KIO 2480/22 WYROK 30 września 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2480/22 

WYROK 

z 

30 września 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  30 

września  2022  roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  20  września  2022  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  MISZ-BUD  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Kościelcu 

oraz  J.  M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.P.H.U  MISZBUD  J.  M.  z 

siedzibą  w  Kole  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Kłodawa  z 

siedzibą  w  Kłodawie  przy  udziale  J.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

PHU  GREGORY  J.  P. 

z  siedzibą  w  Łęczycy  zgłaszającego  przystąpienie do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się  o  udzielenie  zamówienia:  MISZ-BUD  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Kościelcu  oraz  J.  M. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U MISZBUD J. M. z siedzibą w 

Kole  i  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego  z  tytułu 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i 

580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j.  Dz.U.  z  2022 r.  poz.  1710)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie 14 dni od jego doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 2480/22 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Kłodawa  z  siedzibą  w  Kłodawie  (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie 

przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. 

poz.  1710,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  w  trybie  podstawowym  pn.:  „Termomodernizacja 

budynku  Szkoły  Podstawowej  Nr  2  im.  Białych  Górników  w  Kłodawie”,  numer: 

RZP.271.8.2022, zwane dalej 

postępowaniem. 

Ogłoszenie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych 17 sierpnia 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00308874/01. 

września  2022  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  MISZ-

BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Kościelcu oraz  J. M. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą P.P.H.U MISZBUD J. M. z siedzibą w Kole (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, 

w  którym  zaskarżyli  niezgodne  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego  podjęte  w 

postępowaniu i zarzucili mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art.  16  pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  J.  P. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU GREGORY  J. P. z siedzibą 

w 

Łęczycy 

(dalej: 

Przystępujący) 

do 

złożenia 

wyjaśnień  

w  zakresie  wyliczenia  istotnych  części  składowych  zaoferowanej  przez  tego 

wykonawcę  ceny  ofertowej,  w  szczególności  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  

za  rusztowania  ramowe  przyścienne  RR  –  1/33  wys.  do  10  m  (poz.  27  d.1.4 

przedmiaru) oraz demontaż i ponowny montaż z elewacji lamp, tablic, logo, uchwytów 

itp. (poz. 38 d.1.6 przedmiaru),  

2.  art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  Przystępującego,  mimo,  że  jej  treść  była  niezgodna  z 

warunkami zamówienia;  

3.  art.  16  pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  223  ust.  1  Pzp  przez  przeprowadzenie  przez 

Zamawiającego  z  Przystępującym  niedozwolonych  negocjacji  dotyczących  treści 

złożonej oferty oraz zmianę treści oferty PHU Gregory po upływie terminu składania 

ofert,   

4.  art.  16  pkt  1  i  2  w  zw.  z  naruszeniem  art.  239  ust.  1  Pzp  przez  bezpodstawne 

dokonanie  wyboru  oferty 

Przystępującego,  która  to  oferta  nie  była  ofertą 

najkorzystniejszą,  a  przez  to  nierówne  traktowanie  wykonawców,  brak  zachowania 

zasady uczciwej konkurencji, przez 

co Postępowanie straciło walor przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,  

3)  dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zamawiający  wskazał,  że  wynagrodzenie  z  tytułu  realizacji  przedmiotu  zamówienia  będzie 

miało charakter kosztorysowy. Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu 

sporządzonego  na  podstawie  przedmiaru  (załącznik  nr  6  do  SWZ),  w  którym  oczekiwał 

wskazania m. in.:   

1.  w pkt  27 d.1.4 

– kosztu rusztowania ramowego przyściennego RR -1/30 wys. do 10 

m. o powierzchni 2139.890 m2  

2.  w pkt 38 d.1.6 - 

kosztu demontażu i ponownego montażu z elewacji lamp, tablic, logo, 

uchwytów itp. w ilości 6 kompletów.   

Przystępujący  wskazał  w  złożonym  wraz  z  formularzem  ofertowym  kosztorysie,  dla  ww. 

pozycji 

kwotę zero złotych.  W postępowaniu złożono cztery oferty. Oferta Przystępującego 

była  blisko  16%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  w  Postępowaniu 

ofert.   

C

ena za 0 zł za wymienione w pkt 27 d.1.4 i 38 d.1.6 kosztorysu elementy zamówienia jako 

samodzielna  podstawa  rozliczenia 

była  istotnym  elementem  składowym.  Cena  za  0  zł  

za rusztowania ramowe przyścienne RR  –  1/30 wys.  do  10 m.  o powierzchni  2139.890 m

oraz  demontaż  i  ponowny  montaż  z  elewacji  lamp,  tablic,  logo,  uchwytów  itp.  w  ilości  6 

kompletów w ofercie Przystępującego budziła wątpliwości i powinna podlegać weryfikacji na 

etapie badania i oceny ofert. 

R

obota  budowlana  polegająca  na  termomodernizacji  wymaga  instalacji  odpowiedniej  ilości 

rusztowań. Jest to ważny element zamówienia, bez którego jego należyta realizacja w ogóle 

nie  jest  możliwa.  Na  koszt  tej  pracy  nie  składa  się  wyłącznie  koszt  zakupu  samych 

rusztowań,  ale  także  ich  amortyzacja,  transport,  przechowywanie,  montaż,  demontaż.  Nie 

jest 

było zatem możliwe, aby spełnić wymogi Zamawiającego dotyczące rusztowań za kwotę 

0  zł.  Cena  zaoferowana  na  takim  poziomie  powinna  przynajmniej  wzbudzić  wątpliwości 

Zamawiającego i zostać wyjaśniona.   

Odwołujący  wskazał,  że  średnia  cena  z  cennika  SEKOCENBUD  za  ww.  prace  wynosi  

30,92  zł/m

netto  (notowanie  na  dzień  22  sierpnia  2022  r.),  zatem  cena  brutto  w 

postępowaniu powinna wynieść  81 383,44 zł brutto. 

Oferta 

Przystępującego to cena 917 002,06 zł brutto. Oferta Odwołującego  - 995 160,48 zł 

brutto.  Zatem  różnica  ofert  Odwołującego  i  PHU  Gregory  wynosiła  78  158,42  zł.  Koszt 

wykonania 

prac  określonych  w  pozycji  27  d.1.4  na  podstawie  stawek  SEKOCENBUD  

to  81  383,44  zł.    Gdyby  Przystępujący  obliczył  koszt  rusztowań  na  poziomie  wynikającym  

z  cennika  SEK

OCENBUD  (81  383,44  zł)  a  nie  na  poziomie  „0”zł,  to  jego  oferta  byłaby 

droższa od oferty Odwołującego i plasowałaby się na drugiej pozycji w rankingu. 

Podobnie sytuacja wyglądała z demontażem i ponownym montażem z elewacji lamp, tablic, 

logo,  uchwytów  itp.  Są  to  prace,  które  wymagają  nakładu  pracy  ludzkiej  i  nie  mogą  być 

wycenione  na  poziomie  zero 

zł,  a  przynajmniej  taka  wycena  nie  gwarantuje  należytego 

wykonania zamówienia w tym zakresie.   

W  zakresie  niezgodności  oferty  Przystępującego  z  warunkami  zamówienia  Odwołujący 

podniósł  że  Zamawiający  wskazał  w  Rozdziale  XVIII  ust.  5  SWZ,  że  cena  oferty  jest 

wynagrodzeniem kosztorysowym. Zgodnie z Rozdziałem XII ust. 12 pkt 3 SWZ wraz z ofertą 

należało złożyć kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej z podaniem 

wartości  przyjętych  narzutów  do  kosztorysu  i  stawki  roboczogodziny.  Postanowienia 

Rozdziału  XVIII  ust.  5  pkt  3  SWZ,  przewidywały,  że  wykonawca  nie  może  samodzielnie 

wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego. 

Odwołujący  podniósł,  że  mimo  powyższych  warunków  kosztorys  złożony  przez 

Przystępującego  zawierał  kilka  istotnych,  merytorycznych  odstępstw  od  przedmiaru 

stanowiącego załącznik do SWZ. Odwołujący przytoczył i szczegółowo opisał te odstępstwa 

oraz  podkreślił,  że  dowodziły  one  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją,  co  z  kolei  powinno 

skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego.  

Odwołujący  podkreślił  m.in.,  że  jeżeli  przyjąć  za  prawidłowe  działanie  Zamawiającego 

polegające  na  poprawie  oferty  Przystępującego  w  ten  sposób,  że  w  pozycji  nr  14  d.1.2 

dodaje  

się  sformułowanie  „Wysokość  cokołu  50  cm  +  20  cm  zagłębiony  w  ziemi,  to  oznaczałoby,  

że umowa jaka miałaby być zawarta byłaby niemożliwa do rozliczenia choćby w przypadku, 

gdyby pojawiły się dodatkowe prace polegające na „Dociepleniu ścian - cokołu z gazobetonu 

płytami  styropianowymi-  HYDROPIAN  gr.  6  cm  -  przy  użyciu  gotowych  zapraw  klejących 

wraz z przygotowaniem 

podłoża i ręczne wykonanie wyprawy elewacyjnej z gotowej suchej 

mieszanki  silikonowej- 

kolor  do  ustalenia  z  Inwestorem.  Wysokość  cokołu  50  cm  +  20  cm 

zagłębiony  w  ziemi”.    Przystępujący  wskazał  bowiem  różne  ceny  za  ten  sam  zakres  prac, 

wskazany w pkt 6 d.

1.1. (214.445 zł) oraz 14 d.1.2. (251 028 zł). Tymczasem Zamawiający  

w  Rozdziale XVIII  pkt  5 ppkt  4)  SWZ  zawarł  postanowienie,  zgodnie z  którym „(…)  Koszty 

należne wykonawcy zostaną wyliczone za pomocą kosztorysów zamiennych przy użyciu cen 

jednostkowych 

pobranych z  kosztorysów  ofertowych”. W  takiej  sytuacji,  nie  byłoby  możliwe  

do  rozstrzygnięcia  którą  z  ww.  kwot  za  wykonanie  „Docieplenia  ścian  (…)”  Zamawiający 

miałby przyjąć za właściwą do rozliczenia.   

Ponadto,  jako  szczególnie  istotne  Odwołujący  wskazał,  że  w  punkcie  59  d.1.9  kosztorysu 

Przystępujący  nie  uwzględnił  w  swojej  ofercie  skrzynki  pobiercz.kontrolnej  PVC,  co  było  

w sposób oczywisty niezgodne z przedmiarem, a tym samym z warunkami zamówienia.   

Oferta  wykonawcy  BUD-WAT  S

p.  z  o.  o.  została  odrzucona  z  tej  przyczyny,  że  ww. 

wykonawca wprowadził zmiany w kosztorysie, które były niedopuszczalne, a więc jego oferta 

była niezgodna z warunkami zamówienia. W pozycji 59 d.1.9 kosztorysu wykonawca BUD-

WAT  s

p.  z  o.  o.  zaoferował  „montaż  skrzynek  i rozdzielnic  skrzynkowych  o  powierzchni  do 

0,15 m

 - skrzynka pobiercz. 

– kontrolna PVC”. 

W ocenie Odwołującego powyższe odstępstwo miało analogiczny charakter jak to w ofercie 

Przystępującego.  Tym  samym  również  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  

z postępowania. 

W  toku  badania  i  oceny  złożonych  ofert  Zamawiający  pismem  z  8  września  2022  r. 

wystosował  do  Przystępującego  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  niezgodności 

przedłożonego przez ww. Wykonawcę kosztorysu z przedmiarem stanowiącym załącznik nr 

6  do  SWZ.  Zamawiający  sformułował  wezwanie  tak,  że  wprost  zasugerował 

Przystępującemu  w  jaki  sposób  powinien  wytłumaczyć  zaistniałe  rozbieżności  między  jego 

ofertą  a  przedmiarem.  Zamawiający  nie  prosił  bowiem  o  wyjaśnienie  rozbieżności,  lecz  o 

potwierdzenie, czy przez postanowienia niezgodne z przedmiarem, mia

ł rozumieć, że mimo 

wszystko 

były one zgodne z przedmiarem.   

W  odpowiedzi 

Przystępujący  potwierdził,  że  Zamawiający  w  prawidłowy  sposób  zrozumiał 

niezgodne z przedmiarem pozycje kosztorysu. 

Zamawiający w sposób jednoznaczny i kategoryczny sformułował wymóg, zgodnie z którym 

„Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego”.   

Odwołujący  podkreślił,  że  odstępstwa  od  prawidłowych  punktów  przedmiaru  w  kosztorysie 

Przystępującego wzięły się m. in. z zastosowania odmiennej metody kalkulacji cen – wprost 

zamiast przez analogię w zakresie jednej z pozycji. 

W  konsekwencji  powyższych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  wybór  oferty 

Przy

stępującego, która to oferta nie była ofertą najkorzystniejszą był bezpodstawny, przez co 

doszło  

do 

nierównego  traktowania  wykonawców,  brak  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji, 

przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości.  

września  2022  r.  Zamawiający wniósł  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie i  wniósł  o jego 

oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska 

Zamawiający wskazał m. in.:  

Przepisy  Pzp 

nie  zabraniają,  aby  składowe  elementy  ceny  całkowitej  zostały  wycenione  

na  zero  złotych.  W  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  określił  takiego  zakazu  wprost  w  treści 

SWZ,  wykonawcy  byli 

uprawnieni  do  takiego  działania.  Przyjmuje  się  bowiem  w  takiej 

sytuacji,  

że  zaoferowanie  wykonania  jakiegoś  elementu  zamówienia  za  wartość  zero  złotych  nie 

przesądza  o  tym,  że  wykonawca  nie  zaoferował  wykonania  tej  części  zamówienia,  ale  że 

albo  nie  przewiduje  w  tym  przypadku  powstania  kosztów,  albo  skalkulował  koszt  danej 

pozycji  

w innej pozycji.   

W  związku  z  powyższym,  kosztorys  ofertowy  załączony  do  oferty  Przystępującego, 

stanowiący treść oferty, odpowiadał wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SWZ, 

uwzględniał  wszystkie  pozycje  przedmiarowe  opisane  w  przedmiarze  robót,  przedstawiał 

ceny  jednostkowe  dla  wszystkich  pozycji  wymienionych  w  druku  kosztorysu  ofertowego. 

Wykonawca  samodzielnie  nie  wprowadził  do  niego  żadnych  zmian.  Tym  samym  sposób 

obliczenia ceny oferty należało uznać za prawidłowy, a treść oferty za zgodną z warunkami 

zamówienia. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby uznać, że oferta Przystępującego 

spełniała przesłanki odrzucenia z postępowania.  

Kwestionowane  przez  Odwołującego  elementy  składowe  kosztorysu  nie  miały  ponadto 

charakteru  istotnej  części  składowej.  Zamawiający  w  tej  sytuacji  nie  miał  obowiązku 

wzywania 

Przystępującego do wyjaśnień.   

Oferta 

Przystępującego  nie  była  w  ocenie  Zamawiającego  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia.  Zamawiający  dostrzegł  wątpliwości,  co  do  rozumienia  sformułowań  zawartych  

w  ofercie,  w  związku  z  czym  pismem  z  8  września  2022  r.  wezwał    na  podstawie  art.  223  

ust.  1  Pzp   

Przystępującego  do  udzielenia  wyjaśnień,  co  do  złożonego  kosztorysu 

ofertowego. 

Odnosząc  się  do  rzekomej  zbieżności  stanów  faktycznych  w  przypadku  oferty 

Przystępującego i BUD – WAT Sp. z o.o., Zamawiający podniósł, że były to rodzajowo dwa 

różne  stany  faktyczne.  Wykonawca  BUD  –  WAT  sp.  z  o.o.  zaoferował  bowiem  „montaż 

skrzynek  i  rozdzielnic  skrzynkowych  o  powierzchni  do  0,15  m

  -  skrzynka  pobiercz. 

– 

kontrolna  PVC”.    Zamawiający  w  przedmiarze  wymagał:  „Montaż  obudów  tablic 

rozdzielczych  

o powierzchni do 0.15 m

 - skrzynka pobiercz.- 

kontrolna PVC” (poz. 59 d.1.9 przedmiaru). 

Wskaz

ywało  to  na  zmianę  kosztorysu  przez  BUD  –  WAT  Sp.  o.  o.  Nie  było  bowiem,  jak  

w  przypadku  treści  pozycji  kosztorysowych  oferty  Przystępującego,  charakteru  „uciętych” 

elementów zdania, ale stanowiło wyraźną modyfikację merytoryczną zakresu robót.   

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

treść  SWZ,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  

w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

1.  dokumentacji 

postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  wraz  

z załącznikami oraz dokumentacją techniczną, 

2.  oferty 

Przystępującego ze szczególnym uwzględnieniem kosztorysu ofertowego, 

korespondencji Zamawiającego z Przystępującym. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zarzut nr 1 

W rozdziale XVIII pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał:  

„5. Cena oferty jest wynagrodzeniem kosztorysowym, w związku z czym:  

cenę  oferty  należy  podać  w  oparciu  o  kosztorys  ofertowy  sporządzony  metodą 

kalkulacji  uproszczonej  z  podaniem  wartości  przyjętych  narzutów  do  kosztorysu  

i stawki roboczogodziny;  

cena  powinna  być  ustalona  w  oparciu  o  przedmiar  robót  przekazany  przez 

zamawiającego;  

wykonawca  określi  ceny  jednostkowe  dla  wszystkich  pozycji  wymienionych  w  druku 

kosztorysu  ofertowego.  Wykonawca  obliczając  cenę  oferty  musi  uwzględnić 

wszystkie  pozycje  przedmiarowe  opisane  w  przedmiarze  robót.  Jeżeli  w  opisie 

pozycji  przedmiaru  robót  nie  uwzględniono  pewnych  faz  operacyjnych  związanych  

z  wykonaniem  robót,  to  ich  koszty  powinny  być  uwzględnione  przez  wykonawcę  

w  cenach  wpisanych  w  stosownych  pozycjach  kosztorysu  ofertowego.  Wykonawca 

nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego;  

zamawiający  zapłaci  wykonawcy  za  faktycznie  wykonane  roboty,  zgodnie  

z  przedstawionym  przez  wykonawcę  obmiarem  i  sporządzonym  na  jego  podstawie 

kosztorysem  powykonawczym,  zatwierdzonym  przez  Inspektora  nadzoru.  Kosztorys 

powykonawczy  jest  integ

ralną  częścią  końcowego  protokołu  odbioru  robót.  Różnica 

pomiędzy przedmiarem a obmiarem robót nie będzie wymagała aneksowania umowy 

w zakresie wysokości wynagrodzenia. Koszty należne wykonawcy zostaną wyliczone 

za  pomocą  kosztorysów  zamiennych  przy  użyciu  cen  jednostkowych  pobranych  

z kosztorysów ofertowych;  

w  przypadku,  gdy  wystąpią  roboty,  na  które  w  kosztorysie  ofertowym  nie  określono 

cen  jednostkowych 

–  brakujące  ceny  jednostkowe  policzy  się  metodą  kalkulacji 

szczegółowej  w  oparciu  o  wartości  przyjętych  narzutów  do  kosztorysu  i  stawki 

roboczogodziny, które zostały podane w kosztorysie ofertowym wykonawcy;  

w przypadku, gdy w kosztorysach opracowanych przez wykonawcę metodą kalkulacji 

szczegółowej  dla  danej  pozycji  kosztorysowej  nie  można  przyjąć  cen  materiałów  

i  sprzętu,  to  brakujące  ceny  zostaną  przyjęte  z  zeszytów  SEKOCENBUD  (jako 

średnie) za okres ich wbudowania.  

Odwołujący  nie  kwestionował  realności  ceny  całkowitej  oferty  Przystępującego.  Zarzut 

sprowadzał  się  do  twierdzenia,  że  Zamawiający  powinien  wezwać  Przystępującego  

do  wyjaśnienia  dwóch  pozycji  kosztorysu  ofertowego  wycenionych  na  kwotę  zero  złotych. 

Pozycje te to: 

Rusztowania ramowe przyścienne RR - 1/30 wys. do 10 m. (w ilości 2 139,89 m

Demontaż  i  ponowny  montaż  z  elewacji  lamp,  tablic,  logo,  uchwytów  itp.  (sześć 

kompletów). 

W treści SWZ Zamawiający nie zawarł żadnych regulacji wskazujących - choćby pośrednio -

na zakaz wyceny pozycji kosztorysowych na kwotę zero złotych. 

Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  Pzp 

jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Z  przytoczonego  przepisu  jasno  wynika,  że  –  co  do  zasady  –  to  Zamawiający  decyduje  o 

tym,  co  budzi  jego  wątpliwości.  Tym  samym  wątpliwości  po  stronie  wykonawcy  – 

rzeczywiste,  

czy też wynikające z potrzeby podyktowanej taktyką procesową nie mają znaczenia z punktu 

widzenia 

oceny tego, czy Zamawiający powinien skorzystać z uprawnienia przysługującego 

mu  na  podstawie  art.  224  ust.  1  Pzp. 

Na  gruncie  tego  postępowania  Izba  uznała,  

że  Zamawiający  nie musiał  skorzystać  z  dyspozycji  tego  przepisu  wobec  Przystępującego. 

Sytuacja  taka  miałaby  miejsce,  gdyby  na  przykład  Przystępujący  wycenił  część  pozycji 

kosztorysu na wartości ujemne. 

Rację  miał  Odwołujący  twierdząc,  że  rusztowania  miały  istotne  znaczenie  dla  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  W  ocenie  Izby  fakt  ten  jednak  był  jednym  z  powodów  oddalenia 

zarzutu.  Nie  ma  wątpliwości,  biorąc  pod  uwagę  przedmiot  i  zakres  zamówienia,  że 

niemożliwa  jest  jego  realizacja  bez  rusztowań.  Co  za  tym  idzie  nie  ma  ryzyka,  że 

Przystępujący  wycenił  koszt  rusztowań  na  zero  złotych,  by  uzyskać  z  tego  tytułu  jakieś 

szczególne, 

godzące  

w  zasa

dy  uczciwej  konkurencji  korzyści.  Przystępujący  mógł  więc  ująć  faktyczny  koszt 

rusztowań  i  ich  montażu  w  innych  pozycjach  kosztorysu,  ponieważ  Zamawiający  tego  nie 

zabronił. Przystępujący, dążąc do złożenia najkorzystniejszej cenowo oferty w postępowaniu 

m

iał  również  prawo  wziąć  ten  koszt  „na  siebie”.  Co  za  tym  idzie  Zamawiający  nie  musiał 

uznać, że koszt rusztowań równy zero złotych jest okolicznością niezbędną do wyjaśnienia,  

w  szczególności,  że  mimo  dwóch  „zerowych”  cen  jednostkowych  cena  całkowita  oferty 

Przystępującego  nie  odbiegała  znacząco  od  cen  pozostałych  ofert  złożonych  w 

postępowaniu. Wartość tej oferty była również zbliżona do wartości szacunkowej przedmiotu 

zamówienia oraz kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. 

W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 1. 

Zarzut nr 2 

Zgodnie z przytoczonym wyżej Rozdziałem XVIII pkt 5 ppkt 1 SWZ Zamawiający przewidział 

rozliczenie  kosztorysowe  z  wybranym  wykonawcą.  W  związku  z  tym  wykonawcy  mieli 

obowiązek  wraz  z  ofertą  złożyć  kosztorys  ofertowy  zgodny  z  przedmiarem  stanowiącym 

załącznik do SWZ. 

W  Rozdziale  XVIII  pkt  ppkt  3  SWZ  Zamawiający  wskazał  też,  że  „wykonawca  określi  ceny 

jednostkowe  dla  wszystkich  pozycji  wymienionych  w  druku  kosztorysu  ofertowego 

(…). 

Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego”. 

8 września 2022 roku Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: 

„Gmina  Kłodawa  działając  jako  Zamawiający,  na  podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  wzywa  do  udzielenia 

wyjaśnień w terminie do dnia 13 września 2022 r., co do złożonego kosztorysu ofertowego 

poprzez wyjaśnienie czy:  

−  poz.  1  d.1.1  kosztorysu  ofertowego  „Odbicie  tynków  wewn.  z  zaprawy  cementowo-

wapiennej  na  ścianach,  filarach,  pilastrach  o  pow.  odbicia  do  5  m2  -  przyjęto  5  %” 

należy  rozumieć  jako  „Odbicie  tynków  zewnętrznych  z  zaprawy  cementowo-

wapiennej na ścianach, filarach, pilastrach o powierzchni odbicia do 5 m2 - przyjęto 5 

%” (poz. 1 d.1.1 przedmiaru);   

−  poz. 14 d.1.2 kosztorysu ofertowego „Docieplenie ścian- cokołu z gazobetonu płytami 

styropianowymi  -  HYDROPIAN  gr.  6  cm  - 

przy  użyciu  gotowych  zapraw  klejących 

wraz z przygotowaniem podłoża i ręczne wykonanie wyprawy elewacyjnej z gotowej 

suchej  mieszanki  silikonowej  - 

kolor  do  ustalenia  z  Inw”  należy  rozumieć  jako 

„Docieplenie ścian- cokołu z gazobetonu płytami styropianowymi- HYDROPIAN gr. 6 

cm - 

przy użyciu gotowych zapraw klejących wraz z przygotowaniem podłoża i ręczne 

wykonanie  wyprawy  elewacyjnej  z  gotowej  suchej  mieszanki  silikonowej  -  kolor  do 

ustalenia  

z Inwestorem.  Wysokość  cokołu  50  cm  +  20  cm  zagłębiony  w  ziemi”  (poz.  14  d.1.2 

przedmiaru);  

−  poz.  45  d.1.7  kosztorysu  ofertowego  „Nawierzchnie  z  kostki  brukowej  betonowej  

o  grub.  6  cm  na  podsypce  piaskowej”  należy  rozumieć  jako  „Nawierzchnie  z  kostki 

brukowej  betonowej  o  grubości  6  cm  na  podsypce  piaskowej  -  przełożenie 

istniejącego chodnika” (poz. 45 d.1.7 przedmiaru);  

−  poz.  59  d.1.9  kosztorysu  ofertowego  „Montaż  obudów  tablic  rozdzielczych  

o powierzchni do 0.15 m2” należy rozumieć jako „Montaż obudów tablic rozdzielczych 

o  powierzchni  do  0.15  m2  -  skrzynka  pobiercz.- 

kontrolna  PVC”  (poz.  59  d.1.9 

przedmiaru)”. 

W odpowiedzi z 

13 września 2022 roku Przystępujący wskazał: „Ja niżej podpisany J. P. (…) 

wyjaśniam, że w kosztorysie poz. 1 d.1.1 i poz. 14 d.1.2 i poz. 45 d.1.7 oraz poz. 59 d.1.9 są 

to 

pomyłki  pisemne  wynikające  z  podstawowego  opisu  pozycji  KNR  oraz  potwierdzam,  że 

opis powinien być zgodny jak w piśmie z dnia 08.09.2022 r.”. 

Odwołujący  z  powyższego  wywodził,  że  na  skutek  działań  Zamawiającego  doszło  

do niezgodnej z przepisami Pzp zmian

y treści oferty Przystępującego, ponadto do złamania 

zakazu zmiany pozycji kosztorysowych przez wykonawców. Izba wskazuje jednak, że mimo 

zastrzeżenia  dokonanego  w  SWZ  przez  Zamawiającego  przepisy  Pzp  dopuszczają 

dokonywanie  zmian  w  treści  oferty  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  zamawiający 

poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  niezwłocznie  zawiadamiając  o 

tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Art.  223  ust.  3  Pzp  stanowi,  że  w  przypadku,  o którym  mowa  w  ust.  2  pkt  3,  zamawiający 

wyznacza  wykonawcy  odpowiedni  termin  na  wyrażenie  zgody  na  poprawienie  w  ofercie 

omyłki  lub  zakwestionowanie  jej  poprawienia.  Brak  odpowiedzi  w  wyznaczonym  terminie 

uznaje  

się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. 

Zamawiający  nie  nadał  czynności  wyjaśnienia  kosztorysu  Przystępującego  ram  prawnych 

właściwych  dla  poprawy  innej  omyłki  w  myśl  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Nie  ulega  jednak 

wątpliwości, że dokonana przez Zamawiającego czynność faktycznie mieściła się w ramach 

poprawy innej omyłki w ofercie Przystępującego. 

Podkreślenia  wymaga  przy  tym,  że  sprzeczności  opisów  pozycji  kosztorysowych  były  w 

ocenie Izby przejawem 

niechlujstwa Przystępującego w toku przygotowywania oferty, ale nie 

należało  ich  jednak  traktować  jako  woli  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

odmienny  niż  oczekiwał  tego  Zamawiający.  Tym  samym  działanie  Zamawiającego  było  w 

pełni dopuszczalne. O ile Zamawiający zabronił zmian pozycji kosztorysowych, to w ocenie 

Izby  zakaz  ten  należało  traktować  jako  zakaz  zmian  prowadzących  do  zamiany  rozwiązań 

oczekiwanych  przez  Zamawiającego  na  inne  rozwiązania,  nieujęte  w  SWZ.  Zakaz  ten 

należało  więc  rozumieć  jako  zakaz  złożenia  oświadczenia  woli  niezgodnego  z  treścią 

specyfikacji 

wraz  z  załącznikami.  W  ocenie  Izby  Przystępujący  nie  złamał  tego  zakazu, 

ponieważ  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  jego  rzeczywistą  intencją  było  zaoferowanie 

Zamawiającemu  zaoferowanie  świadczenia  niezgodnego  z  jego  oczekiwaniem.  Jako 

przykład  należy  wskazać,  że  jedną  z  pierwotnych,  zakwestionowanych  pozycji 

kosztorysowych  Przystępującego  była  pozycja  dotycząca  skucia  tynków  wewnętrznych 

zamiast  zewnętrznych,  podczas  gdy  przedmiot  zamówienia  nie  obejmował  w  ogóle  robót 

wewnątrz  modernizowanego  budynku.  Istotne  jest  również,  że  Zamawiający  nie  miał 

możliwości  wyłączenia  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp,  zatem  nawet  gdyby  jego  intencją  było 

wprowadzenie  zakazu  jakichkolwiek,  choćby  symbolicznych  odstępstw  nazw  pozycji 

kosztorysowych  od  odpowiednich  pozycji  przedmiaru,  to  zakaz  ten 

nie  byłby  skuteczny. 

Ustawodawca  dopuścił  bowiem  istnienie  drobnych,  nieistotnych  odstępstw  treści  ofert  od 

warunków 

zamówienia, 

czego 

wyrazem 

jest 

właśnie  

art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Wobec powyższego, niezależnie czy było to działanie intencjonalne 

–  Zamawiający  dokonał  faktycznej  poprawy  oferty  Przystępującego  w  zakresie  innych 

omyłek,  nie  powodując  przy  tym  istotnych  zmian  treści  jego  oferty,  na  co  Przystępujący 

wyraził zgodę. 

Nie  zasługiwała  na  uwzględnienie  argumentacja  Odwołującego  dotycząca  odrzucenia  

z  postępowania  oferty  innego  wykonawcy,  która  to  oferta  w  ocenie  Odwołującego  była 

dotknięta  analogiczną  wadą  jak  ta  Przystępującego.  Wskazać  należy,  że  wykonawca, 

którego  oferta  została odrzucona  miał  możliwość odwołania się  od  decyzji  Zamawiającego, 

ale  tego  nie  zrobił.  Biorąc  pod  uwagę  zakres  zarzutów  odwołania  oraz  podmioty  biorące 

udział  

w  postępowaniu  odwoławczym  nie  jest  rolą  Izby  ocena  zasadności  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy czy też jej faktyczne podstawy. 

W konsekwencji zarzut nr 2 został oddalony. 

Nie  potwi

erdził  się  również  zarzut  nr  3  –  w  ocenie  Izby  działania  Zamawiającego,  których 

dotyczył  zarzut  nr  2  nie  stanowiły  przejawu  negocjacji  treści  oferty  z  Przystępującym.  

Co za tym idzie 

– oddaleniu podlegał również zarzut wynikowy wobec powyższych, tj. zarzut 

nr 4. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………