocze. (...)
ZAMAWIAJĄCY może odstąpić od umowy w całości lub w części w terminie 60 dni od
powzięcia wiadomości o zaistnieniu okoliczności uzasadniających odstąpienie, o których
mowa w ust. 1."
Odwołujący wskazał, że z opisu przesłanek odstąpienia w § 8 ust. 1 pkt 4, 5 i 6 powyżej nie
wynika,
że dotyczą tylko okoliczności zawinionych przez Wykonawcę. Postanowienie
umowne jest niejednoznaczne, ponieważ przypadki odstąpienia od umowy powinny być
uregulowane w sposób niebudzący wątpliwości i jednoznaczny. Odstąpienie od umowy nie
może natomiast dotyczyć okoliczności niezawinionych, ponieważ taki skutek wykraczałby
poza zasady odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy oraz stanowiłby
naruszenie granic swobody kontraktowania.
Ponadto Odwołujący wskazał, że z uwagi na sankcyjny charakter pkt 4 i 5 konieczne jest
uprzednie wezwanie Wykonawcy przez Zamawiającego wraz z wyznaczeniem terminu na
przystąpienie do realizacji usług nie krótszego niż 3 dni robocze. Zauważył, że w pkt 6 nie
jest jasne, czy wskazany termin obejmuje dni robocze. P
owinno być to jednoznacznie
określone, ponieważ brak doprecyzowania, że chodzi o dni robocze może być źródłem
wątpliwości i sporów. Z kolei termin liczony w dniach kalendarzowych byłby zbyt krótki i
nadmiernie uciążliwy, ponieważ usługa nie jest realizowana w dni niebędące dniami
roboczymi. Tym samym skutek w postaci odstąpienia od umowy byłby nieproporcjonalny do
naruszenia, np. z sytuacji gdyby termin na realizację usługi co do której nie dotrzymano
terminu (3 dni) przypadał na okres weekendu lub dni świątecznych. Wykonawca nie miałby
zatem żadnej realnej możliwości naprawienia uchybienia. Konieczne jest zatem
doprecyzowanie, że chodzi o dni robocze, ponieważ w inne dni nie ma obowiązku ani
możliwości realizacji usług, a termin naprawczy musi być realny.
O
dwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 8 ust. 1 pkt 4, 5 i 6 zgodnie z
zarzutem. Poniżej proponowane brzmienie:
„4) WYKONAWCA ze swojej winy nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie
objętym umową w terminie zgodnym z harmonogramem i nie przystąpił do ich realizacji
pomimo uprzedniego wezwania go przez Zamawiającego do rozpoczęcia realizacji usług i
wyznaczenia mu dodatkowego terminu na rozpoczęcie realizacji usług nie krótszego niż 3
dni robocze;
WYKONAWCA ze swojej winy zaniechał realizacji umowy, tj. ze swej winy w sposób
nieprzerwany nie realizuje jej przez co najmniej kolejnych 5 dni roboczych i nie przystąpił do
ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez Zamawiającego do realizacji usług i
wyznaczenia mu dodatkowego t
erminu na realizację usług nie krótszego niż 3 dni robocze;
co najmniej 10 krotnie WYKONAWCA pozostawał w zwłoce z realizacją przedmiotu
umowy lub jego części w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu realizacji
usług o co najmniej 3 dni robocze".
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 8 ust. 1 pkt 4, 5 i
6, który otrzyma brzemiennie:
„4) WYKONAWCA ze swojej winy nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie
objętym umową w terminie zgodnym z harmonogramem i nie przystąpił do ich realizacji
pomimo uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i
wyznaczenia mu dodatkowego terminu na rozpoczęcie realizacji usług nie krótszego niż 3
dni;
5) WYKONAWCA ze swojej winy zaniechał realizacji umowy, tj. ze swojej winy w sposób
nieprzerwany nie realizuje jej przez co najmniej kolejnych 5 dni kalendarzowych i nie
przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do
realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na realizację usług nie krótszego niż
3 dni;
6) co najmniej 10 krotnie WYKONAWCA pozostawał w zwłoce z realizacją przedmiotu
umowy lub jego części w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu realizacji
usług o co najmniej 3 dni robocze.”
Zarzut 6 -
ad. § 11 Kary umowne ust. 1 pkt 12 umowy
Zamawiający w § 11 ust. 1 pkt 12 przewidział karę umowną: „12) w przypadku niezważenia
pojazdu odbierającego odpady komunalne, w wysokości 500 zł za każdy niezważony
pojazd”.
W ocenie Odwołującego tak określona kara umowna jest nadmiernie wygórowana i
nieadekwatna do przewinienia, zatem konieczne jest jej obniżenie do maksymalnie 100 zł za
każdy niezważony pojazd.
Odwołujący zauważył, że ważenie pojazdu na wadze PSZOK nie wskaże dokładnej masy
odpadu, ponieważ pojazd przed wyjazdem w trasę ma inną tarę niż tarę po wykonaniu pracy.
Waga ma charakter kontrolny, a nie wskazujący faktyczną masę odpadu. Faktyczną masę
odpadu można uzyskać jedynie dokonując wysypu odpadu. Ważenie na wadze
Zamawiającego jest kontrolne, a najbardziej wiarygodnymi danymi są dane z legalizowanej
wagi u przejmującego odpady, ponieważ wiąże się to również z prowadzeniem kart ewidencji
odpadów. Waga ta nie ma charakteru rozliczeniowego, a wagę odpadów i tak ostatecznie
ustala się na podstawie innych dokumentów. Ponadto kara umowna nie wskazuje, że jest
należna tylko za działanie zawinione, co sugeruje, że Zamawiający miałby prawo jej
naliczenia w przypadku chociażby awarii wagi, za którą nie odpowiada. Brak jest zatem
przesłanek, aby naliczać karę umowną w ww. nadmiernej wysokości i bez określenia
jednoznacznie, że dotyczy tylko przypadków zawinionych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 1 pkt 12 umowy
poprzez obniżenie kary umownej do wysokości maksymalnie 100 zł za każdy niezważony
pojazd oraz o jednoznaczne wskazanie, że kara umowna dotyczy tylko przypadków
zawinionych. P
roponowane postanowienie umowne powinno brzmieć następująco: „12) w
przypadku niezważenia pojazdu odbierającego odpady komunalnej w wysokości 100,00 zł za
każdy niezważony z winy Wykonawcy pojazd’’.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył jednocześnie, że: „dokona zmiany §11
ust. 1 pkt 12, który otrzyma brzemiennie” jednocześnie nie wskazał żadnego nowego
brzmienia dla tego artykułu. Dalej Zamawiający stwierdził, że podtrzymuje swój zapis i że nie
widzi uzasadnionego powodu, dla którego Wykonawca miałby celowo unikać ważenia
pojazdów. Dalej wskazał, że: „W przypadku unikania ważenia pojazdów przez Wykonawcę
Zamawiający nie będzie miał możliwości zweryfikowania ilości odebranych odpadów od
mieszkańców. Zamawiający rozlicza się od każdej tony odebranych odpadów w związku z
tym Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji tych danych. Zamawiający w związku z
częściowym uwzględnieniem odwołania z dnia 16 sierpnia dokonał zmiany w § ust. 1 pkt 12
obniżając wysokość kary o 50 %. W ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do obniżenia
kary do wysokości 100 złotych w sytuacji gdy rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawca prowadzone będą na podstawie faktycznie odebranej ilości odpadów”.
Zarzut 7 -
§ 11 Kary umowne ust. 1 pkt 13 umowy
Zamawiający w § 11 ust. 1 pkt 13 przewidział karę umowną: „13) w przypadku braku zapłaty
lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom w wy
sokości 2% wynagrodzenia umownego brutto, należnego
wykonawcom/dalszym podwykonawcom, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy
dzień."
Zdaniem Odwołującego, kara umowna w takiej wysokości jest wygórowana i nieadekwatna
do przewinienia.
Odwołujący wskazał, że wystarczająca i spełniająca swoje zadania jest kara umowna
ustalona
na
poziomie
wynagrodzenia
umownego
brutto,
należnego
wykonawcom/dalszym podwykonawcom, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy
dzień. Kara określona na takim poziomie przeciwdziała naruszaniu postanowień umownych
przez Wykonawcę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 1 pkt 13 umowy
poprzez zmianę sposobu jej obliczania i obniżenie. Poniżej proponowany zapis:
„13) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto
podwykonawcy, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy dzień".
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 11 ust. 1 pkt 13.
Wyjaśnił, że: „częściowo uwzględnił odwołanie z dnia 16 sierpnia 2022r, w zakresie zarzutu
nr 12 uznając za zasadne naliczanie kary w oparciu o wysokość należnego podwykonawcom
lub dalszym podwykonawcom wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone w terminie, nie
zaś w stosunku do maksymalnego wynagrodzenia umownego brutto. W ocenie
Zamawiającego aby kara umowna zachowała swoją rolę wysokość kary winna wynosić 2 %
(nie zaś 0,2%) i winna być naliczane w oparciu o wysokość wynagrodzenia które nie zostało
zapłacone w terminie, nie zaś wynagrodzenia miesięcznego”. Dalej Zamawiający wskazał,
że wprowadzi stosowne zmiany w § 11 ust. 1 pkt 13 umowy o treści „w przypadku braku
zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom w wysokości 2% wynagrodzenia umownego brutto, należnego
wykonawcom/dalszym podwykonawcom, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy
dzień".
Zamawiający oświadczył także, że nie widzi podstaw do wprowadzenia kolejnej zmiany w
tym zakresie. W ocenie Zamawiającego kara na poziomie 2% wynagrodzenia, które nie
zostało zapłacone w terminie nie jest karą wygórowaną biorąc pod uwagę zarówno interesy
Zamawiającego, Wykonawcy a w szczególności Podwykonawców.
Zarzut 8
§ 11 Kary umowne ust. 3 umowy
Zamawiający w § 11 ust. 3 przewidział: „Niezależnie od kar umownych wskazanych powyżej
Zamawiający obciąży Wykonawcę także kwotą odpowiadającą 50% wysokości kary, którą
zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w
art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ustawy, jeżeli działanie lub
zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co
Wykonawca wyraża zgodę.”
Zamawiający przewidział w ust. 3, że obciąży Wykonawcę także kwotą odpowiadającą 50%
wysokości kary, którą zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z
obowiązków określonych w art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ustawy, jeżeli
działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia
kary, na co Wykonawca wyraża zgodę.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie może odpowiadać w tak dużym stopniu za brak
osiągniętych poziomów, ponieważ zależy to od wielu czynników, tj. ilości wytworzonych
przez mieszkańców odpadów, jakości segregacji oraz zawartości tej segregacji. Nie każdy
papier, plastik czy szkło będą przyjmowane przez recyklerów. Ponadto we frakcjach
segregowanych zawsze znajdują się zanieczyszczenia, których nie da się poddać
recyklingowi. Obowiązek zapłaty kary umownej powinien zostać uzależniony od możliwości
określenia rozmiaru przyczynienia się do powstania podstaw do nałożenia kary, w tym
nieprzekazania do recyklingu przynajmniej 40% sumy odebranych odpadów w sposób
selektywny. Kara musi mieć charakter zawiniony, co Zamawiający jest zobowiązany wykazać
(co dotyczy
każdej kwalifikacji kary opisanej w ust. 3).
Ponadto w ocenie Wykonawcy jest to kara umowna, co oznacza, że zgodnie z Pzp jest
należna tylko za zawinione działania i zaniechania, jak również dotyczy jej limit kar
umownych, co nie wynika z obecnego brzmien
ia § 11 ust. 3 umowy. Zamawiający powinien
zatem jednoznacznie wskazać, że limit kary umownej dotyczy także kary z § 11 ust. 3.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 3 zgodnie z opisanym
wyżej zarzutem. Poniżej proponowany zapis:
„3. Niezależnie od kar umownych wskazanych powyżej Zamawiający obciąży Wykonawcę
także kwotą (karą umowną) odpowiadającą nie więcej niż 50% wysokości kary, którą
zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w
art. 9z
ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust 3 ustawy, jeżeli zawinione działanie lub
zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co
Wykonawca wyraża zgodę. Nałożenie kary wymaga wykazania, że zawinione działanie lub
zaniechanie Wykonawcy przyczyniło się do powstania podstaw do nałożenia kary oraz
rozmiaru tego przyczynienia, w tym nieprzekazania do recyklingu przynajmniej 40% sumy
ode
branych odpadów w sposób selektywny. Kara umowna, o której mowa w zdaniu
poprzedzającym objęta jest limitem kar umownych wskazanym w §11 ust. 8 poniżej".
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany §11 ust. 3.
Dalej Zamawiający oświadczył, że „częściowo uwzględnił odwołanie z dnia 16 sierpnia
2022r, w zakresie zarzutu nr 8 poprzez obniżenie poziomu kary z 70% do 50%. Zamawiający
zmienił zapis w § 11 ust. 3 umowy”.
Zamawiający wyjaśnił, że zapis umowy określa, że kara zostanie naliczona jeżeli działanie
lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary.
Zamawiający powierza Wykonawcy jako profesjonaliście gospodarowanie odpadami, to
Wykonawca kierując odpady do konkretnych instalacji ma wpływ na to jak zostaną one
zagospodarowane i w jakim stopniu nastąpi ich odzysk. Dodatkowo w przypadku spadającej
jakości segregacji odpadów u źródła, to właśnie Wykonawca jako pierwszy dokonuje
weryfikacji właściwej segregacji odpadów u mieszkańców i zawiadamia o tym
Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego to Wykonawca ma realny wpływ na osiągnięte
poziomy poprzez kierowanie ich do właściwego zagospodarowania oraz ma możliwość
reagowania w przypadku kiedy mieszkańcy zaczną słabiej segregować odpady.
§11 ust. 3 „Niezależnie od kar umownych wskazanych powyżej Zamawiający obciąży
Wykonawcę także kwotą odpowiadającą 50%) wysokości kary, którą zostanie obciążona
Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ust 2 i 2a
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach naliczonej
zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ustawy, jeżeli działanie lub zaniechanie Wykonawcy
przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co Wykonawca wyraża zgodę”.
Zamawiający oświadczył, że nie widzi podstaw do wprowadzenia kolejnej zmiany w tym
zakresie.
Zarzut 9 -
§ 14 Zmiany treści umowy
Odwołujący wskazał, że w chwili obecnej umowa nie zawiera żadnych skutecznych
postanowień o jej zmianie prócz waloryzacji, pomimo że jest oczywistym, że w czasie jej
realizacji może zaistnieć potrzeba jej zmiany i powinna je przewidywać. Biorąc pod uwagę
charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia, w ocenie Odwołującego jako
profesjonalisty działającego w branży, niezbędne jest przewidzenie innych przesłanek
zmiany umowy zgodnych z art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, prócz zwiększenia wynagrodzenia na
podstawie art. 436 pkt 4 lit. b) pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w postanowieniu umownym zawartym w § 14 ust. 6
wskazano na limit możliwości waloryzacji wynagrodzenia umownego na podstawie
przesłanek określonych w art. 436 pkt 4 lit. b) pzp w wysokości do 5% wynagrodzenia
określonego w § 3 ust. 3 umowy.
W ocenie Odwołującego konieczne jest zmodyfikowanie postanowień dotyczących zmian
umowy poprzez wykreślenie postanowienia wskazującego na limit waloryzacji
wynagrodzenia umownego na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b) pzp, ale także poprzez
wskazanie, że waloryzacja wynagrodzenia nastąpi w zakresie wysokości wynagrodzenia
określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2
Umowy, co jest uzasadnione sposobem płatności za realizację usługi, ponieważ wartość
określona w § 3 ust. 3 Umowy to całkowita wysokość wynagrodzenia umownego, jednak
rozliczenie między stronami odbywać się będzie na podstawie cen jednostkowych zawartych
w § 3 ust. 2 Umowy. W związku z czym aneksowanie umowy w zakresie wynagrodzenia dot.
będzie zarówno postanowień wskazanych w § 3 ust. 3 jak i w § 3 ust. 2 Umowy.
Odwołujący zwrócił uwagę na potrzebę przewidzenia przesłanek zmiany umowy
dostosowanych do jej przedmiotu określonych zgodnie z wymaganiami art. 455 ust. 1 pkt 1
Pzp. W ocenie Odwołującego przesłanki zmiany umowy powinny obejmować istotne
elementy dotyczące realizacji umowy np. kwestie podwykonawstwa, zmiany zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 14 poprzez:
wykreślenie treści całego ust. 6 oraz
wskazanie, że waloryzacja wynagrodzenia nastąpi w zakresie wysokości
wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w
§ 3 ust. 2 Umowy,
rozbudowanie postanowień umownych i wskazanie innych przypadków zmian
umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 14, w którym
dodał do umowy zapisy przewidujące możliwość zmiany. Zamawiający przedstawił brzmienie
nowego §14:
„Zmiany treści umowy
Zmiany umowy mogą być dokonywane za zgodą umawiających się Stron, wyrażoną na
piśmie w formie aneksu pod rygorem nieważności, o ile nie będzie to sprzeczne z ustawą
Pra
wo zamówień publicznych. W przypadku wystąpienia zmian, mających wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez Wykonawcę a wynikających ze zmiany:
stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, z tym
zastrzeżeniem, że wartość netto wynagrodzenia wykonawcy nie zmieni się, a wartość brutto
wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów;
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, z tym zastrzeżeniem, że wynagrodzenie wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy wynikającą ze zwiększenia
wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących niniejsze zamówienie do wysokości
obo
wiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia;
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, z
tym zastrzeżeniem, że wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu
całkowitego kosztu wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu
uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia
osób bezpośrednio wykonujących niniejsze zamówienie;
zasad gromadzenia /
wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o
których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych (Dz.U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572) z tym zastrzeżeniem, że
wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu kosztu wykonawcy, jaką
będzie on zobligowany ponieść w przypadku zmiany przepisów dotyczących zasad
gromadzenia lub wpłat podstawowych finansowanych przez podmiot zatrudniający do
pracowniczych planów kapitałowych w odniesieniu do osób bezpośrednio wykonujących
niniejsze zamówienie;
ZAMAWIAJĄCY dopuszcza możliwość dokonania zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty w formie aneksu, zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i określa warunki takiej zmiany tj.
a) dopuszcza się zmianę lub rezygnację z podwykonawcy w trakcie realizacji umowy w
przypadku jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego
zasoby powoływał się, na zasadach określonych wart. 462 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
WYKONAWCA jest zobowiązany wykazać ZAMAWIAJĄCEMU, że proponowany inny
pod
wykonawca lub WYKONAWCA samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż
podwykonawca, na którego zasoby powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia.
b) dopuszcza się zmiany dla podwykonawców w trakcie realizacji umowy, na których zasoby
WYKONAWCA się nie powoływał na zasadach określonych wart. 462 Prawo zamówień
publicznych w zakresie:
c) rezygnacji z podwykonawcy,
d) zmiany podwykonawcy,
e) wskazania innego zakresu wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawstwa z
zastrzeżeniem, że zmiana ta nie będzie mogła dotyczyć części zamówienia wskazanych
przez ZAMAWIAJĄCEGO do osobistego wykonania przez WYKONAWCĘ,
f) wskazania podwykonawcy w przypadku, gdy oferta WYKONAWCY realizującego usługi
stanowiące przedmiot zamówienia nie zawierała takiego wskazania.
g) ZAMAWIAJĄCY dopuszcza zmianę rodzaju zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, wniesionego w jednej formie na inną formę, na pisemny wniosek WYKONAWCY
pod warunkiem, że WYKONAWCA zachowa ciągłość zabezpieczenia jego odpowiednią
wysokość.
h) Dopuszcza się dokonywanie zmian w zawartej Umowie w przypadku gdy konieczność
zmian wynika ze zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa, prawomocnych
orzeczeń lub ostatecznych aktów administracyjnych właściwych organów - w takim zakresie,
w jaki
m będzie to niezbędne w celu dostosowania Umowy do zaistniałego stanu prawnego
lub faktycznego oraz w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem
COV/D-
19, wpływają na należyte wykonanie tej umowy.
i) Dopuszcza się zmianę wartości brutto umowy określonej w § 3 ust 3 w przypadku
wyczerpania się środków finansowych przeznaczonych na realizację zamówienia przed
końcem terminu obowiązywania umowy o ile Zamawiający będzie dysponował środkami na
zwiększenie.
j) Dopuszcza się zmiany w zakresie wynagrodzenia w przypadku podjęcia decyzji o
rozszerzeniu katalogu odpadów odbieranych w PSZKO. Przy czy zmiana możliwa będzie po
złożeniu przez Wykonawcę stosownej wyceny.
k) Dopuszcza się zmianę instalacji oraz podmiotów zbierających na etapie realizacji umowy.
Zmiana instalacji wymaga przedłożenia wniosku w przedmiotowej sprawie do
Zamawiającego, w sposób uzgodniony między Stronami, określającego:
a.
kod odpadu, którego dotyczy zmiana,
b.
termin dodania, wykreślenia lub zmiany instalacji,
c. pełną nazwę instalacji (wynikającą z posiadanej przez instalację decyzji),
d. nazwę prowadzącego instalację (przedsiębiorcy),
e. kserokopię, posiadanej przez daną instalację, ważnej decyzji.
l) Dopuszcza się zmianę kodów (klasyfikacji odpadów), pod którymi będą zbierane lub
odbierane odpady, przy czym zmiany te nie mogą powodować podwyższenia wynagrodzenia
WYKONAWCY z tytułu realizacji Umowy, pod warunkiem:
a. złożenia przez WYKONAWCĘ pisemnego wniosku do Zamawiającego o dokonanie takiej
zmiany i zakresu zmian w klasyf
ikacji odpadów, ze wskazaniem uzasadnienia zmiany;
b. pisemnej akceptacji ZAMAWIAJĄCEGO, z zastrzeżeniem, że w przypadku gdy potrzeba
zmiany Umowy w powyższym zakresie wynika ze zmiany przepisów powszechnie
obowiązującego prawa na terenie Rzeczpospolitej Polskiej lub z postanowień aktów prawa
miejscowego, Strony zmieniają Umowę zgodnie z tymi przepisami;
3. Zgodnie z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, tj.
w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen
jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy w przypadku zmiany kosztów
związanych z realizacją Umowy (klauzula waloryzacyjna), na następujących warunkach:
Zmiana
wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2 może mieć miejsce w sytuacji kiedy
wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%.
Waloryzacja będzie dokonana poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w § 3
ust. 3 Umowy oraz ce
n jednostkowych, o których mowa w § 3 ust .2 Umowy o wysokość
opublikowanego wskaźnika inflacji przez GUS obowiązującego na dzień podpisania aneksu.
Za podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy i określenia
wysokości takiej zmiany, Strony Umowy przyjmują wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia
2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa
oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych
innych ustaw. (Dz. U. Nr 65, poz. 545, z późno zm.) - zwany dalej wskaźnikiem GUS;
początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi data zawarcia Umowy;
Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach. Ewentualna druga i następne
waloryzacje będą możliwe na analogicznych warunkach jak w pkt poprzedzających, w
przypadku g
dy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy
poziom 5%.
maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji
nie może przekroczyć 20% wysokości cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2
Umowy;
Waloryzacji
podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w
§ 3 ust. 2 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju
napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej
stronie internetowej
komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej
15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin
składania ofert w postępowań. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie liczby możliwych
zmian umowy n
a tej podstawie ani terminów jej dokonania przy czym w przypadku kolejnych
wniosków dot. waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, każda kolejna zmiana
wynagrodzenia powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w
porównaniu do cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o
poprzednią waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do
zawarcia poprzedniego aneksu."
4. W przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 2 ust. 3 Wykonawca
obowiązany jest przedstawić na piśmie Zamawiającemu wniosek o zmianę wynagrodzenia
wskazujący proponowaną jego wysokość wraz z wyszczególnieniem i uzasadnieniem
wystąpienia okoliczności wskazanych powyżej i wykazaniem wpływu tych okoliczności na
wysokość wynagrodzenia za wykonywaną w ramach umowy usługę. Do pisma Wykonawca
obowiązany jest przedłożyć stosowne wyliczenia, a na żądanie Zamawiającego także
dodatkowe dokumenty, z zastrzeżeniem ust. 5.
5. Zamawiający w terminie nie dłuższym niż 30 dni licząc od dnia przedłożenia kompletnego
wniosku wraz z niezbędnymi załącznikami obowiązany jest ustosunkować się do wniosku.
Zamawiający jest uprawniony do weryfikacji wyliczeń przedłożonych przez Wykonawcę oraz
żądania ich poprawienia.
6. W przypadku ustalenia wys
tąpienia wskazanych w niemniejszym paragrafie okoliczności
wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu odpowiednio do zmiany
wysokości obciążeń, o których mowa w niniejszym paragrafie w stosunku do
dotychczasowych ich wysokości. Zmiana wynagrodzenia nastąpi od dnia wejścia w życie
przepisów wprowadzających zwiększone obciążenia, w drodze stosownego Aneksu do
umowy przygotowanego przez Zamawiającego.
7. Zmiany wynagrodzenia w okolicznościach, o których mowa w niniejszym paragrafie mogą
być wszczęte również przez Zamawiającego, jeżeli wyżej określone zmiany będą skutkowały
zmniejszeniem kosztów (wynagrodzenia) Wykonawcy.’’
Zarzut 10 -
Brak postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia
Odwołujący wskazał, że w § 2 wzoru umowy Zamawiający błędnie określił termin realizacji
umowy.
Czynności, które Wykonawca musi zrealizować, aby przygotować się do
świadczenia usługi, same w sobie nie realizują celów, dla jakich Zamawiający udziela
zamówienia, tj. nie wchodzą w okres 12 miesięcy, lecz je poprzedzają, gdyż w tym czasie
faktyczna usługa odbioru i zagospodarowania odpadów nie będzie realizowana. Ponadto
celem udzielenia zamówienia nie jest np. przygotowanie harmonogramu, lecz odbiór i
zagospodarowanie odpadów. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę postanowienia art.
439 ust. 1 Pzp, we wzorze umowy
w ocenie Odwołującego konieczne jest przewidzenie
klauzuli waloryzacyjnej, umożliwiającej zmianę wynagrodzenia należnego Wykonawcy w
przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Odwołujący wskazał również, że w niniejszym zamówieniu waloryzacji podlegać powinny
również ceny jednostkowe, które stanowią ceny rozliczeniowe, a nie tylko łączna wysokość
wynagrodzenia. Pominięcie cen jednostkowych w ramach waloryzacji oznaczałoby, że
postanowienia umowy miałyby charakter niejednoznaczny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy
następujących postanowień dot. waloryzacji umowy:
„Zgodnie z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, tj.
w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen
jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy w przypadku zmiany kosztów
związanych z realizacją Umowy (klauzula waloryzacyjna), na następujących warunkach:
Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2 może mieć miejsce w sytuacji kiedy
wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%.
Waloryzacja będzie dokonana poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w § 3
ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy o wysokość
opublikowanego wskaźnika inflacji przez GUS obowiązującego na dzień podpisania aneksu.
Za podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy i określenia
wysokości takiej zmiany, Strony Umowy przyjmują wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia
2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa
oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych
innych ustaw. (Dz. U. Nr 65, poz. 545, z późn. zm.) - zwany dalej wskaźnikiem GUS;
początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi data zawarcia Umowy;
Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach. Ewentualna druga i
następne waloryzacje będą możliwe na analogicznych warunkach jak w pkt
poprzedzających, w przypadku gdy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez
GUS przekroczy poziom 5%.
maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych
waloryzacji nie może przekroczyć 20% wysokości cen jednostkowych, o których mowa w § 3
ust. 2 Umowy;
Waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w
§ 3 ust. 2 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju
napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej
stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej
15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin
składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ogranicza
maksymalnej waloryzacji wynagrodzenia, ani liczby możliwych zmian umowy na tej
podstawie ani terminów jej dokonania, przy czym w przypadku kolejnych wniosków dot.
waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, każda kolejna zmiana wynagrodzenia powinna
być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w porównaniu do cen za
paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o poprzednią waloryzację
na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do zawarcia poprzedniego
aneksu."
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że niniejszy zarzut uwzględnił w treści
odpowiedzi na zarzut nr 9.
Zarzut 11 -
Niejednoznaczne postanowienia dot. wymogu zatrudnienia na umowę o
pracę oraz warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
skierowanymi do realizacji zamówienia
Zamawiający przewidział w SWZ: „1. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę
lub podwykonawcę w trakcie realizacji niniejszego zamówienia, na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących wskazane poniżej czynności:
1) co najmniej 5 osób (pracowników) bezpośrednio wykonujących usługę tj. czynności
związane z obsługą zamówienia na stanowisku związanym bezpośrednio z czynnościami
odbioru i zagospodarowania odpadów (kierowcy i ładowacze) w pełnym wymiarze czasu
pracy. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem realizacji zamówienia
Wykonawca będzie zobowiązany do niezwłocznego zatrudniania innej osoby”.
Z kolei w rozdziale 6 ust. 9 OPZ Zamawiający przewidział „9. W zakresie zatrudnienia
Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę, osób (pracowników odbierających odpady) wykonujących czynności w
zakresie realizacji zamówienia zgodnie z przepisami Prawa pracy".
W
§ 1 ust. 16 umowy wskazano:
„Wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które
będą kierowały samochodami przeznaczonymi do odbioru odpadów komunalnych z terenu
gminy Dąbrówka."
W wyniku odpowiedzi na pytania dot. SWZ z dnia 8 września br. Zamawiający wskazał:
„Zamawiający dokonał zmiany w SWZ oraz w istotnych postanowieniach umowy
ujednolicając zapisy. Zamawiający wymaga zatrudnienia 5 pracowników na umowę o pracę
nie narzucając Wykonawcy czy są to kierowcy czy ładowacze, a precyzując iż chodzi o
osoby bezpośrednio wykonujące usługę ti. czynności związane z obsługą zamówienia na
s
tanowisku związanym bezpośrednio z czynnościami odbioru odpadów.”
W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie w zakresie warunków udziału w
postępowaniu jest niejednoznaczne, co narusza art. 99 ust. 1 Pzp. Postanowienie SWZ dot.
warunku udziału w postępowaniu zmodyfikowane przez Zamawiającego w dniu 8 września
br. daje Wykonawcom swobodę samodzielnego zdecydowania o dokładnej treści, sposobie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając obecne brzmienie warunku, za
Wykonawcę spełniającego warunek udziału w postępowaniu Zamawiający powinien uznać
Wykonawcę, który wykaże, że posiada wyłącznie 5 ładowaczy, nie dysponuje natomiast
żadnym kierowcą. Oczywistym jest, że bez posiadania odpowiedniej kadry w postaci
zarówno ładowaczy jak i kierowców, nie sposób jest zrealizować zamówienia. Ponadto
Odwołujący zwrócił uwagę, że również dyspozytora można uznać za osobę bezpośrednio
wykonującą usługę. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego niezbędne jest
konkretne i jednoznaczne określenie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
poprzez określenie kategorii osób i ich liczby jako osób, którymi Wykonawca ma
dysponować, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu. Powyższe sprecyzowanie
powinno mieć także zastosowanie w zakresie postanowień dot. zatrudnienia osób
skierowanych do realizacji zamówienia w oparciu o umowę o pracę. Zdaniem Odwołującego
obecne brzmienie budzi wątpliwości, ponieważ określenie: zatrudnienia na stanowisku
związanym bezpośrednio z czynnościami odbioru odpadów nie jest jednoznaczne.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ujednolicenia dokumentów zamówienia
poprzez jednoznaczne określenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że
Zamawiający wskaże, ile spośród 5 osób ma pełnić funkcję ładowacza, a ile kierowcy oraz
wskaże, że obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy osób zatrudnionych na
stanowisku kierowców (lub kierowców i ładowaczy) realizujących bezpośrednio czynności
związane z odbiorem odpadów.
Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany w SWZ oraz w istotnych postanowieniach
umowy ujednolicając zapisy w następujący sposób: „Zamawiający wymaga zatrudnienia 5
pracowników na umowę o pracę bezpośrednio wykonujących usługę tj. czynności związane
z obsługą pojazdów na stanowisku ładowaczy’’.
Zarzut 12 -
rozdział IX SWZ
Odwołujący wskazał, że postanowienia Rozdział X. SWZ są niezgodne z postanowieniami
Rozdziału IX SWZ w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Z kolei wzór załącznika
nr 8 do SWZ przewiduje szereg innych fakultatywnych przesłanek wykluczenia prócz
przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 4 pzp. Skutkuje to niejasnością w zakresie
obowiązujących podstaw wykluczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego określenia podstaw
wykluczenia w dokumentacji postępowania, tj. wskazania, że obejmują one art. 108 ust. 1
Pzp oraz art. 109 ust. 4 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że ujednolici zapisy rozdziału X oraz
rozdziały IX SWZ oraz zamieści zaktualizowany Załącznik nr 8 do SWZ.
Zarzut 13 -
rozdział XIII ust. 8 SWZ
Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisami prawa, w przypadku postępowań unijnych,
oferty pod rygorem nieważności składa się podpisane podpisem kwalifikowanym
elektronicznym. Również inne dokumenty takie jak pełnomocnictwo, podmiotowe środki
dowodo
we itd. składa się opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast
Zamawiający w SWZ wskazał kilkukrotnie na możliwość złożenia w/w opatrzonych
elektronicznym podpisem osobistym lub zaufanym. Zdaniem Odwołującego, po zmianach
opublikowanych prz
ez Zamawiającego w dniu 8 września br., SWZ wciąż zawiera sprzeczne
postanowienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie załączył pliku zawierającego
treść SWZ po modyfikacjach, ani nie opatrzył wprowadzonych zmian żadnym komentarzem.
Ponadto w dalszym
ciągu Zamawiający pozostawił aktualne inne postanowienia SWZ
dopuszczające złożenie oferty podpisanej podpisem elektronicznym zaufanym lub
osobistym, np. w Rozdziale XIII ust. 5 SWZ, w Rozdziale XV ust. 5 SWZ.
Odwołujący wskazał, że kwestia dotycząca formy, w jakiej należy złożyć ofertę powinna
zostać jednoznacznie, z należytą starannością uregulowana przez Zamawiającego,
ponieważ złożenie oferty niezgodnie z przepisami pzp, skutkuje odrzuceniem oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dostosowania całej dokumentacji
postępowania do obowiązujących przepisów poprzez wskazanie, prawidłowej formy, w jakiej
należy składać ofertę oraz inne dokumenty w niniejszym postępowaniu, wyeliminowanie
postanowień wzajemnie się wykluczających w tej kwestii.
Zama
wiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że: „Rozdział XII ust. 5 otrzymuje
brzmienie: „5. Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.”
Rozdział XIII ust. 8 otrzymuje brzmienie: „8. W przypadku gdy podmiotowe środki
dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby, niewystawione przez upoważnione podmioty lub
pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone
własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego
odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej”
Rozdzi
ał XIV ust. 9 otrzymuje brzmienie: „ 9. Oferta powinna być:
a)
sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim,
b)
złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem
platformazakupowa.pl,
c)
podpisana
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
przez
osobę/osoby
upoważnioną/upoważnione”.”
Zarzut 14 -
Brak odpowiednich postanowień umownych dot. jej zmiany
Odwołujący zwrócił uwagę na brak stosownych postanowień dotyczących zmiany umowy w
przypadku rozszerzenia katalogu odpadów odbieranych z PSZOK, które określałyby, że
przed rozpoczęciem odbierania odpadów nowej kategorii/o nowych kodach, Zamawiający
zwróci się do Wykonawcy z wnioskiem o wycenę ich odbioru i zagospodarowania, a
następnie dokona zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy w formie aneksu do
umowy i dopiero po jego zawarciu, Wykonawca będzie zobowiązany do realizacji odbioru i
zagospodarowania tych odpadów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji projektowanych postanowień
umownych i przewidzenie w n
iej przesłanki zmiany (zwiększenia) wynagrodzenia umownego
w przypadku dodania kolejnych kategorii i/lub kodów odpadów do listy. Projektowane
postanowienia umowne powinny m. in. przewidywać procedurę ustalenia ceny za odbiór i
zagospodarowanie tych odpadów oraz wskazywać, że dopiero po zawarciu stosownego
aneksu zwiększającego wartość wynagrodzenia z wyszczególnieniem cen jednostkowych za
odbiór i zagospodarowanie danej kategorii odpadów, Wykonawca będzie zobowiązany do
ich odbioru i zagospodarowania. W opi
nii Odwołującego w postanowieniach umownych
powinno również zostać sprecyzowane, że obowiązek podstawienia odpowiednich
pojemników na te odpady do PSZOK obowiązuje w terminie 14 dni od dnia zawarcia aneksu.
Za zgodą Wykonawcy, termin 14 dni strony będą mogły skrócić do 3 dni roboczych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że w związku z zapisem Rozdziału
2.2. ust. 1 pkt 15 OPZ Zamawiający wprowadzi do projektu umowy stosowne zapisy: „§ 14
ust. 2 pkt 5) lit j) m) Dopuszcza się zmiany w zakresie wynagrodzenia w przypadku podjęcia
decyzji o rozszerzeniu katalogu odpadów odbieranych w PSZKO. Przy czy zmiana możliwa
będzie po złożeniu przez Wykonawcę stosownej wyceny.”
Zarzut 15 -
OPZ 2.4. CZĘŚĆ IV - Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych
wysypisk
W rozdziale 2.4. OPZ Zamawiający przewidział regulację w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk. Jak wskazał Odwołujący, zarówno w
odwołaniu z 16 sierpnia br. jak i w pytaniu dotyczącym treści SWZ Odwołujący wskazał, że
ww. postanowienie jest niejednoznaczne, przez co narusza art. 99 ust. 1 Pzp, ponieważ
Zamawiający nie podaje żadnych danych, nawet historycznych, które pozwoliłyby na ocenę
zakresu zamówienia. Z ww. opisu wynika, że średnio 15 kontenerów z nielegalnych
s
kładowisk było odbierane, zatem możliwe jest wskazanie, jakie odpady i w jakich ilościach
były odbierane podczas likwidacji nielegalnych wysypisk w poprzednich latach. Odwołujący
zwrócił uwagę, że koszt zagospodarowania odpadów z dzikich wysypisk może być bardzo
różny.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na znaczne zróżnicowanie kosztowe odpadów, jakie mogą
być odbierane z nielegalnych wysypisk, dla prawidłowej wyceny oferty niezbędne jest, aby
Zamawiający umożliwił wskazanie dwóch grup odbieranych odpadów z dzikich wysypisk:
pierwsza grupa to odpady z charakteru przypominające odpady komunalne (pierwsza cena
za 1 Mg) oraz druga grupa odpady niebezpieczne z dzikich wysypisk (druga odrębna cena 1
Mg). Każda z tych grup podlegałaby odrębnej wycenie w formularzu ofertowym. W
przeciwnym razie na Wykonawców nałożone jest zbyt duże ryzyko i niepewność w zakresie
prawidłowej kalkulacji kosztów świadczenia usług. Z informacji udostępnionych na stronie
Zamawiającego dot. nielegalnych składowisk wynika, że nie są składowane na nich
wyłącznie odpady komunalne, w związku z czym powyższy zarzut jest w pełni uzasadniony -
na fotografiach widnieją np. opakowania po produktach, które nie stanowią odpadów
komunalnych. Odwołujący jako dowód załączył do odwołania zrzuty ze strony internetowej
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji formularza oferty poprzez
wskazanie dwóch grup odbieranych odpadów z dzikich wysypisk: pierwsza grupa to odpady
z charakteru przypominające odpady komunalne (pierwsza cena za 1 Mg) oraz druga grupa
odpady niebezpieczne z dzikich wysypisk (druga odrębna cena 1 Mg) i ujęcie ich jako
odrębnych pozycji w formularzu ofertowym.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że: „odebrał: w 2020 r. - 25 Mg
odpadów, w 2021 r. - 6 Mg odpadów o kodzie 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne pochodzących z nielegalnych wysypisk. Likwidacja nielegalnych
wysypisk organizowana jest w ramach akcji społecznych. Mieszkańcy nie zbierają odpadów
niebezpiecznych typu azbest. W związku z tym Zamawiający wskazuje jeden rodzaj
odpadów do wyceny „Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzących z
nielegalnych wysypisk”.”
Zarzut 16 -
rozdział 3 ust. 3 OPZ
W rozdziale 3 ust. 3 OPZ Zamawiający przewidział:
„3. Grupa podstawowa odpadów (2.1 pkt 1) będzie regularnie odbierana z nieruchomości,
natomiast grupa dodatkowa (2.1 pkt 1 ppkt 2) odbierana będzie okresowo z nieruchomości
oraz stałe w PSZOK. Częstotliwość odbioru poszczególnych frakcji określono w punkcie 2.1.,
2.2., 2.3”.
Zdan
iem Odwołującego powyższe postanowienia były niejednoznaczne oraz ustalały
obowiązki nadmiernie uciążliwe, co narusza art. 99 ust. 1 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że
w OPZ nie zostało określone okresowe zbieranie tekstyliów czy odpadów niebezpiecznych z
n
ieruchomości (grupa 2.1. ppkt 2). Warunki odbioru takich odpadów (wszystkich ich
rodzajów) z nieruchomości powinny być precyzyjnie określone, co wymagane jest zgodnie z
art. 99 ust. 1 Pzp. Ponadto wprowadzenie odbioru tych odpadów z nieruchomości wymaga
po
siadania wpisu w RDR w zakresie tych kategorii odpadów, co wpływa na zakres
wymaganego wpisu (tj. warunek udziału w postępowaniu) (naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 2
Pzp). Żadna z tych okoliczności nie została ujęta ani w OPZ ani w innych postanowieniach
SWZ
, dlatego w odwołaniu z dnia 16 sierpnia 2022 roku Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu uzupełnienia rozdziału 3 ust. 3 OPZ o określenie, z jaką częstotliwością
Zamawiający przewiduje okresowy odbiór z nieruchomości odpadów z grupy dodatkowej
(każdego z rodzajów), jak również jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru
działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ.
Odwołujący wskazał, że określenie warunków udziału w postępowaniu jest uprawnieniem
Zam
awiającego, jednocześnie Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału
zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, w związku z czym to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wskazania kodów odpadów, dla których Wykonawcy mają posiadać wpis do RDR.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia rozdziału 3 ust. 3 OPZ o
określenie jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej
(RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że doprecyzowuje zapisy OPZ:
„Grupa dodatkowa, która obejmuje:
a) tekstylia (20 01 10,20 01 11),
b) przeterminowane leki (20 01 31 ,20 01 32).
c)
zużyte baterie, akumulatory (16 06 05)
d) inne odpady niebezpieczne - puszki i pojemniki z i po odpadach takich jak rozpuszczalniki,
kwasy, alkalia, odczynniki fotograficzne, środki ochrony roślin I i II klasy toksyczności, farby,
tusze, farby drukarskie, kleje, lakiery, zawierające substancje niebezpieczne, detergenty
zawierające substancje niebezpiecznej 5 01 10*, 20 01 13*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 17*,
e)
żarówki
(w
tym
halogenowe),
świetlówki,
źródła
światła
z
diodami
elektroluminescencyjnymi (dalej LED), itp.( 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 33*, 20 01 34, 20 01
f)
odpady budowlane i rozbiórkowe z drobnych remontów prowadzonych samodzielnie
niewymagających pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia zamiaru prowadzenia robót do
Starosty, np. gruz, ceramika, kleje do płytek, skawalony cement, panele podłogowe i
ścienne, farby (17 01 01, 17 01 02, 17 01 07, 17 06 04, 17 08 02, 17 09 04),
g) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 33*, 20 01 34, 20 01
h) meble i inne odpady wielkogabarytowe (w tym okna -
w całości, jak również
zdekompletowane, bądź szyby okienne) (20 03 07),
i)
zużyte opony (16 01 03)
j) czysty styropian (w tym opakowaniowy),
k)
odpady zielone z pielęgnacji ogrodów nienadające się do kompostowania w
przydomowym kom
postowniku m.in. karpy, gałęzie, korzenie, kawałki pni, itp. (20 02 01,20
.”
Zarzut 17 -
rozdział 3 ust. 6 OPZ
W rozdziale 3 ust. 6 zmodyfikowanego w dniu 8 września br. OPZ Zamawiający przewidział:
„6. Pojemniki (poza opisanymi workami) do zbierania odpadów w zabudowie jednorodzinnej
zapewnia właściciel nieruchomości, Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć pojemniki do
instytucji publicznych, przychodni i aptek zgodnie z opisem w niniejszym OPZ. Wykonawca
podstawi ww. pojemniki do zbierania odpadów najpóźniej 5 dni przed rozpoczęciem
świadczenia usługi odbioru odpadów. Wykonawca zobowiązany jest wymienić uszkodzony
pojemnik (kontener) w terminie 2 dni roboczych od daty zgłoszenia."
Zamawiający przewidział, że termin na podstawienie pojemników to najpóźniej 5 dni przed
rozpoczęciem świadczenia usługi. W ocenie Odwołującego postanowienie to jest jednak
niejednoznaczne, ponieważ nie zostało skorelowane z okresem przygotowawczym po
podpisaniu umowy. Z OPZ nie wynika jednoznacznie, jak należy liczyć 5 dni na podstawienie
pojemnika. Zdaniem Odwołującego, w OPZ powinno być jasno sprecyzowane, w jakich
terminach Wykonawca powinien wykonać obowiązki przewidziane zamówieniem, w tym
okres przygotowawczy na przygotowanie harmonogramu, następnie jego wydrukowanie,
d
ostarczenie do uprawnionych podmiotów, dostarczenie worków i pojemników. W ocenie
Wykonawcy, okres dodatkowy poza 30 dniami na sporządzenie harmonogramu powinien
obejmować nie mniej niż 10 dni.
Dalej Odwołujący wskazał, że obowiązek wymiany pojemnika powinien dotyczyć tylko
takiego przypadku, gdy uszkodzenie nastąpiło z winy Wykonawcy. W pozostałych
przypadkach wymiana pojemnika, do którego podstawienia Wykonawca jest zobowiązany
powinna następować na koszt podmiotu, którego konieczność wymiany dotyczy.
Nie
uprawnione jest oczekiwanie, że Wykonawcę obciążać będzie ryzyka uszkodzeń
pojemników, które nie znajdują się w jego władaniu i pod jego kontrolą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji rozdziału 3 ust. 6 poprzez
ustalenie okresu przygotow
awczego na dostarczenie pojemników co najmniej 10 dni ponad
okres przygotowawczy na sporządzenie harmonogramu, przy czym termin na okres
przygotowawczy powinien być liczony od przekazania wykazu nieruchomości przez
Zamawiającego po podpisaniu umowy, jak również o wskazanie, że obowiązek wymiany
pojemnika powinien dotyczyć tylko takiego przypadku gdy uszkodzenie nastąpiło z winy
Wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że nie uwzględnia przedstawionego
zarzutu oraz nie zmienia wymagań w zakresie rozdziału 3 ust. 6 OPZ. W ocenie
Zamawiającego Wykonawca startujący w postępowaniu będzie miał wystarczający czas na
dostarczenie pojemników. Składając ofertę każdy wykonawca jest świadomy zakresu
realizacji zamówienia.
Zarzut 18 - Formularz ofertowy
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w formularzu ofertowym pominął możliwość podania
podmiotu zbierającego zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, co przewidział także w OPZ (rozdział 3 ust. 2). Obecne brzmienie jest
niejednoznaczne i może budzić wątpliwości, przez co narusza art. 99 ust. 1 Pzp.
W ocenie Odwołującego, dla zachowania przejrzystości postępowania, niezbędna jest
stosowna modyfikacja Formularza ofertowego i przewidzenie w nim stosownego miejsca na
w
skazanie podmiotów zbierających odpady.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia formularza ofertowego o
wskazanie zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach, że przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych
niepodlegających przekazaniu do instalacji komunalnych, możliwe jest wskazanie podmiotu
zbierającego te odpady.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uzupełni formularz ofertowy o
możliwość skorzystania z zapisu wskazanego w art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie,
wskazując zakres i sposób uwzględnienia, a także zobowiązał się do dokonania zmian we
wskazanym zakresie. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
opisanych w odwołaniu w punktach: 2, 3, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, z uwagi na uwzględnienie
ich przez Zamawiającego - poprzez czynność dokonaną (wskazanie sposobu zmiany
dokumentacji postępowania w sposób odpowiadający żądaniom Odwołującego, na co
również zwracał uwagę Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron).
Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa zarzuty opisane w
odwołaniu w punktach: 4, 7, 8, 17. Z uwagi na powyższe, postępowanie odwoławcze
podlegało umorzeniu w zakresie tych zarzutów.
Z
a bezzasadny został uznany zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 1, dotyczący
naruszenia przez Zamawia
jącego art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W postępowaniu o sygnaturze akt KIO 2138/22 Zamawiający uwzględnił zarzuty opisane w
ww. odwołaniu pod numerami 1-10 oraz 13-40 i zobowiązał się do dokonania zmian w
dokumentacji postępowania przetargowego.
W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana dokumentacji nie
odpowiadała w całości żądaniom Odwołującego. Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że
obecnie wnoszone odwołanie zawiera zarzuty, które odnoszą się do zmian dokonanych
przez Zamawiającego w dniu 8 września 2022 r. – tych, które nie zostały wprowadzone tak,
jak żądał tego Odwołujący. Odwołujący wyjaśnił również, że Zamawiający dokonał zmian w
dokumentacji postępowania, które wprawdzie nie odpowiadały żądaniom Odwołującego
(wyrażonym w odwołaniu z 16 sierpnia 2022 roku), jednakże Odwołujący nie podnosi (w
aktualnym odwołaniu) zarzutów wobec dokonanych zmian, gdyż pogodził się z ich treścią –
jak wskazał, uznał, że nie są na tyle istotne.
W treści aktualnego odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu z dnia 16
sierpnia br. w zakresie zarzutów nr 1 - 10 oraz 13 - 40.
Zgodnie z artykułem 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod
warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
term
inie żaden wykonawca, albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawa
rtym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Powyższy artykuł ma charakter instrukcyjny. Wskazuje, że Zamawiający powinien wykonać,
powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu, w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zdaniem
Zamawiającego, wyrażonym w treści złożonej odpowiedzi na odwołanie, dokonane
modyfikacje dokumentacji postępowania uwzględniały zmianę zapisów wskazanych przez
Odwołującego. Odwołujący w aktualnym odwołaniu nie przytoczył i nie dokonał porównania
zarzutów z odwołania wniesionego w dniu 16 sierpnia 2022 roku z aktualnie podnoszonymi
zarzutami, jak również stawianych uprzednio żądań względem dokonanych przez
Zamawiającego zmian, w tym zakresie nie podnosił dodatkowej argumentacji, która
przeczyłaby stanowisku Zamawiającego. Co istotne, Odwołujący jednoznacznie przyznał, że
nie podnosi wszystkich zarzutów, jakie postawił w odwołaniu z 16 sierpnia 2022 roku.
Odwołujący uznał sporą część dokonanych przez Zamawiającego zmian za wystarczające.
Już powyższe oznacza, że żądanie Odwołującego, które odpowiadać ma postawionemu
zarzutowi, nie jest realne, jest sprzeczne z postawionym zarzutem
– Odwołujący bowiem
żąda, aby Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z
żądaniami wskazanymi w odwołaniu z dnia 16 sierpnia br. w zakresie zarzutów nr 1 - 10 oraz
40, podczas gdy jednocześnie nie podnosi wielu zarzutów, jakie postawił w odwołaniu z
16 sierpnia 2022 roku. Uwzględnienie żądania, jakie stawia Odwołujący w aktualnym
odwołaniu, przede wszystkim nie odpowiadałoby stawianym obecnie zarzutom, a ponadto
spowodowałoby chaos w dokumentacji. Tym bardziej, że Odwołujący przyznał, że dokonana
przez Zamawiającego zmiana w wielu przypadkach została uznana przez niego za
wystarczającą.
Ponadto należy zauważyć, że w sytuacji, gdy Zamawiający dokonuje zmian w dokumentacji
przetargowej (nawet gdy są to zmiany nie do końca odpowiadające żądaniom wykonawcy),
wykonawcom przysługuje możliwość postawienia nowych zarzutów wobec dokonanej
modyfikacji, jeśli dokonane zmiany, w ocenie wykonawcy, naruszają przepisy prawa. I z tej
możliwości Odwołujący skorzystał.
Za bezzasadny został uznany zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 5, dotyczący
naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust.1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 353
kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Prawo z
amówień publicznych oraz art. 395 i
art. 471 ustawy Prawo z
amówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i
zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez
Zamawiającego w paragrafie 8 ust. 1. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron
wskazał, że powyższy zarzut został przez niego podtrzymany w części, w jakiej Zamawiający
nie uwzględnił żądania odwołania (i w tym zakresie był rozpoznawany na rozprawie). W
pozostałym zakresie Odwołujący nie podtrzymywał zarzutu z uwagi na uwzględnienie przez
Zamawiającego pozostałych żądań.
W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 4 i 5 (§ 8 ust. 1 umowy)
Zamawiający powinien wskazać 3 dni robocze dla dodatkowego terminu na rozpoczęcie
realizacji usługi, w miejsce dni kalendarzowych. Jest to istotne, gdyż w jego ocenie, 3 dni
kalendarzowe stanowi wymaganie zbyt restr
ykcyjne, zważywszy na okoliczność, że dni
świąteczne, jak również sobota i niedziela, mogą wchodzić w zakres tego terminu. Może
zatem dojść do sytuacji naruszenia równowagi stron, gdyż terminy są bardzo krótkie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z artykułem 554 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi niezgodność
projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy.
Odwołujący nie wykazał, z jakimi przepisami ustawy niezgodne jest uwzględnienie przez
Zamawiającego w § 8 ust. 1 pkt 4 i 5 dni kalendarzowych zamiast dni roboczych. Odwołujący
wskazał, że w zakres 3 dni kalendarzowych mogą wejść dni takie, jak sobota, niedziela, czy
dni świąteczne. Należy jednak wskazać, że nawet w takiej sytuacji wykonawcy pozostanie co
najmniej jeden dzień roboczy na przystąpienie do realizacji zamówienia.
Odwołujący pominął okoliczność istotną, że wskazywane przez niego postanowienia umowy
(§ 8 ust. 1 pkt 4 i 5) dotyczą sytuacji, gdy wykonawca nie rozpoczął lub nie realizuje umowy.
Zatem konieczność rozpoczęcia realizacji umowy, jak również dalszej jej realizacji jest
kwestią bardzo ważną i pilną, a zatem krótsze wymaganie (dotyczące dni kalendarzowych, a
nie roboczych) jest uzasadnione pot
rzebami tak Zamawiającego, jak społecznymi –
przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów. W świetle powyższego, nie może być mowy
o nadmiernej uciążliwości wykonawcy, czy jakichkolwiek niejasnościach, na które wskazywał
Odwołujący w uzasadnieniu powyższego zarzutu.
Za zasadny został uznany zarzut opisany w treści odwołania pod numerem 6, w zakresie
kwest
ionowanym przez Odwołującego, tj. w zakresie okoliczności, iż kara umowna powinna
dotyczyć tylko przypadków zawinionych przez wykonawcę.
Odwołujący przyznał w trakcie posiedzenia z udziałem stron i rozprawy, że rezygnuje z
żądania co do wysokości kary umownej (a zatem nie podtrzymuje w tym zakresie zarzutu),
jednakże istotną kwestią jest fakt, że została przewidziana kara umowna, oderwana od
zawinienia wykona
wcy. Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu odniósł się do konieczności
jednoznacznego wykazania, że kara umowna może dotyczyć tylko przypadków zawinionych
przez wykonawcę.
Odwołujący wyjaśnił także, że dokonywane ważenie odpadów w PSZOK ma charakter
kontrol
ny i nie jest podstawą do rozliczenia z Zamawiającym, ani podstawą wystawienia
faktury. Rozliczenie z Zamawiającym odbywa się na podstawie kart przekazania odpadów
komunalnych,
bądź kart przekazania odpadów z PSZOK. Wówczas ważenie odbywa się na
wadze, która jest regularnie kalibrowana. Ważenie odpadów w PSZOK, które Zamawiający
uwzględnił w treści umowy, dokonywane jest przez gminy, które zapominają dokonać
kalibracji wagi,
a zatem mogą zdarzyć się sytuacje, w których z przyczyn niezawinionych
przez wykona
wcę, w ogóle nie dojdzie do pomiaru lub pomiar będzie nieprawidłowy.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której nie przedstawił stanowiska w
powyższym zakresie. Zamawiający nie stawił się na rozprawie z udziałem stron, a zatem
również nie skorzystał z możliwości odniesienia się do powyższego twierdzenia
Odwołującego.
Izba uznała stanowisko Odwołującego za zasadne.
Istotne znaczenie ma artykuł 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z
którym projektowane postanowienia umowne nie mogą przewidywać odpowiedzialności
wykonawcy za okoliczn
ości, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jeżeli
zatem prawdopodobne są sytuacje, w których z przyczyn niezależnych od wykonawcy może
nie nastąpić ważenie odpadów (jak w przykładzie wskazanym powyżej), wykonawca nie
powinien zostać obciążony odpowiedzialnością w tym zakresie. Z powyższych względów w
treści sentencji nakazano Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji, tj.
uwzględnienie w przesłankach nałożenia na wykonawcę kary umownej przewidzianej w § 11
ust. 1 pkt 12 postanowień umowy kwestii dotyczącej zawinienia wykonawcy.
Za zasadny został uznany zarzut opisany przez Odwołującego w odwołaniu pod numerem
15. Odwołujący oczekiwał, iż Zamawiający w formularzu ofertowym dokona rozdzielenia
dwóch rodzajów grup odpadów (które będą zbierane w ramach likwidacji dzikich wysypisk).
Jak wyjaśnił Odwołujący, pierwszą grupę miałyby stanowić odpady przypominające
charakterem odpady
komunalne, a drugą grupę – odpady niebezpieczne. Odwołujący
za
łączył do odwołania zdjęcie stanowiące załącznik nr 5, na którym znajdują się odpady z
dzikich wysypisk z Gminy Dąbrówka. Zdjęcie zostało załączone celem wykazania, że na
dzikim wysypisku mogą znaleźć się pojemniki po farbach, co stanowi odpad niebezpieczny.
Może znaleźć się gruz, sprzęt elektroniczny, chemikalia, odpady wielkogabarytowe – w tym
także wersalki, kokpity samochodowe. Zatem niezbędne jest rozdzielenie odpadów
niebezpiecznych (takic
h jak wskazane powyżej) od tych, które mogą przypominać odpady
komunalne. Odwołujący wyjaśnił, że zakwalifikowanie wszystkich odpadów jako komunalne i
nie
rozdzielenie grupy odpadów niebezpiecznych będzie generowało dla wykonawcy
znacznie większe koszty.
Za
mawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał jedynie, że likwidacja
nielegalnych wysypisk organizo
wana jest w ramach akcji społecznych. Mieszkańcy nie
zbierają odpadów niebezpiecznych typu azbest i dlatego Zamawiający wskazał jeden rodzaj
odpa
dów do wyceny.
Zamawiający nie stawił się na rozprawę z udziałem stron i nie odniósł do argumentacji
podniesio
nej przez Odwołującego.
W ocenie Izby,
argumentacja podniesiona przez Odwołującego jest przekonująca i zasadna.
Być może, tak jak twierdzi Zamawiający, mieszkańcy Gminy nie zbierają odpadów typu
azbest, jedn
akże nie jest wykluczone, że odpady takie jak pojemniki po farbach, czy inne
niebezpieczne,
mogą zostać przez nich zebrane, zatem zasadne będzie rozróżnienie grup
odpadów. Zgodnie z artykułem 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wskazane przez Odwołującego
okoliczności mogą mieć wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty, w tym w szczególności
na prawid
łową wycenę odbioru odpadów. Z powyższych względów, w treści sentencji
nakazano Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji, tj. dokonanie modyfikacji
formularza oferty uwzględniającej zróżnicowanie odpadów, jakie mogą być odbierane z
nielegalnych wys
ypisk i ujęcie w osobnej grupie odpadów przypominających odpady
komunalne, a w osobnej -
odpadów niebezpiecznych z dzikich wysypisk.
Za zasadny został uznany także zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 16, dotyczący
naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2
pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Prawo z
amówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, poprzez brak określenia, jakie kody odpadów mają
być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie
wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ.
Zamawiający w rozdziale 3 ust. 3 OPZ przewidział, że grupa podstawowa odpadów będzie
regularnie odbier
ana z nieruchomości, zaś grupa dodatkowa będzie odbierana okresowo z
nieruchomości oraz stale w PSZOK. Zamawiający nie przedstawił kodów odpadów w SWZ.
Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że wykonawca składając ofertę
powinien posiadać wpis do rejestru RDR. Taki rejestr jest prowadzony przez gminę.
Posiadanie wpisu do rejestru RDR jest warunkie
m udziału w postępowaniu. Obowiązek
posiadania wpisu do rejestru RDR już na etapie składania ofert wynika z rozdziału 8 ust. 2
pkt 2a SWZ.
Jak w
skazał Odwołujący, w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił kodów odpadów w SWZ,
każdy wykonawca składający ofertę, może mieć różne kody we wpisie do rejestru RDR. Stąd
istotne jest, aby Z
amawiający określił kody odpadów.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której doprecyzował postanowienia OPZ,
jednakże wyszczególnione przez niego kody odpadów dotyczą odpadów objętych
okresowym odbiorem oraz odbiorem w PSZOK. Zamawiający nie określił natomiast kodów
dla odpadów odbieranych z nieruchomości regularnie.
Odwołujący powołał się na obowiązek wynikający z ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminie – art. 9 c ust 1.
Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił, że jako podmiot, który nigdy nie odbierał odpadów na
terenie Gminy Dąbrówka, nie zna charakteru odpadów na tym terenie, a zatem i kodów
odpadów, jakie są tam odbierane.
W ocenie Izby, argumentacja podniesiona pr
zez Odwołującego jest przekonująca i zasadna.
Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z
artykułem 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem,
prz
edmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Skoro Zamawiający
wymaga od wykonawców, aby już na etapie składania ofert posiadali wpis do rejestru RDR,
u
względniający kody odpadów, to Zamawiający już w dokumentacji postępowania powinien
określić kody odpadów, które będą odbierane. Zwłaszcza w sytuacji, gdy to Zamawiającemu
znane są kody odpadów, które w Gminie odbierane są regularnie i jednocześnie mogą
po
zostawać nieznane wykonawcom, którzy są zainteresowani udziałem w postępowaniu.
Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Tym
samym Zamawiający powinien zadbać, by wykonawcy mieli możliwość złożenia
jednakowych dokumen
tów na etapie składania ofert (wpisów do rejestru RDR w zakresie
zbieranych odpadów), w sytuacji, gdy ich treść dotyczy okoliczności, co do których wiedzę
powinien posiadać i posiada Zamawiający. Z powyższych względów, w treści sentencji
nakazano Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji, tj. uzupełnienie rozdziału 3
ust. 3 OPZ o określenie, jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności
regulowanej (RDR) - w zakresie
grupy podstawowej odpadów.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1),
§ 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami
postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych, rozpoznawanych na rozprawie. Do rozpoznani
a na rozprawie skierowano pięć
zarzutów, z których trzy zarzuty zostały uwzględnione, dwa zarzuty podlegały oddaleniu.
Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami
po
stępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 3/5 oraz Odwołującego w wysokości
W konsekwencji, od Zamaw
iającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę zł 11160 zł
00 gr, która stanowi sumę wysokości 3/5 wpisu od odwołania (9000 zł), oraz 3/5 wartości
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (2160 zł).
W przypadk
u wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, proporcje zostały ustalone w
odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, co wynika z § 5 pkt 2 lit b) wskazanego
rozporządzenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"