KIO 2500/22 POSTANOWIENIE dnia października 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2500/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

4 października 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  4  października  2022  roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  września  2022  roku  przez  wykonawcę  

MTM  Budownictwo  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Tarnowie 

(Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miejskie  Inwestycje”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Skarżysku Kamiennej 

przy  udziale  wykonawcy  TEXOM  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Krakowie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakaz

ać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 20 000,00 zł 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  Odwołującego  

MTM  Budownictwo  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Tarnowie 

uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt KIO 2500/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  „Miejskie  Inwestycje”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Skarżysku  Kamiennej  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.  „Rozbudowa,  nadbudowa  i  przebudowa 

pływalni  miejskiej  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.:  „Przebudowa  i  modernizacja 

pływalni  miejskiej  w  Skarżysku  Kamiennej  przy  ul.  Spółdzielczej  19”  na  działkach  (obręb 

0003  PLACE  ark.  17  nr  ewid.  Dz.  37/4,  38/4,  38/5,  65/5,  143/1)  w  S

karżysku  Kamiennej”. 

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 13 września 2022 r. pod numerem 2022/S 176-497110. 

Dnia 23 

września 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie us

tawy z dnia 11 września Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022r, poz. 

1710  ze  zm., 

dalej:  „ustawa  Pzp”)  w  prowadzonym  postępowaniu  odwołanie  złożył 

wykonawca  MTM  Budownictwo  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Tarnowie, (dalej: 

„Odwołujący”).  

O

dwołanie  złożono  wobec  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  określeniu  

w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SWZ”)  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, w sposób nieproporcjonalny (zawyżony) do 

przedmiotu zamówienia.   

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:   

art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  ustalenie  w  sekcji  D  pkt.  2.3  lit.  c  SWZ  zbyt 

wygórowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  

i  finansowej,  w  części  dotyczącej  żądania  od  potencjalnych  wykonawców  wykazania 

osiągnięcia  łącznych  przychodów  netto  z  tytułu  wykonanych  i  sprzedanych  robót 

budowlanych  nie  niższych  niż  300.000.000,00  zł  (trzysta  milionów  złotych)  w  każdym  

z dwóch poprzednich lat obrotowych (2020 oraz 2021), ustalanych na podstawie „Rachunku 

zysku i strat” w pozycjach: „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” 

lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”;  

art.  16  pkt.  1  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  prowadzenie,  na  skutek  opisania  warunku 

udzi

ału w postępowaniu w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sposób 

nie  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców. 

Zamawiający określając przedmiotowy warunek, na poziomie przewyższającym poziom, jaki 

uzna

ny  mógł  być  jako  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  ograniczył  konkurencję, 

uprzywilejowując  konkretną  grupę  wykonawców,  eliminując  pozostałych  wykonawców 

zdolnych do wykonania zamówienia.     

Odw

ołujący wnosił o:   

uwzględnienie odwołania w całości,   

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ,  poprzez  ustalenie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zaskarżanej  części  na  poziomie  proporcjonalnym  do 

przedmiotu  zamówienia  tj.  wymagania  żądania  wykazania  przychodów  netto  z  tytułu 

wykonanych  i  sprze

danych  robót  budowlanych  nie  niższe  niż  80.000.000,00  zł 

(osiemdziesiąt milionów złotych) w każdym z dwóch poprzednich lat obrotowych (2020 oraz 

Odwołujący  podkreślił,  iż  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  albowiem  jest 

zainteresowany u

działem w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania doprowadzić może do 

wyeliminowania,  zapisów  SWZ  dotyczących  warunku  udziału  w  postępowaniu  

i  wprowadzenia  na  ich 

miejsce  zapisów,  które  umożliwią  Odwołującemu  złożenie  nie 

podlegającej oferty.   

SWZ 

została  zamieszczona  na  stronie  prowadzonego  postępowania,  w  dniu 

opublikowania 

ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem  2022/S  176-497110,  czyli 

w  dniu  13  września  2022  roku.  Odwołanie  wniesione 

zostało w ustawowym terminie, tj. przed upływem 10 dni od dnia zamieszczenia dokumentów 

zamówienia  na  stronie  internetowej.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo  przekazana 

Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. 

Krajowa Izba O

dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  podlegało  odrzuceniu,  spełniało  wymogi  formalne  

i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. 

Ustalono,  że  Odwołującemu  przysługuje  prawo  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  

z art. 505 ust. 1  ustawy Pzp,  bowiem ma interes 

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia  

i 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ustawy  Pzp.  

Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty i uzyskaniem zamówienia, obecny poziom 

warunków udziału w postępowaniu to uniemożliwia. W konsekwencji działań Zamawiającego 

istnieje  możliwość  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  tj.  utraty  zamówienia 

publicznego.   

Ustalono  także,  że  w  aktach  postępowania  zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie 

Odwołującego  złożył  wykonawca  TEXOM  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Krakowie.  Zamawiający  zawiadomił  pozostałych  wykonawców  o  wniesieniu 

odwołania  w  dniu  27  września  2022  roku  przez  zamieszczenie  kopii  odwołania  wraz  

z  załącznikami  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  na  której  zamieszczone  było 

ogłoszenie  o  zamówieniu  i  udostępnione  zostały  dokumenty  zamówienia.  Zgłoszenie 

przystąpienia  nastąpiło  w  terminie  i  nie  zawierało  braków  formalnych.  Izba  potwierdziła 

skuteczność  zgłoszenia  i  dopuściła  wykonawcę  jako  Przystępującego  po  stronie 

Odwołującego.  

Ustalono 

następnie,  że  30  września  2022  roku,  przed  wyznaczonym  terminem 

posiedzenia i rozprawy przed Iz

bą na dzień 4 października 2022 roku, Zamawiający przesłał 

Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  poinformował,  

że uwzględnia odwołanie w całości. Zamawiający wskazał, że dokonuje zmiany dokumentów 

postępowania w następujący sposób: 

„2.3  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  –  zamawiający  uzna  warunek  za  spełniony, 

jeżeli Wykonawca wykaże, że: 

a)  posiada  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  w  wysokości  minimum 

zł (słownie: trzydzieści milionów złotych), 

b)  posiada  ubezpieczenie  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 

działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę gwarancyjną nie 

mniejszą niż 45.000.000,00 zł (słownie: czterdzieści pięć milionów złotych), 

c)  osiągnął  łączne  przychody  netto  z  tytułu  wykonanych  i  sprzedanych  robót 

budowlanych 

nie  niższe  niż  70.000.000,00  zł  (siedemdziesiąt  milionów  złotych)  w  każdym  

z  dwóch  poprzednich  lat  obrotowych  (2020  oraz  2021),  ustalane  na  podstawie  „Rachunku 

zysku 

i strat” w pozycjach: „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów  i materiałów” 

lub 

„Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi” oraz wykazał się wskaźnikiem bieżącej 

płynności  finansowej  na  koniec  każdego  roku  obrotowego  większym  bądź  równym  1,00  

w  każdym  ze  wskazanych  okresów,  w  sytuacji  w  której  wskaźnik  bieżącej  płynności 

finansowej liczony jest jako iloraz: wskaźnik bpf = aktywa obrotowe/ zobowiązania i rezerwy 

krótkoterminowe. 

Zamawiający  nie  dopuszcza  sumowania  potencjałów  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  w  celu  uzyskania  wymaganych  wartości 

opisanych w niniejszym punkcie SWZ. 

Dalsza treść rozdziału nie ulega zmianie”. 

Zamawiający dodatkowo zaznaczył, że dokonuje zmiany SWZ w sposób dalej idący niż 

wniosek  o

dwołania,  uwzględniając dodatkowo  argumenty  w tym  zakresie  zawarte  w piśmie 

wykonawcy TEXOM 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie z dnia 

23 września 2022 roku, która przystąpiła do postępowania po stronie Odwołującego. 

Wobec  braku 

przystąpień  po  stronie  Zamawiającego,  nie  zachodziła  konieczność 

wezwa

nia przystępującego do złożenia sprzeciwu.  Skoro tak, to postępowanie odwoławcze 

mogło zostać umorzone.  

Skoro zatem 

Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, 

d

o  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  nie  zgłosił  ważnego 

przystąpienia  żaden  wykonawca,  to  mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na 

podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zg

odnie  z  przywoływanym  przepisem  W  przypadku 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba 

może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron 

oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po 

stron

ie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamaw

iającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Stosownie  do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp,  Izba  um

arza  postępowania  odwoławcze,  

w formie postanowienia, w przypadku, 

o którym mowa w art. 522. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 

ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba  nakazała  zwrot  Odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wyso

kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący:      ………….…………