Sygn. akt: KIO 2506/22
WYROK
z dnia 10
października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie:
Danuta Dziubińska
Emilia Garbala
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA.CE sp. z o.o. w
Legionowie oraz I. M.
, prowadzącego w Chełmie działalność gospodarczą pod nazwą I.
M. I&M Engineers
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, Generaln
ą Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w
Białymstoku
przy udziale wykonawcy Safege S.A.S. w Nanterre Cedex, Francja
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. umarza
częściowo postępowanie odwoławcze w zakresie:
a)
zarzutu nr 2 odwołania, odnoszącego się do oceny oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building
Consultants sp. z o.o. w Warszawie oraz
Ł. Z., BBC Best Building Consultants
Nadzory i Doradztwo Budowlane,
b)
zarzutu nr 3 odwołania, odnoszącego się do oceny oferty wykonawcy Safege
S.A.S. w Nanterre Cedex, Francja, w części dotyczącej naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z punktem 10.7.2. SWZ,
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 29 września 2022 r. polegającej
na wezwaniu wykonawcy Safege S.A.S. w Nanterre Cedex, Francja,
skierowaneg
o w trybie art. 126 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w
zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie czynności
wezwania wykonawcy Safege S.A.S. w Nanterre Cedex, Francja, w trybie art.
128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed jego złożeniem,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział
w Białymstoku w części 1/7 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SCALA.CE sp. z o.o. w Legionowie oraz Ireneusza Malewicza,
prowadzącego w Chełmie działalność gospodarczą pod nazwą Ireneusz Malewicz
I&M Engineers
w części 6/7i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA.CE sp. z o.o. w
Legionowie oraz I. M.
, prowadzącego w Chełmie działalność gospodarczą
pod nazwą I. M. I&M Engineers tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
SCALA.CE sp. z o.o. w Legionowie oraz I. M.
, prowadzącego w Chełmie
działalność gospodarczą pod nazwą I. M. I&M Engineers na rzecz Skarbu
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalnej
Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Białymstoku kwotę 429 zł
00 gr
(słownie: czterystu dwudziestu dziewięciu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 2506/22
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Białymstoku, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Projekt i budowa
obwodnicy Bielska Podlaskiego w ciągu drogi krajowej nr 66 na odcinku od istn. DK19 do
istn. DK66
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 kwietnia 2022 r., nr 2022/S 066-174768.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 23
września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SCALA.CE sp. z o.o. w Legionowie oraz I.
M.
, prowadzący w Chełmie działalność gospodarczą pod nazwą I. M. I&M Engineers, zwani
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) w
zakresie czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących oferty złożonej przez
w
ykonawcę SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée:
Zarzut 1: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art 224 ust 6 ustawy Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie ich zastosowania w sytuacji, w której
składowe oferty złożonej przez SAFEGE S.A.S. budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia we wskazanych cenach i są
rażąco niskie, a zatem poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca wykazał, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, co poskutkowało
zaniechaniem odrzucenia jego oferty przez z
amawiającego, czym naruszył
z
amawiający zasadę uczciwej konkurencji;
Zarzut nr 2: naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. art. 18 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. w przedmiotowym
post
ępowaniu w dniu 13 czerwca 2022 r., mimo, że wyjaśnienia te nie zostały w
sposób skuteczny objęte tajemnicą przedsiębiorstwa;
Zarzut nr 3: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w związku z punktem 10.7.2 SWZ poprzez brak jego zastosowanie i
uznanie za prawidłowy dokumentu wydanego przez Ministerstwo Działań i
Rozliczeń
Publicznych
Republiki
Francuskiej
–
zaświadczenia
potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w
zakresie art. 109 ust
. 1 pkt 1 ustawy Pzp, które powinno być wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a wystawionego w dniu 19 maja
2022 r., czyli niezgodnie z treścią warunków zamówienia, który wskazuje że:
„Dokumenty, o których mowa w pkt. 10.7.1 ppkt. 2), powinny być wystawione
nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem, a zatem uznanie za
prawidłowy dokument, który nie jest ważny, co w konsekwencji skutkowało
brakiem odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo, że nie potwierdził on braku
podstaw do wyklucz
enia z postępowania.
2) w
zakresie czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących oferty złożonej przez
w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Bico
Group Sp. z o.o. i TNM Limited:
Zarzut nr 1: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie i uznanie, że oferta złożona przez Konsorcjum Bico Group
s
p. z o.o. i TNM Limited została sporządzona zgodnie z wymogami
z
amawiającego, podczas gdy w rzeczywistości składowe oferty tego wykonawcy
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia we
wskazanych cenach i są rażąco niskie, oraz poprzez błędne przyjęcie, że
Wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską i przez to błędne nieodrzucenie oferty tego Wykonawcy;
Zarzut nr 2: naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
poprzez zanie
chanie odtajnienia zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez wykonawcę Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. i TNM
Limited w przedmiotowym postępowaniu w dniu 13 czerwca 2022 r., mimo, że
wyjaśnienia te nie zostały w sposób skuteczny objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa;
Zarzut nr 3: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 58 ust. 2
ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego, stosowanego zgodnie z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp ze względu na zaniechanie odrzucenia w/w oferty złożonej
przez Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. i TNM Limited jako oferty nieważnej z
uwagi na brak prawidłowego umocowania do reprezentowania członka
konsorcjum przez osobę podpisującą ofertę.
W zakresie czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących oferty złożonej przez
w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum BBC Best
Building Consultants sp. z o. o., Warszawa
– lider konsorcjum i BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. – partner konsorcjum:
Zarzut nr 1: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie i uznanie, że oferta złożona Konsorcjum BBC Best Building
Consultants Sp. z o. o., Warszawa
– lider konsorcjum i BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. – partner konsorcjum została
sporządzona zgodnie z wymogami zamawiającego, podczas gdy w
rzeczywistości składowe oferty tego wykonawcy budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia we wskazanych cenach i są
rażąco niskie, oraz poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca ten wykazał, że
zaoferowana pr
zez niego cena nie jest ceną rażąco niską i przez to błędne
nieodrzucenie oferty tego wykonawcy;
Zarzut nr 2: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c) oraz art. 226 ustęp 1 pkt 5 ustawy
Pzp w związku z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp w związku z punktem 11.3- 11.8.
SWZ poprzez jego niezastosowanie i uznanie za dopuszczalne powołanie się w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny na zobowiązania podmiotów
trzecich oraz na ich zobowiązania do wzięcia udziału w wykonaniu zamówienia
jako podwykonawcy, mimo że w ofercie wykonawca wskazał, że nie zamierza
powierzyć wykonywania żadnej części umowy podwykonawcom.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
co do oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S.:
1) unieważnienia czynności z dnia 13 września 2022 r., polegającej na dokonaniu
wyboru oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. jako najkorzystniejszej;
2) podjęcia czynności odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. z uwagi na to, że
oferta ta zawiera rażąco niską cenę i Wykonawca ten nie wykazał, że zaoferowana
przez
niego cena nie jest ceną rażąco niską;
3) podjęcia czynności odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. jako podlegającego
wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, że wykonawca ten nie przedstawił
prawidłowych dokumentów będących podmiotowymi środkami dowodowymi i nie
potwierdził on braku podstaw do wykluczenia z postępowania;
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych powyżej.
co do oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. i TNM Limited:
1) unieważnienia czynności z dnia 13 września 2022 r., polegającej na przydzieleniu
ofercie złożonej przez Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. i TNM Limited oceny oferty w
wysokości 92.39 punktów;
2) podjęcia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Bico Group sp. z o.o. i TNM Limited
z uwagi na to, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i Wykonawca ten nie wykazał, że
zaoferowana przez niego cena nie jest
ceną rażąco niską;
3) podjęcia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Bico Group sp. z o.o. i TNM Limited
jako oferty nieważnej z uwagi na brak prawidłowego umocowania do reprezentowania
członka konsorcjum przez osobę podpisującą ofertę;
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych powyżej.
c) co do oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum BBC Best Building Consultants Sp. z o. o., Warszawa – Lider
Konsorcjum i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. i,
Żyrardów – Partner Konsorcjum:
1) unieważnienia czynności z dnia 13 września 2022 r., polegającej na przydzieleniu
ofercie złożonej przez BBC Best Building Consultants Sp. z o. o., i BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. oceny oferty w wysokości 93,00
punktów;
2) podjęcia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum BBC Best Building
Consultants Sp. z o. o., i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z. z uwagi na to, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i Wykonawca ten
nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską;
3) podjęcia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum BBC Best Building
Consultants Sp. z o. o., i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z. jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na powołanie
się przez Wykonawcę po terminie składania ofert na zobowiązania podmiotów trzecich
do wzięcia udziału w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy mimo, że w ofercie
Wykonawca wskazał że nie zamierza powierzyć wykonywania żadnej części umowy
podwykonawcom;
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych powyżej.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, co następuje:
Uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące oceny oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S.
Zarzut nr 1 i 2:
Odwołujący podniósł, że cena oferty w przedmiotowym postępowaniu ma charakter
co do zasady kosztorysowy, co wynika z treści punktu 17 SWZ. Zdaniem odwołującego
w
ynika to także ze sposobu wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, opisanego w §4 ust. 3
wzoru umowy z w
ykonawcą, stanowiącego załącznik do SWZ. Odwołujący wskazał także, że
f
ormularz cenowy stanowi integralną część oferty, co wynika wprost z punktu 16.5. SWZ.
Zda
niem odwołującego, nie można uznać zatem, że ceny jednostkowe podane w formularzu
cenowym, będącym integralną częścią oferty są jedynie przykładowe, dowolne i mogą być
zamieniane. Nie mają one w żadnym wypadku charakteru kosztorysu pomocniczego, jak
byłoby przy cenie ryczałtowej.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający wezwał przystępującego Safege do
złożenia wyjaśnień pismem z dnia 25.05.2022 r. Argumentował, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień nie miało charakteru szablonowego, ogólnego, lecz wskazywało na obszary, które
wzbudziły wątpliwości zamawiającego i wymagały wyjaśnienia. Zamawiający oczekiwał
przedstawienia szczegółowych wyjaśnień oraz kalkulacji i dowodów, uzasadniając przyczyny
powstałych wątpliwości. Odwołujący wskazał, że wezwanie zrodziło po stronie wykonawcy
obowiązek przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, pozwalających na weryfikację
zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń do kalkulacji kosztów, pozwalających na
potwierdzenie i przekonujących zamawiającego, że wszystkie wymagania określone w SWZ,
gwarantujące wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie, zostały przez uwzględnione
w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione.
Zdaniem odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. mają
charakter wybitnie ogólnikowy. Odwołujący podniósł, że w swych wyjaśnieniach
przystępujący Safege wskazał, że: „Informujemy, że skalkulowaliśmy swoją cenę w oparciu o
następujące elementy: własne doświadczenie w realizacji podobnych kontraktów, ustalenie
zakresu kontraktu, ustalenie wy
nagrodzenia z osobami, które będą realizowały usługę,
ustalenie kosztów biura oraz środków transportu i łączności oraz założenie niezbędnych
rezerw finansowych na pokrycie ewentualnych kosztów które mogłyby zostać wygenerowane
w trakcie realizacji zamówienia“. Zdaniem odwołującego są to truizmy, albowiem każdy z
wykonawców kalkuluje cenę w oparciu o takie założenia.
Odwołujący podniósł, że przystępujący Safege w swych wyjaśnieniach wskazał, iż
„Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji kontraktów na pełnienie funkcji inspektora
nadzoru lub Inżyniera Kontraktu, co pozwala na prawidłową kalkulację kosztów usługi, ocenę
poziomu i zakresu pracy personelu, dodatkowe koszty, oszacowanie ryzyka wykonania
nadzoru i innych elementów cenotwórczych”. Według odwołującego jest to wyjaśnienie
całkowicie ogólnikowe, albowiem każdy z wykonawców przystępujących do przedmiotowego
postępowania posiada doświadczenie w wykonywaniu tego typu kontraktów, co stanowiło
jeden z warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Zdaniem odwołującego, również fakt, że w jakimś innym postępowaniu osiągnięto
taki, a nie inny stosunek ceny do szacunkowej wartości zamówienia nie stanowi żadnego
potwierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu cena nie jest rażąco niska.
Następnie odwołujący podniósł, że wobec utajnienia części wyjaśnień
przystępującego Safege przez zamawiającego, dokonanego w sposób naruszający art. 18
ust.
1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie wymagań
wskazanego przepisu polegające na naruszeniu zasady jawności postępowania
przejawiające się w odmowie odtajnienia zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. w przedmiotowym postępowaniu w dniu 13
czerwca 2022 r., dalsze jego
wskazania opierają się w głównej mierze na wskazanych przez
przystępującego Safege stawkach zawartych w formularzu cenowym.
Odwołujący podniósł, że w przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę określonych
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
konieczne staje się wykazanie przez wykonawcę, że informacje zawarte w takich
wyjaśnieniach spełniają warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkure
ncji, w szczególności że konkretna informacja zawarta w
wyjaśnieniach przedstawia realną wartość gospodarczą, zwłaszcza dla konkurencji w danej
branży na rynku. Wykonawca, który wykazuje prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie może poprzestać wyłącznie na ogólnikowych i lakonicznych
stwierdzeniach oraz zapewnieniach. Tymczasem w przedmiotowej sprawie nie
ma w ogóle
wykazania tych okoliczności – objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa odbyło się
jedynie
na
podstawie
stwierdzenia:
„dalsze
wyjaśnienia
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa” - bez żadnego uzasadnienia. W świetle powyższego nie zostało w żaden
sposób wykazane, że spełniona została zarówno przesłanka materialna, jak i przesłanka
formalna pozwalające na uznanie, że dana konkretna informacja powinna być objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego przekazane przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. stawki
zawarte w w/w formularzu cenowym są w wielu pozycjach nierealne, nieodpowiadające
cenom rynkowym, budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Celem uzasadnienia, że istotne części składowe ceny przystępującego Safege
zostały skalkulowane w sposób nierealny, poniżej kosztów, znacznie poniżej cen rynkowych,
w sposób nierzetelny i nie gwarantujący realizacji całego zakresu objętego zamówieniem,
niezgodnie z OPZ,
odwołujący przywołał postanowienia OPZ punkt 2.2.1 Biuro Konsultanta,
zgodnie z którymi Konsultant zobowiązany jest zapewnić (np. dostarczyć, wynająć) oraz
zorganizować, urządzić, wyposażyć i utrzymywać, na własny koszt biuro na potrzeby
Personelu Konsultanta i Personelu biurowego i pomocniczego.
Wskazał, że zgodnie z tymi
postanowieniami, Konsultant
będzie miał obowiązek zapewnić warunki użytkowe zgodne z
przeznaczeniem obiektu, w szczególności w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię
elektryczną odpowiednio do potrzeb w energię cieplną i paliwa, przy założeniu efektywnego
wykorzystania tych czynników oraz usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów.
Konsultant zapewni utrzymanie właściwego stanu technicznego, warunki bezpieczeństwa i
higieny pracy, ochronę obiektów, poszanowanie uzasadnionych interesów osób trzecich oraz
warunki bezpieczeństwa i ochrony zdrowia dla osób przebywających na terenie zaplecza.
Odwołujący wskazał też, że zaplecze będzie musiało być wyposażone we wszystkie
elementy wymagane dla prawidłowego wykonania Usługi. Odwołujący wskazał także, ze
zgodnie z postanowieniami OPZ, w
ymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem,
oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej
należyte wykonanie Usługi. Konsultant będzie ponosić wszystkie koszty związane z
urządzeniem, utrzymaniem i likwidacją biura Konsultanta.
Odwołujący wskazał, że w pozycji 4.1 formularza cenowego „Biuro Konsultanta w
okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności” przystępujący Safege wskazał cenę 2000 zł. Zgodnie z zapisami OPZ
w
ykonawca jest zobligowany przez 15 miesięcy tego okresu utrzymywać biuro spełniające
wszystkie wymagania OPZ.
Zdaniem odwołującego jest to niemożliwe do spełnienia za tę
kwotę. Nie ma możliwości wynajęcia przez przystępującego Safege, czy kogokolwiek innego
Biura Konsultanta za kwotę 2000 zł w odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy,
spełniającego wszystkie wymagania OPZ.
Odwołujący wskazał, że postanowienia SWZ obligują Konsultanta do zapewnienia
powi
erzchni biura gdzie na każdego z pracowników jednocześnie zatrudnionych w
pomieszczeniach stałej pracy powinno przypadać co najmniej 13m
wolnej objętości
pomieszczenia oraz co najmniej 2m
wolnej powierzchni podłogi (niezajętej przez urządzenia
techniczne
, sprzęt itp.). Zważywszy na fakt, że w Formularzu cenowym w okresie
gwarancyjnym będzie przebywało ok. 15 osób, stąd też wielkość lokalu jaki należy
przeznaczyć na Biuro Konsultanta to ok. 100 m
oraz konieczność zapewnienia przestrzeni
przeznaczonej na s
przęt, biurka, szafy na dokumenty, drukarki, pomieszczenie socjalne oraz
łazienkę. Odwołujący argumentował, że pkt. 2.1 OPZ wskazuje wyraźnie, że głównym
miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym
mowa w pkt.
2.2.1 OPZ oraz plac Budowy. Pracę poza biurem Konsultanta przewidziano
tylko dla weryfikatorów dokumentów projektowych, za zgodą zamawiającego. Dla
pozostałych członków Personelu Konsultanta nie przewidziano pracy poza miejscem
wskazanym w pkt. 2.1 OPZ. W
związku z tym Konsultant przy zapewnieniu Biura
Konsultanta musi przewidzieć powierzchnię biurową oraz socjalną dla Personelu biurowego i
Personelu pomocniczego, Personelu kluczowego oraz innych Ekspertów zgodnie
obowiązującymi przepisami prawa, z uwzględnieniem przepisów BHP. Odwołujący podniósł,
że identycznie wymogi określił ten sam zamawiający (GDDKiA Białystok) w innym
postępowaniu (znak: O/BI.D-3.2410.1.2022), w piśmie z dnia 15 lipca 2022 r. dotyczącym
informacji o ofertach wykonawców które zostały odrzucone.
Zdaniem odwołującego kwota 2000 zł jaka w swoim formularzu wycenił przystępujący
Safege
jest kwotą rażąco niską. Argumentował, że w kwocie miesięcznej przewidzianej na
biuro Konsultanta musi się znaleźć koszt wynajmu Biura Konsultanta, do którego należy
dodać koszty wskazane wyżej, tj. związane z utrzymaniem biura jak ubezpieczenie biura,
opłaty za energię elektryczną, internet, usługi telekomunikacyjne, ogrzewanie, klimatyzację,
wodę, wywóz nieczystości, śmieci, odprowadzenie ścieków, ochronę mienia, klimatyzacja
oraz dodatkowo koszty związane z kosztem materiałów biurowych i eksploatacyjnych( art.
papiernicze, urządzenia wielofunkcyjne, kawa, herbata oraz woda mineralna – pkt 2.2.1 g)
OPZ) oraz koszt wymaganego odpowiednimi przepisami sprzętu bhp i ppoż,( zgodnie z pkt
2.2.1 e) OPZ).
Odwołujący podniósł, że od dnia składania ofert tj. maj 2022 r. wszystkie koszty w
dość znaczący sposób wzrosły i wzrastają do tej pory, a cena powinna być kalkulowana i
sprawdzana według aktualnych cen rynkowych. Jako dowód odwołujący wskazał aktualne
ceny rynkowe kosztów biura Konsultanta w okolicy Bielska Podlaskiego (biuro, które
o
dwołujący utrzymuje na innym kontrakcie w Boćkach):
Pozycja
Kwota miesięczna
Koszt czynszu wynajmu biura Konsultanta (opcja bez biura
Zamawiającego)
2500 zł
Koszt ubezpieczenia i ochrony
33 zł
Media (woda, ogrzewanie, prąd)
500 zł
Koszt materiałów eksploatacyjnych art. biurowych oraz koszt
urządzeń wielofunkcyjnych
200 zł
Środki łączności
200 zł
Odwołujący podniósł, że z jego doświadczenia na podobnych kontraktach, gdzie
wynajmuje lokal na potrzeby biura Konsultanta w miejscowości Boćki oddalonej od Bielska
Podlaskiego o 20 km, kwotę jaką należy przeznaczyć na wynajem lokalu spełniającego
zapisy SWZ to 3700 zł na biuro Konsultanta i Zamawiającego, stąd w tabeli powyżej przyjęto
kwotę 2500 zł tylko na biuro Konsultanta. Do powyższego należy doliczyć koszt ogrzewania
w wysokości min. 500 zł.
Odwołujący wspomniał także, że firma DTŚ w Bielsku wynajmuje lokal za 12.000 zł
za miesiąc. Po dokonaniu przez niego rozpoznania cenowego i dostępności w lokalizacji
spełniającej wymogi OPZ koszt wynajmu biura we wskazanej lokalizacji oscyluje w granicach
2800 netto i jest to jedynie koszt samego najmu biura.
Odwołujący podkreślał, że w kwocie 2000 zł Konsultant powinien dodatkowo
zawrzeć: miesięczny koszt mediów (ogrzewanie, woda, prąd) który przy obecnych realiach
rynkowych należy przyjąć na poziomie minimum 500 zł. Dodatkowo w pozycji 4.1. należało
wliczyć koszty likwidacji biura (przywrócenie do stanu pierwotnego, wywóz mebli i urządzeń,
etc.)
oraz koszty usunięcia wszystkich instalacji, dróg dojazdowych i wewnętrznych, placów,
zabezpieczeń, oczyszczenie terenu i doprowadzenie do stanu pierwotnego (jeśli to
konieczne). W formularzu cenowym
przystępujący Safege oświadczył, że kwota ta obejmuje
wszelkie koszty związane z prawidłową realizacją usług zgodnie z umową i OPZ.
Odwołujący podniósł, że zamawiający, w innym postępowaniu o identycznej treści
OPZ (znak O/BI.D-
3.2410.1.2022) przyznał, że OPZ nie przewiduje zmniejszenia biura
z
amawiającego w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności. Dodatkowo stwierdzono, że przedstawiona kalkulacja
kosztów Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego nie uwzględnia uwagi Zamawiającego
wyszczególnionej w Formularzu cenowym w pkt. 1 i 4, tj.: ppkt 1. Dział obejmuje całość
kosztów administracyjnych związanych z prawidłową realizacją Usługi zgodnie z Umową i
OPZ. oraz zapisów pkt. 17.3 OSWZ, tj.: Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna
obejmować koszty wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w
Formularzu cenowym. Zdaniem
odwołującego, ww. istotna część składowa oferty jest
zaniżona co najmniej dwukrotnie.
Kolejno odwołujący podniósł, że w pozycji formularza cenowego Dział 2 Formularza
cenowego -
Usługa nadzoru i zarządzania przedłożonego przez przystępującego Safege
należy zauważyć dysproporcję pomiędzy kosztem dniówki Inżyniera Kontraktu a dniówkami
weryfikatorów dokumentacji na poszczególnych pozycjach. Zdaniem odwołującego
kuriozalne jest
, aby kwotę dla Inżyniera Kontraktu czy Głównego mostowca przyjąć na ponad
50% niższym poziomie niż kwotę dla weryfikatora dokumentacji. Odwołujący zaznaczał, że
kwota za dniówkę dla Ekspertów Kluczowych przystępujący Safege przyjął na poziomie 210
zł, co jest zdecydowanie rażąco niskim wynagrodzeniem dla osób na kluczowych dla
kontraktu
stanowiskach. Oznaczałoby to w praktyce, że kluczowy specjalista zarabia
miesięcznie kwotę niecałych 5 tysięcy złotych brutto, co jest stawką niemożliwą do uzyskania
aktualnie na rynku dla tego typu ekspertów, a na pewno nie zapewnia ona uzyskania
rzeteln
ego i profesjonalnego poziomu świadczenia usług.
Zdaniem odwołującego niezrozumiałe jest też, dlaczego np. dniówki Inspektorów
nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń są wyceniane w
sposób bardzo rozbieżny – przykładowo Specjalista instalacji cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych ma stawkę dniówki 450 zł, a specjalista
instalacji elektrycznych i elektroenergetycznych 180 zł – prawie trzy razy mniej.
Ponadto, zdaniem odwołującego, jak wynika z jego analizy pozycji 2.1-2.5 formularza
cenowego Wykonawcy SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée, ceny te nie obejmują
całkowitego kosztu wykonania danej pozycji. Nie jest wykluczone, że być może niektóre
koszty zostały ujęte w innych pozycjach formularze cenowego (np. poz. 2.2.6 czy 2.2.10), co
jest niezgodnym z zapisami SWZ zabiegiem. Niedopuszczalnym w świetle zapisów SWZ jest
przesuwanie stawek pomiędzy pozycjami i wykorzystywanie rezerwy powstałej na pozycji
celem pokrycia kosztów z pozycji od 2.1 do 2.5 formularza cenowego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w wezwaniu wykonawcy Safege do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny sam wskazuje, iż do realizacji postępowania należy skierować wysoko
wykwalifikowany personel posiadający doświadczenie i kwalifikacje wskazane w SWZ i w
kryteriach pozacenowych oraz posiadający odpowiednie uprawnienia zawodowe. Eksperci
Kluczowi tj.:
Inżynier Kontraktu,
Główny Specjalistę ds. rozliczeń,
Główny Specjalistę ds. roszczeń,
- Technolog,
Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynierii mostowej,
stanowią bowiem najważniejszy personel zespołu nadzoru, co zresztą ma odbicie w
nomenklaturze
– są specjalistami kluczowymi.
Odwołujący wskazał, że w lutym 2022 r. przeciętne wynagrodzenie w budownictwie
według GUS wyniosło 5.942 PLN, a było to jeszcze przed wystąpieniem bardzo silnego
impulsu inflacyjnego w miesiącach marzec – wrzesień 2022 r. Zdaniem odwołującego
wyliczenie ceny
przystępującego Safege dla personelu kluczowego wynosi 210.00 zł za
dniówkę, a zatem według tej samej metody, jak w przywołanym orzeczeniu Izby, wynosi
210*22 = 4620 zł miesięcznie. Skoro zatem średnie wynagrodzenie w branży budowlanej
wynosi obecnie co najmniej około 6000 zł, oznacza to że dla najlepiej wykwalifikowanego,
kluczowego personelu w
ykonawca Safege przewiduje wynagrodzenie o około 25 % niższe
od przeciętnego dla tej branży.
Zdaniem odwołującego jest to kwota zaniżona w sposób rażący, w obecnych
warunkach rynkowych co
najmniej o połowę, biorąc pod uwagę, że jest to personel najlepiej
wykwalifikowany, a co za tym idzie, najdroższy z całego zespołu. Skoro zatem wykonawca
wyliczył, przy co najmniej dwukrotnie zaniżonej cenie za pracę personelu kluczowego kwotę
zł, kwota ta winna wynosić minimum 1.500.000,00 zł.
Zarzut nr 3
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 litera a) i c) oraz art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp
w związku z punktem 10.7.2 SWZ Wykonawca wezwany do przedłożenia
dokumentów stanowiących podmiotowe środki dowodowe winien uczynić to w sposób
opisany zarówno w SWZ, jak i 226 ust. 1 pkt 2 litera a) i c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w związku z punktem 10.7.2 SWZ jak i przepisach prawa.
Odwołujący wskazał, że Safege pismem z dnia 23 sierpnia 2022 r. został wezwany
do przedstawienia w terminie do dnia 5 września 2022 r., aktualnych na dzień złożenia,
podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp,
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Z dniem 5 września 2022 r., wykonawca przedłożył min. dokument wydany
przez Ministerstwo Działań i Rozliczeń Publicznych Republiki Francuskiej – zaświadczenie
potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) § 2 ust. 1 pkt 4, w związku z § 4 ust. 1 pkt 3 litera a) i § 4 ust. 2
tegoż rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast zaświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt
4, składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków
dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne, przy czym dokumenty, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, powinny być
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem.
Dokument wydany przez Mi
nisterstwo Działań i Rozliczeń Publicznych Republiki
Francuskiej wystawiono z dniem 19 maja 2022 r., a zatem w chwili przedłożenia nie był on
już aktualny, data jego „ważności” w rozumieniu w/w przepisów upłynęła z dniem 19 sierpnia
2022 r. Tak więc Wykonawca nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia z postępowania,
a co za tym idzie, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oferta Wykonawcy powinna
być odrzucona z powodu nie wykazania przez niego braku podstaw do wykluczenia z
postępowania.
Zdaniem
odwołującego ten dokument nie jest niekompletny ani nie zawiera błędów –
jest po prostu nieaktualny na dzień złożenia. Według odwołującego, uzupełnienie
dokumentów i oświadczeń dotyczy jedynie tych dokumentów, które istniały w terminie
składania przez wykonawcę oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do
sytuacji, gdy na dzień składania wniosków wykonawcy nie byliby w posiadaniu wymaganych
dokumentów i oświadczeń. Prawo do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń nie może być
rozumiane jako uprawn
ienie do przedstawienia nowych dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazuje doktryna – art
128 ustawy Pzp stosuje się w sytuacji, gdy przedłożone zamawiającemu oświadczenia lub
dokumenty są:
1) niekomple
tne, tj. niepełne, wyrywkowe, częściowe;
2) zawierają błędy.
Zdaniem odwołującego, skorzystanie z dyspozycji art. 128 ustawy Pzp, co do zasady,
powinno nastąpić w okolicznościach wyjątkowych, wtedy, gdy złożone przez wykonawcę
dokumenty
lub oświadczenia zawierają błędy lub ich nie złożono albo w sposób oczywisty
nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące zarzutów dotyczących oceny oferty Wykonawcy
Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o.
– Lider Konsorcjum i TNM Limited – Partner Konsorcjum
Odwołujący podniósł, że cena oferty w przedmiotowym postępowaniu ma charakter
co do zasady kosztorysowy, co wynika z treści punktu 17 SWZ. Wynika to także ze sposobu
wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, opisanego w § 4 ust. 3 wzoru umowy z wykonawcą.
Ponadto, zdaniem odwołującego, formularz cenowy stanowi integralną część oferty, co
wynika z punktu 16.5. SWZ
. Odwołujący wskazał, że nie można uznać, iż ceny jednostkowe
podane w formularzu cenowym, będącym integralną częścią oferty, są jedynie przykładowe,
dowolne i mogą być zamieniane. Nie mają w żadnym wypadku charakteru kosztorysu
pomocniczego, jak byłoby przy cenie ryczałtowej.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający wezwał konsorcjum Bico do złożenia
wyjaśnień pismem z dnia 25 maja 2022 r. Odwołujący podniósł, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień nie miało zatem charakteru szablonowego, ogólnego, lecz konkretnie wskazywało
na obszary, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i wymagały wyjaśnienia.
Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółowych wyjaśnień oraz kalkulacji i dowodów,
uzasadniając szczegółowo przyczyny powstałych wątpliwości. Skonkretyzowane wezwanie
skierowane do wykonawcy zrodzi
ło po jego stronie obowiązek przedstawienia odpowiednich
wyjaśnień, pozwalających na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych przez
wykonawcę założeń do kalkulacji kosztów, pozwalających na potwierdzenie i przekonujących
Zamawiającego, że wszystkie wymagania określone w SWZ, gwarantujące wykonanie
zamówienia na odpowiednim poziomie, zostały przez ww. wykonawcę uwzględnione w
złożonej ofercie i prawidłowo wycenione.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Bico nie są
wystarczające i mają charakter wybitnie ogólnikowy.
Zdaniem odwołującego, przekazane przez Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. i TNM
Limited stawki zawarte w w/w formularzu cenowym są w wielu pozycjach nierealne, nie
odpowiadające cenom rynkowym, budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Odwołujący wskazał, że zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy nie było
zgodne z prawem. Trzeba bowi
em zauważyć, że w przypadku zastrzeżenia przez
wykonawcę określonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne staje się wykazanie przez wykonawcę, że informacje
zawarte w takich wyjaśnieniach spełniają warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności że konkretna
informacja zawarta w wyjaśnieniach przedstawia realną wartość gospodarczą, zwłaszcza dla
konkurencji w danej branży na rynku. Wykonawca, który wykazuje prawidłowość
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie może poprzestać wyłącznie na ogólnikowych i
lakonicznych stwierdzeniach oraz zapewnieniach. Tymczasem w przedmiotowej sprawie nie
ma w ogóle wykazania tych okoliczności. W świetle powyższego nie zostało w żaden sposób
wykazane, że spełniona została zarówno przesłanka materialna, jak i przesłanka formalna
pozwalające na uznanie, że dana konkretna informacja powinna być objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Celem
uzasadnienia, że istotne części składowe ceny wykonawcy zostały
skalkulowane w sposób nierealny, poniżej kosztów, znacznie poniżej cen rynkowych, w
sposób nierzetelny i nie gwarantujący realizacji całego zakresu objętego zamówieniem,
niezgodnie z OPZ, odwo
łujący wskazał, że zgodnie z zapisami OPZ punkt 2.2.1 Biuro
Konsultanta,
Konsultant zobowiązany jest zapewnić (np. dostarczyć, wynająć) oraz
zorganizować, urządzić, wyposażyć i utrzymywać, na własny koszt biuro na potrzeby
Personelu Konsultanta i Personelu biurowego i pomocniczego.
Odwołujący wskazał także,
że zgodnie z OPZ, Konsultant zapewni warunki użytkowe zgodne z przeznaczeniem obiektu,
w szczególności w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną odpowiednio do
potrzeb w energię cieplną i paliwa, przy założeniu efektywnego wykorzystania tych
czynników oraz usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów. Konsultant zapewni
utrzymanie właściwego stanu technicznego, warunki bezpieczeństwa i higieny pracy,
ochronę obiektów, poszanowanie uzasadnionych interesów osób trzecich oraz warunki
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia dla osób przebywających na terenie zaplecza.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z OPZ, Zaplecze będzie wyposażone we wszystkie
elementy wymagane dla prawidłowego wykonania Usługi. Odwołujący podniósł także, że
zgodnie z OPZ w
ymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem
komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie
Usługi. Konsultant będzie ponosić wszystkie koszty związane z urządzeniem, utrzymaniem i
likwidacją biura Konsultanta.
Odwołujący podniósł, że w pozycji 4.1 formularza cenowego „Biuro Konsultanta w
okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności” Wykonawca konsorcjum Bico ten wskazał cenę 1500 zł. Zgodnie z
zapisami OPZ Wykonawca jest zobligowany przez 15 miesięcy tego okresu utrzymywać
biuro spełniające wszystkie wymagania OPZ. Zdaniem odwołującego jest to niemożliwe do
spełnienia za tę kwotę. Nie ma możliwości wynajęcia przez Wykonawcę Konsorcjum Bico
Group Sp. z o.o. i TNM Limited czy kogokolwiek innego Biura Konsultanta za kwotę 1500 zł
w odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy, spełniającego wszystkie wymagania
OPZ.
Odwołujący wskazał, że właściwe przepisy obligują Konsultanta do zapewnienia
powierzchni biura gdzie na każdego z pracowników jednocześnie zatrudnionych w
pomieszczeniach stałej pracy powinno przypadać co najmniej 13 m
wolnej objętości
pomieszczenia oraz co najmniej 2 m
wolnej powierzch
ni podłogi (niezajętej przez
urządzenia techniczne, sprzęt itp.). Zważywszy na fakt, iż w Formularzu cenowym w okresie
gwarancyjnym będzie przebywało ok 15 osób stąd też wielkość lokalu jaki należy
przeznaczyć na Biuro Konsultanta to ok 100 m
oraz koniecz
ność zapewnienia przestrzeni
przeznaczonej na sprzęt, biurka, szafy na dokumenty, drukarki, pomieszczenie socjalne oraz
łazienkę. Pkt. 2.1 OPZ wskazuje wyraźnie, że głównym miejscem świadczenia Usługi przez
Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ oraz plac
Budowy. Pracę poza biurem Konsultanta przewidziano tylko dla weryfikatorów dokumentów
projektowych, za zgodą Zamawiającego. Dla pozostałych członków Personelu Konsultanta
nie przewidziano pracy poza miejscem wskazanym
w pkt. 2.1 OPZ. W związku z tym
Konsultant przy zapewnieniu Biura Konsultanta musi przewidzieć powierzchnię biurową oraz
socjalną dla Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, Personelu kluczowego oraz
innych Ekspertów zgodnie obowiązującymi przepisami prawa, z uwzględnieniem przepisów
BHP.
Odwołujący podniósł, że identycznie wymogi określił ten sam Zamawiający (GDDKIA
Białystok) w innym postępowaniu (znak O/BI.D-3.2410.1.2022) w piśmie z dnia 15 lipca 2022
r. dotyczącym informacji o ofertach wykonawców które zostały odrzucone.
Odwołujący wskazał, że kwota 1500 zł jaka w swoim formularzu wycenił Wykonawca
Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. i TNM Limited jest kwotą rażąco niską. Dodał, że w
kwocie miesięcznej przewidzianej na biuro Konsultanta musi się znaleźć koszt wynajmu
Biura Konsultanta, do którego należy dodać koszty wskazane wyżej, tj. związane z
utrzymaniem biura jak ubezpieczenie biura, opłaty za energię elektryczną, internet, usługi
telekomunikacyjne, ogrzewanie, klimatyzację, wodę, wywóz nieczystości, śmieci,
odprowadzenie ścieków, ochronę mienia, klimatyzacja oraz dodatkowo koszty związane z
kosztem materiałów biurowych i eksploatacyjnych (art. papiernicze, urządzenia
wielofunkcyjne, kawa, herbata oraz woda mineralna
– pkt 2.2.1 g) OPZ) oraz koszt
wymaganego odpowiednimi przepisami sprzętu bhp i ppoż,( zgodnie z pkt 2.2.1 e) OPZ)
Odwołujący zaznaczył również, że od dnia składania ofert tj. maj 2022 r. wszystkie
koszty w dość znaczący sposób wzrosły i wzrastają do tej pory, a cena powinna być
kalkulowana I sprawdzana według aktualnych cen rynkowych.
Pozycja
Kwota miesięczna
Koszt czynszu wynajmu biura Konsultanta (opcja bez biura
Zamawiającego)
2500 zł
Koszt ubezpieczenia i ochrony
33 zł
Media (woda, ogrzewanie, prąd)
500 zł
Koszt materiałów eksploatacyjnych art. biurowych oraz koszt
urządzeń wielofunkcyjnych
200 zł
Środki łączności
200 zł
Odwołujący podniósł, że z jego doświadczenia wynika, że na podobnych kontraktach,
gdzie wynajmuje lokal na potrzeby biura Konsultanta
w miejscowości Boćki oddalonej od
Bielska Podlaskiego o 20 km, kwotę jaką należy przeznaczyć na wynajem lokalu
spełniającego zapisy SWZ to 3700 zł na biuro Konsultanta i Zamawiającego, stąd w przyjęto
kwotę 2500 zł tylko na biuro Konsultanta. Do powyższego należy doliczyć koszt ogrzewania
w wysokości min. 500 zł.
Odwołujący wspomniał, że firma DTŚ w Bielsku wynajmuje lokal za 12 000 zł za
miesiąc. Po dokonaniu przez niego rozpoznania cenowego i dostępności w lokalizacji
spełniającej wymogi OPZ koszt wynajmu biura we wskazanej lokalizacji oscyluje w granicach
2800 netto i jest to jedynie koszt samego najmu biura.
Odwołujący podkreślał, że w kwocie
1500 zł Konsultant powinien dodatkowo zawrzeć: miesięczny koszt mediów (ogrzewanie,
woda, prąd) który przy obecnych realiach rynkowych należy przyjąć na poziomie minimum
500 zł. Dodatkowo w pozycji 4.1. należało wliczyć koszty likwidacji biura ( przywrócenie do
stanu pierwotnego , wywóz mebli i urządzeń etc)oraz koszty usunięcia wszystkich instalacji,
dróg dojazdowych i wewnętrznych, placów, zabezpieczeń, oczyszczenie terenu i
doprowadzenie do stanu pierwotnego (jeśli to konieczne). W formularzu cenowym
Wykonawca oświadczył, że kwota ta obejmuje wszelkie koszty związane z prawidłową
realizacją usług zgodnie z umową i OPZ.
Odwołujący podniósł, że sam zamawiający, w innym postępowaniu o identycznej
treści OPZ (znak O/BI.D-3.2410.1.2022) przyznał, że OPZ nie przewiduje zmniejszenia biura
Zamawiającego w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności. Dodatkowo stwierdzono, że przedstawiona kalkulacja
kosztów Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego nie uwzględnia uwagi Zamawiającego
wyszczególnionej w Formularzu cenowym w pkt. 1 i 4, tj.: ppkt 1. Dział obejmuje całość
kosztów administracyjnych związanych z prawidłową realizacją Usługi zgodnie z Umową i
OPZ. oraz zapisów pkt. 17.3 OSWZ, tj.: Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna
obejmować koszty wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w
Formularzu cenowym.
W konsekwencji, zdaniem odwołującego, istotna część składowa
oferty jest zaniżona co najmniej dwukrotnie.
Kolejno odwołujący podniósł, że w pozycji formularza cenowego Dział 2 Formularza
cenowego -
Usługa nadzoru i zarządzania przedłożonego przez Wykonawcę Konsorcjum
Bico Group Sp. z o.o. i TNM Limited należy zauważyć dysproporcję pomiędzy kosztem
dniówki Inżyniera Kontraktu a dniówkami weryfikatorów dokumentacji na poszczególnych
pozycjach. Sytuacja ta jest kuriozalna, aby kwotę dla Inżyniera Kontraktu czy Głównego
mostowca przyjąć na ponad 50% niższym poziomie niż kwotę dla weryfikatora dokumentacji.
Zaznacz
yć należy, że kwota za dniówkę dla Ekspertów Kluczowych Wykonawca przyjął na
poziomie 240 zł, co jest zdecydowanie rażąco niskim wynagrodzeniem dla osób na
kluczowych dla kontraktu stanowiskach. Oznaczałoby to w praktyce, że kluczowy specjalista
zarabia mi
esięcznie kwotę około 5200 zł brutto, co jest stawką niemożliwą do uzyskania
aktualnie na rynku dla tego typu ekspertów, a na pewno nie zapewnia ona uzyskania
rzetelnego i profesjonalnego poziomu świadczenia usług.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w wezwaniu wykonawcy Konsorcjum Bico
Group Sp. z o.o. i TNM Limited do wyjaśnień rażąco niskiej ceny sam wskazuje, iż do
realizacji postępowania należy skierować wysoko wykwalifikowany personel posiadający
doświadczenie i kwalifikacje wskazane w SWZ i w kryteriach pozacenowych oraz
posiadający odpowiednie uprawnienia zawodowe. Eksperci Kluczowi tj.:
Inżynier Kontraktu,
Główny Specjalistę ds. rozliczeń,
Główny Specjalistę ds. roszczeń,
- Technolog,
Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynierii mostowej,
stanowią bowiem najważniejszy personel zespołu nadzoru, co zresztą ma odbicie w
nomenklaturze
– są specjalistami kluczowymi.
Odwołujący wskazał, że przeciętne wynagrodzenie w budownictwie w lutym 2022
według GUS wyniosło 5.942 PLN, a było to jeszcze przed wystąpieniem bardzo silnego
impulsu inflacyjnego w miesiącach marzec- wrzesień 2022 r. Wyliczenie ceny Wykonawcy
Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. i TNM Limited dla personelu kluczowego wynosi 240.00 zł
za dniówkę, a zatem wynosi 240*22 = 5280 zł miesięcznie. Skoro zatem średnie
wynagrodzenie w branży budowlanej wynosi obecnie co najmniej około 6000 zł, oznacza to,
że dla najlepiej wykwalifikowanego, kluczowego personelu Wykonawca Konsorcjum Bico
Group Sp. z o.o. i TNM Limited przewiduj
e wynagrodzenie o około 20 % niższe od
przeciętnego dla tej branży.
Zdaniem odwołującego, jest to kwota zaniżona w sposób rażący, w obecnych
warunkach rynkowych co najmniej o połowę, biorąc pod uwagę, że jest to personel najlepiej
wykwalifikowany, a co za
tym idzie, najdroższy z całego zespołu.
Zarzut 3
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie oferta została złożona bez
wymaganego umocowania. Oferta została przez Wykonawcę złożona w dniu 12 maja 2022 r.
o godzinie 9.14. Tymczasem pełnomocnictwo dla BICO Group podpisanego przez D. J.
(pełnomocnik firmy TNM), które zostało podpisane po dacie złożenia oferty (12 maja 2020 r.,
godzina 9:16), więc osoba, która podpisywała ofertę (w dniu 12 maja 2020 r., godzina 9:14)
nie była upełnomocniona do tej czynności. W ocenie odwołującego w konsekwencji oferta
Wykonawcy jest nieważna.
Od
wołujący podniósł, że w pełnomocnictwie udzielonym w imieniu TNM Limited,
Israel, 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, zarejestrowanej pod numerem 511262644
Pan M. A. B.
udzielił Panu D. J. pełnomocnictwa do reprezentowania TNM Limited, Israel, 37
Sheerit Israel Tel Aviv-
Jaffa w przedmiotowym postępowaniu, z prawem udzielania dalszych
pełnomocnictw.
Kolejno odwołujący wskazywał, że pełnomocnictwem datowanym na dzień 11 maja
2022 r., ale podpisanym w dniu 12 maja 2022r. o godzinie 09.16 Pan D. J.
, działając w
imieniu TNM Limited, Israel, 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, zarejestrowanej pod
numerem 511262644, udzielił firmie Bico Group Sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310
Warszawa, zarejestrowanej w Krajowym Rejestrze Sądowym prowadzonym przez Sąd
Rejonowy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod
numerem 0000650302 jako Liderowi powołanego wyżej konsorcjum pełnomocnictwa do
występowania oraz składania w imieniu TNM Limited, Israel, 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522 oświadczeń woli i wiedzy, jak również dokonywania wszelkich czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa
obwodnicy B
ielska Podlaskiego w ciągu drogi krajowej nr 66 na odcinku od istn. DK19 do
istn. DK66”.
Kolejno odwołujący wskazał, że w załączonym do oferty pełnomocnictwie udzielonym
przez BICO Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Św. Jacka Odrowąża 15,
310 Warszawa, wpisaną do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego
prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla M. St. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział
Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000650302
reprezentowaną przez Pana T. P. – Prezesa Zarządu udzielono Panu D. J. upoważnienia do
reprezentowania Mocodawcy czyli BICO Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w tym między innymi (ale nie
wyłącznie) do:
1) Składania wniosków o wyjaśnienie lub modyfikację specyfikacji warunków zamówienia;
2) Podpisywania oraz składania ofert oraz wniosków;
3) Podpisywania oraz składania wszystkich niezbędnych oświadczeń i dokumentów;
4) Udzielania wyjaśnień (w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny) oraz uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów;
5) Brania udziału w negocjacjach z zamawiającymi;
6) Poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów;
7) Występowania do zamawiających z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji
postępowań.
8) Prowadzenie wszelk
iej korespondencji z zamawiającymi.
Pełnomocnik jest również upoważniony do zawierania w imieniu Mocodawcy umów w
sprawie zamówienia publicznego.
Pełnomocnik jest również uprawniony do reprezentowania Mocodawcy w postępowaniach
przetargowych innych niż postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że mimo że w treści pełnomocnictwa udzielonego w imieniu
TNM Limited, Israel, 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, zarejestrowanej pod
numerem 511262644 został wymieniony Pan M. A. B. jako ten, który udzielił Panu D. J.
pełnomocnictwa do reprezentowania TNM Limited, to pod pełnomocnictwem znajduje się
podpis nieczytelny, bez pieczątki imiennej, a notariusz jedynie potwierdził zgodność odpisu z
dokumentem. Nie ma więc pewności czy podpis nieczytelny należy do Pana M. A. B., nie
wiadomo więc czy Pan D. J. był należycie umocowany. Dodatkowo, w odpisie dotyczącym
spółki TNM Limited, Israel, 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522 wskazanych jest trzech
dyrektorów: M. A. B., T. Y. i Y. D. G. Nie jest jednak wskazane czy ich reprezentacja jest
łączna czy samodzielna. Nie wiadomo zatem, czy nawet jeżeli podpis nieczytelny pod tym
dokumentem należy rzeczywiście do Pana M. A. B., to czy miał on należyte umocowanie do
reprezentowania spółki w tym zakresie, a zatem czy pełnomocnictwo zostało skutecznie
udzielone.
Jednak zdaniem odwołującego ważniejsze jest, że pełnomocnictwo udzielone przez
TNM Limited, Israel, 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522 dla Bico Group Sp. z o.o. jako
lidera konsorcjum zostało udzielone po złożeniu oferty.
Zdaniem odwołującego, oferta Wykonawcy nie tylko nie jest najkorzystniejszą, ale
wręcz jest ofertą nieważną. Zgodnie bowiem z punktem 19. 2. SWZ Wykonawca składa
Ofertę na Platformie w następujący sposób: w zakładce „Załączniki” dodaje dokumenty
określone w pkt 16.5., 16.6. IDW w formie elektronicznej (tj. podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym) poprzez polecenie „Dodaj załącznik” wybranie docelowego pliku,
który ma zostać wczytany oraz opisanie nazwy identyfikującej załącznik. Zatem oferta winna
być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności. Ofertę
podpisał Pan D. J., który w momencie składania – podpisywania - oferty nie był z całą
pewnością umocowany do działania w imieniu Bico Group Sp. z o.o. przez partnera TNM
Limited, Israel, 37 Sheerit Israel Tel Aviv-
Jaffa, 6816522, a nie wiadomo czy był umocowany
do działania w imieniu TNM Limited, Israel, 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522 z uwagi
na wątpliwości co do tego kto podpisał się pod pełnomocnictwem udzielonym mu w imieniu
TNM Limited, Israel, 37 Sheerit Israel Tel Aviv-
Jaffa, 6816522. W myśl art. 96 k.c.
umocowanie do działania w cudzym imieniu możeopierać się na ustawie (przedstawicielstwo
ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Pan W. D. nie jest
przedstawicielem ustawowym Wykonawcy TNM Limited, Israel, 37 Sheerit Israel Tel Aviv-
Jaffa, 6816522 (co wynika z KRS), a
zatem winien legitymować się pełnomocnictwem
Wykonawcy. Tymczasem do oferty nie został załączony oryginał pełnomocnictwa opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a pełnomocnictwo takie zostało przedłożone już
po złożeniu oferty. W efekcie to pełnomocnictwo nie potwierdza, że w momencie złożenia
swojej oferty Pan D. J.
udzielił w imieniu TNM Limited, Israel, 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522 spółce Bico Group Sp. z o.o. Jako liderowi konsorcjum pełnomocnictwa do
reprezentowania TNM Limited, Israel, 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522 jako partnera
konsorcjum. Z uwagi na to, że Wykonawca nie wylegitymował się skutecznie udzielonym
pełnomocnictwem dla osoby składającej ofertę, oferta taka winna zostać uznana za
nieważną w myśl art. 58 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego,
stosowanego zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią punktu 16.6.SWZ, wraz z ofertą
Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy m.in.
2) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania
Wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby, chyba że umocowanie do reprezentacji
wynika z dokumentów, o których mowa w pkt. 16.6. ppkt 1) IDW;
3) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania
wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. umowa o
współdziałaniu). Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w
postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy.
Zdaniem odwołującego dokument ten nie został złożony wraz z ofertą. Oferta została
podpisana w dniu 12 maja 2022 r. o godzinie 9.14 przez Pana D. J.
jako pełnomocnika
Wykonawcy, czyli całego konsorcjum, jednak udzielono mu pełnomocnictwa do
reprezentowania lidera konsorcjum w dniu 12 maja 2022 r. o godzinie 09.16.
Uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące oceny oferty Wykonawcy Konsorcjum BBC Best
Building Consultants Sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa
– Lider
Konsorcjum i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z., ul. Gen.
Bema 42A, 96-
300 Żyrardów – Partner Konsorcjum
Odwołujący podniósł, że cena oferty w przedmiotowym postępowaniu ma charakter
co do zasady
kosztorysowy, co wynika z treści punktu 17 SWZ. Wynika to także ze sposobu
wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, opisanego w § 4 ust. 3 wzoru umowy z wykonawcą.
Ponadto, zdaniem odwołującego, formularz cenowy stanowi integralną część oferty, co
wynika z punktu 16.5. SWZ
. Odwołujący wskazał, że nie można uznać, iż ceny jednostkowe
podane w formularzu cenowym, będącym integralną częścią oferty, są jedynie przykładowe,
dowolne i mogą być zamieniane. Nie mają w żadnym wypadku charakteru kosztorysu
pomocniczego, jak
byłoby przy cenie ryczałtowej.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający wezwał Wykonawcę konsorcjum BBC do
złożenia wyjaśnień pismem z dnia 25 maja 2022 r. Odwołujący podniósł, że wezwanie do
złożenia wyjaśnień nie miało zatem charakteru szablonowego, ogólnego, lecz konkretnie
wskazywało na obszary, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i wymagały
wyjaśnienia. Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółowych wyjaśnień oraz
kalkulacji i dowodów, uzasadniając szczegółowo przyczyny powstałych wątpliwości.
Skonkretyzowane wezwanie skierowane do wykonawcy
zrodziło po jego stronie obowiązek
przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, pozwalających na weryfikację zaoferowanej ceny
oraz przyjętych przez wykonawcę założeń do kalkulacji kosztów, pozwalających na
potw
ierdzenie i przekonujących Zamawiającego, że wszystkie wymagania określone w SWZ,
gwarantujące wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie, zostały przez ww.
wykonawcę uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę konsorcjum BBC z
dnia
14 czerwca 2022 r. mają charakter wybitnie ogólnikowy, praktycznie Wykonawca
powołuje się jedynie na to, że jego oferta ma cenę stanowiącą 75,26 % średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Odwołujący wskazał, że wobec utajnienia części
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Konsorcjum BBC Best Building
Consultants Sp. z o. o. i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł.
Z.
w przedmiotowym postępowaniu w dniu 14 czerwca 2022 r., dalsze jego wskazania
opierają się w głównej mierze na wskazanych przez Wykonawcę stawkach zawartych w
formularzu cenowym.
Odwołujący podniósł, że w pozycji 4.1 formularza cenowego „Biuro Konsultanta w
okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności” Wykonawca ten wskazał cenę 2750 zł. Zgodnie z zapisami OPZ
Wykonawca jest zobligowany przez 15 miesięcy tego okresu utrzymywać biuro spełniające
wszystkie wymagania OPZ.
Zdaniem odwołującego jest to niemożliwe do spełnienia za tę
kwotę. Nie ma możliwości wynajęcia przez Wykonawcę Konsorcjum BBC Best Building
Consultants Sp. z o. o. i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł.
Z.
czy kogokolwiek innego Biura Konsultanta za kwotę 2750 zł w odległości nie większej niż
10 km od terenu budowy, spełniającego wszystkie wymagania OPZ. Zgodnie z zapisami
OPZ zaplecze Konsultanta ma odpowiadać wymaganiom właściwych przepisów prawa m. in
Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 26 września 1997r w sprawie
ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy które obliguje Konsultanta do
zapewnienia powierzchni biura gdzie na każdego z pracowników jednocześnie zatrudnionych
w pomieszczeniach stałej pracy powinno przypadać co najmniej 13 m
wolnej objętości
pomieszczenia oraz co najmniej 2 m
wolnej powierzchni podłogi (niezajętej przez
urządzenia techniczne, sprzęt itp.). Zważywszy na fakt, iż w Formularzu cenowym w okresie
gwarancyjnym będzie przebywało ok 15 osób stąd też wielkość lokalu jaki należy
przeznaczyć na Biuro Konsultanta to ok 100 m
oraz konieczność zapewnienia przestrzeni
przeznaczonej na sprzęt, biurka, szafy na dokumenty, drukarki, pomieszczenie socjalne oraz
łazienkę. Pkt. 2.1 OPZ wskazuje wyraźnie, że głównym miejscem świadczenia Usługi przez
Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ oraz plac
Budowy. Pracę poza biurem Konsultanta przewidziano tylko dla weryfikatorów dokumentów
projektowych, za zgodą Zamawiającego. Dla pozostałych członków Personelu Konsultanta
nie przewidziano pracy poza miejscem wskazanym w pkt. 2.1 OPZ. W związku z tym
Konsultant przy zapewnieniu Biura Konsultanta musi przewidzieć powierzchnię biurową oraz
socjalną dla Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, Personelu kluczowego oraz
innych Ekspertów zgodnie obowiązującymi przepisami prawa, z uwzględnieniem przepisów
BHP.
Odwołujący wskazał, że identycznie wymogi określił ten sam Zamawiający (GDDKIA
Białystok) w innym postępowaniu (znak O/BI.D-3.2410.1.2022) w piśmie z dnia 15 lipca
2022r. dotyczącym informacji o ofertach wykonawców które zostały odrzucone.
Zdaniem odwołującego, kwota 2750 zł, jaką w swoim formularzu wycenił Wykonawca
Konsorcjum BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. i BBC Best Building Consultants
Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z., jest kwotą rażąco niską.
Odwołujący dodał, że w kwocie miesięcznej przewidzianej na biuro Konsultanta musi
się znaleźć koszt wynajmu Biura Konsultanta, do którego należy dodać koszty wskazane
wyżej, tj. związane z utrzymaniem biura jak ubezpieczenie biura, opłaty za energię
elektryczną, internet, usługi telekomunikacyjne, ogrzewanie, klimatyzację, wodę, wywóz
nieczystości, śmieci, odprowadzenie ścieków, ochronę mienia, klimatyzacja oraz dodatkowo
koszty związane z kosztem materiałów biurowych i eksploatacyjnych( art. papiernicze,
urządzenia wielofunkcyjne, kawa, herbata oraz woda mineralna – pkt 2.2.1 g) OPZ) oraz
koszt wymaganego odpowiednimi
przepisami sprzętu bhp i ppoż, (zgodnie z pkt 2.2.1 e)
OPZ).
Odwołujący zaznaczał, że od dnia składania ofert tj. maj 2022 r. wszystkie koszty w
dość znaczący sposób wzrosły i wzrastają do tej pory, a cena powinna być kalkulowana i
sprawdzana według aktualnych cen rynkowych. Jako dowód odwołujący wskazuje kolejny
raz aktualne ceny rynkowe kosztów biura Konsultanta w okolicy Bielska Podlaskiego (biuro,
które on sam utrzymuje na innym kontrakcie w Boćkach). W konsekwencji odwołujący
wywiódł, że istotna część składowa oferty jest zaniżona co najmniej o 35-40 %.
Kolejno odwołujący podniósł, że w pozycji formularza cenowego Dział 2 Formularza
cenowego -
Usługa nadzoru i zarządzania przedłożonego przez Wykonawcę Konsorcjum
BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. i BBC Best Building Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane
Ł. Z. należy zauważyć dysproporcję pomiędzy kosztem dniówki
Inżyniera Kontraktu a dniówkami kluczowych specjalistów weryfikatorów dokumentacji na
poszczególnych pozycjach. Odwołujący zaznaczał, że kwotę za dniówkę dla Ekspertów
Kluczowych Konsorcjum BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. i BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. przyjęło na poziomie 230-260 zł, co jest
zdecydowanie rażąco niskim wynagrodzeniem dla osób na kluczowych dla kontraktu
stanowiskach. Oznaczałoby to w praktyce, że kluczowy specjalista zarabia miesięcznie
kwotę około 5 tysięcy złotych brutto (22*230= 5060 zł), co jest stawką niemożliwą do
uzyskania aktualnie na rynku dla tego typu ekspertów, a na pewno nie zapewnia ona
uzyskania rzetelnego i profesjonalnego po
ziomu świadczenia usług.
Odwołujący wskazał, że w lutym 2022 przeciętne wynagrodzenie w budownictwie
według GUS wyniosło 5.942 PLN, a było to jeszcze przed wystąpieniem bardzo silnego
impulsu inflacyjnego w miesiącach marzec- wrzesień 2022 r. Wyliczenie ceny Wykonawcy
Konsorcjum BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. i BBC Best Building Consultants
Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. dla personelu kluczowego wynosi 230-260.00 zł za
dniówkę, a zatem wynosi 22*230= 5060 zł lub 22*260 = 5720 zł miesięcznie. W
konsekwencji,
zdaniem odwołującego, jest to kwota zaniżona w sposób rażący, w obecnych
warunkach rynkowych co najmniej o połowę, biorąc pod uwagę, że jest to personel najlepiej
wykwalifikowany, a co za tym idzie, najdroższy z całego zespołu.
Zdaniem od
wołującego, w sposób niezasadny wyceniona jest także pozycja 3.1
formularza cenowego
– kwota za zdjęcia w wysokości 100 zł jest rażąco niska. Wszyscy
pozostali oferenci wskazywali tu kwotę co najmniej 1200 zł, co jest jasnym dowodem na
nierzetelną wycenę dokonaną przez tego Wykonawcę.
Zarzut nr 2
Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 11 SWZ, Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby, składa wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów.
Odwołujący podniósł, że w punkcie 11.8 SWZ wskazano, że: „Wykonawca nie może,
po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składnia ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.”
Odwołujący podniósł, że wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny, Wykonawca Konsorcjum BBC Best Building Consultants Sp. z o. o., Ai BBC Best
Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. powołał się na zobowiązanie
firmy Biuro Obsługi Inwestycji INWEST-WYBRZEŻE Sp. z o.o., która w zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów wskazuje, że będzie podwykonawcą w zakresie realizacji usługi, dla
której udostępniła referencje w zakresie przebudowy mostu nad rzeką Pasłęką.
Ponadto odwołujący wskazał, że dodatkowo, wyjaśniając kwestię rażąco niskiej ceny,
Wykonawca powołał się na oferty podwykonawcze i złożone oświadczenia firm Radinves
(załącznik nr 3 do wyjaśnień), TomCar (załącznik nr 4 do wyjaśnień) i Imperial (załącznik nr 8
do wyjaśnień).
Zdaniem odwołującego, Wykonawca konsorcjum BBC Best Building Consultants Sp.
z o. o., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. złożył ofertę w
sposób niezgodny z warunkami zamówienia, gdyż warunki zamówienia wprost i jasno
zabraniały Wykonawcy po upływie terminu składania ofert powoływania się na zdolności lub
sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składnia ofert nie polegał on w
danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. W
punkcie 7 oferty Wykonawca wskazał i oświadczył, że „zobowiązujemy się nie wykonywać
zamówienia z udziałem podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności
polega się w rozumieniu dyrektywy 2014/24/UE, o których mowa w art. 5k rozporządzenia
Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w
związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, w przypadku, gdy
przypada na nich ponad 10% wartości zamówienia”.
Tym samym,
zdaniem odwołującego, oferta sporządzona jest w sposób niezgodny z
warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
D
o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Safege S.A.S. w Nanterre Cedex, Francja. Wni
ósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania
zamawiającego skierowane do wykonawców do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia
wykonawców wraz z załącznikami, wezwania zamawiającego kierowane do
wykonawców do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w
postępowaniu, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej,
wnioski odwołującego o udostępnienie załączników do
protokołu, załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 18 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
Art. 58
Pzp stanowi, że:
1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp,
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obow
iązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuce
niu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp s
tanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;
4) jest nie
ważna na podstawie odrębnych przepisów;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie:
a)
zarzutu nr 2 odwołania, odnoszącego się do oceny oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building Consultants sp. z o.o. w
Warszawie oraz
Ł. Z., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane,
b)
zarzutu nr 3 odwołania, odnoszącego się do oceny oferty wykonawcy Safege S.A.S.
w Nanterre Cedex, Francja, w części dotyczącej naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z punktem 10.7.2. SWZ.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 6 października 2022 r., przed
otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie
art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w
całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości,
to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może
zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest
kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący
oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie
odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest
oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym
wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wykonawcy Safege S.A.S.
okazał się niezasadny.
Konieczność oddalenia przedmiotowego zarzutu była konsekwencją ograniczonych
okoliczności faktycznych, na jakich został on oparty. Odwołujący podniósł w treści odwołania,
że wykonawca Safege S.A.S. nie wykazał, stosownie do art 18 ust. 3 Pzp, zasadności
zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zaś
zarzutu, na str. 11 odwołania, ograniczył się do stwierdzenia, że owo niewykazanie polegało
na tym, iż objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa odbyło się jedynie na podstawie
stwierdzenia: „dalsze wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” - bez żadnego
uzasadnienia.
Izba stwierdziła, że powyższe stwierdzenie odwołującego nie polegało na prawdzie.
Objęcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez przystępującego Safege zastrzeżeniem
tajemnicy
przedsiębiorstwa nie odbyło się jedynie na podstawie stwierdzenia: „dalsze
wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” - bez żadnego uzasadnienia.
U
zasadnienie dotyczące objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny przystępujący Safege przedstawił w pliku o nazwie:
10_tajemnica_przedsiebiorstwa_zalacznik_nr_8_uzasadnienie_tajemnicy_przedsiebiorstwa-
sig
Z kolei dowody na poparcie twierdzeń przedstawionych w ww. uzasadnieniu
przedstawiono w kolejnym pliku o nazwie:
11_tajemnica_przedsiebiorstwa_zalacznik_nr_9_zalaczniki_do_uzasadnienia_tajemnicy_prz
edsiebiorstwa-sig
Zdaniem Izby
odwołujący miał możliwość, aby ustalić ww. stan rzeczy. Dostrzeżenia
wymagało bowiem, że w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny przystępującego Safege zamawiający w dniu 15 września 2022 r. przesłał mu
informację na temat plików, jakich mu nie udostępnia, z uwagi na objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa, podając ich nazwy. Wśród plików nieudostępnionych wymieniono oba ww.
pliki.
Powyższe ustalono na podstawie wydruku potwierdzenia wysłania korespondencji
odwołującemu z dnia 15 września 2022 r., jaki zamawiający złożył w trakcie rozprawy.
Kierując się powyższymi ustaleniami Izba stwierdziła, że odwołujący miał podstawy
aby
ustalić, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wraz z dowodami istnieje a tylko nie zosta
ło odwołującemu udostępnione, gdyż również ono
samo objęte jest zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że twierdzenie odwołującego, iż w przypadku
przystępującego Safege objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa odbyło się jedynie na
podstawie stwierdzenia: „dalsze wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” - bez
żadnego uzasadnienia, nie polegało na prawdzie. Wobec powyższego zarzut podlegał
oddaleniu.
Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wykonawcy konsorcjum Bico Group sp. z o. i TNM Limited
okazał się niezasadny.
W przypadku ww. zarzutu jego uzasadnienie faktyczne
przedstawione w odwołaniu
okazało się odmienne. W tym przypadku, inaczej niż co do zarzutu dotyczącego tajemnicy
wykonawcy Safege,
odwołujący wskazał, że Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. – Lider
Konsorcjum i TNM Limited
– Partner Konsorcjum nie wykazało zasadności zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, precyzując, że owo niewykazanie miało polegać na poprzestaniu
wyłącznie na ogólnikowych i lakonicznych stwierdzeniach oraz zapewnieniach. Jednocześnie
odwołujący nie twierdził, jak w przypadku wykonawcy Safege, że uzasadnienia zastrzeżenia
wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie złożono. Tak sformułowany zarzut
wskazywał zatem, że powodem jego postawienia są niedostatki uzasadnienia zastrzeżenia
polegające na jego ogólnikowości i lakoniczności.
Odnosząc się do tak skonstruowanego zarzutu Izba stwierdziła, że zarzut nie został w
jakikolwiek
sposób skonkretyzowany. Jeśli odwołujący zdecydował się zakwestionować
jakość uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
sporządzonego przez konsorcjum Bico Group, to powinien wskazać i wyjaśnić, dlaczego tak
uważa.
Dostrzeżenia wymagało, że konsorcjum Bico Group przedstawiło uzasadnienie
zastrzeżenia swych wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z dnia 14
czerwca 2022 r.
Przedstawiło tam argumentację i wielostronicowe wyjaśnienia odnoszące
się do wszystkich przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Do uzasadnienia tego
załączono także dowody. Biorąc
pod
uwagę taką treść uzasadnienia zastrzeżenia Izba stwierdziła, że zarzut nie został
należycie skonkretyzowany. W szczególności nie wiadomo było, dlaczego odwołujący
utrzymuje,
że uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólne i lakoniczne.
Dopiero w trakcie rozprawy
odwołujący podniósł, że nie otrzymał od zamawiającego
również sporządzonego przez konsorcjum Bico uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień ceny
jako tajemnic
y przedsiębiorstwa. Jednakże tego rodzaju argumentacja pozostawała w
sprzeczności z treścią uzasadnienia zarzutu przedstawioną w odwołaniu, w którym
od
wołujący wyraźnie wdawał się w polemikę ze szczegółowością uzasadnienia. W treści
odwołania próżno było szukać zarzutu, że odwołującemu nie udostępniono uzasadnienia
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień ceny konsorcjum Bico. W
konsekwencji Izba nie mogła się odnieść do nowego zarzutu, formułowanego dopiero na
rozprawie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 555 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Zdaniem Izby, w
okolicznościach danej sprawy, prawidłowym działaniem
odwołującego, w przypadku chęci zapoznania się w wyjaśnieniami ceny obu wykonawców,
powinno być w pierwszej kolejności postawienie zarzutu zaniechania odtajnienia samego
uzasadnieni
a zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny rażąco niskiej.
Po odtajnieniu
zaś uzasadnienia zastrzeżenia, odwołujący miałby podstawy aby prawidłowo
postawić zarzut dotyczący nieodtajnienia samych wyjaśnień ceny obu wykonawców. Tego
jednak
odwołujący nie uczynił. Z kolei zarzuty sformułowane przez niego w odwołaniu
nal
eżało uznać za nieprawidłowo uzasadnione lub oparte na nieprawdziwych faktach. Wobec
powyższego podlegały one oddaleniu, z przyczyn wskazanych wcześniej.
Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Safege, oferty
konsorcjum Bico Group oraz oferty konsorcjum BBC Best Building Consultants sp. z
o.o. z powodu zaoferowania przez ww. wykonawców rażąco niskich cen
Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Safege, oferty
konsorcjum Bico Group oraz oferty konsorcjum BBC Best Building Consultants sp. z o.o. z
powodu zaoferowania przez ww. wykonawców rażąco niskich cen okazały się chybione.
W pierwszej kolejności zarzuty odwołującego koncentrowały się wokół
niedoszacowania przez ww. wykonawców kosztów w pozycji 4.1. złożonych przez nich
formularzy cenowych. W pozycji 4.1. swych formularzy cenowych wykonawcy zo
bowiązani
byli wycenić koszty administracyjne biura konsultanta w okresie od wystawienia ostatniego
świadectwa przejęcia do wystawienia ostatecznego świadectwa płatności.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że nie ma możliwości wynajęcia przez żadnego
wykonawcę pomieszczeń z przeznaczeniem na biuro konsultanta za kwotę 2000 zł
przystępującego Safege), 1500 zł (konsorcjum Bico) ani kwotę 2.750 zł (konsorcjum BBC) w
odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy, spełniającego wszystkie wymagania
OPZ.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że nie polegało na prawdzie
twierdzenie
odwołującego, jakoby biuro konsultanta, w okresie od wystawienia ostatniego
świadectwa przejęcia do wystawienia ostatecznego świadectwa płatności, musiało być
zorganizowane w
odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy. Uszło uwadze
odwołującego, że pismem z dnia 13 kwietnia 2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji pkt
2.2.1 tomu III SWZ (OPZ), zgodnie z którą dopuścił lokalizację biura w odległości nie
większej niż 10 km od siedziby zamawiającego w okresie projektowania oraz dla etapu po
wydaniu ostatniego świadectwa przejęcia. Przywołana zmiana SWZ oznaczała, że
obowiązek utrzymywania biura konsultanta w odległości do 10 km od terenu robót nie
dotyczył całego okresu realizacji usługi. W okresie projektowania oraz dla etapu po wydaniu
ostatniego świadectwa przejęcia biuro mogło być zlokalizowane w odległości nie większej niż
10 km od siedziby z
amawiającego, zlokalizowanej w Białymstoku. Nie ulegało również
wątpliwości, że ww. zmiana SWZ z dnia 13 kwietnia 2022 r. dotyczyła okresu utrzymywania
b
iura, o którym mowa w pkt 4.1. formularza cenowego. W konsekwencji podstawowe
założenie, na jakim odwołujący oparł uzasadnienie swego zarzutu, okazało się
nieprawidłowe.
Przy wyrokowaniu wzięto także pod uwagę, że pozycja 4.1 formularza cenowego
dotyczy
ła utrzymania biura konsultanta po wystawieniu świadectwa przejęcia, a więc w
okresie, gdy roboty
będą już zakończone. W okresie tym nie będzie potrzeby absorbowania
tak dużej liczby personelu, a ponadto zamawiający nie wykluczył w tym okresie zmniejszenia
powierzchni biurowej. O tym,
że koszty utrzymania biura konsultanta w omawianym okresie
są niższe niż w okresie poprzedzającym świadczył choćby fakt, że zamawiający we wzorze
formularza cenowego zastrzegł, że koszty z pozycji 4.1 formularza cenowego nie mogą
przekraczać 50% kosztów z pozycji 1.1 formularza cenowego (obejmującej koszty
utrzymania biura konsultanta od rozpoczęcia usługi do wystawienia ostatniego świadectwa
przejęcia).
Niezależnie od nieprawidłowych założeń odwołującego Izba stwierdziła, że
wykonawcy: przystępujący Safege, konsorcjum Bico i konsorcjum BBC odrębnie od siebie
wyj
aśnili i udowodnili, że możliwe jest znalezienie, wynajęcie i utrzymanie biura
odpowiadającego wymaganiom SWZ za zaproponowane przez nich stawki. Wyjaśnienia i
dowody w tym zakresie przez każdego z ww. wykonawców zostały objęte zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec czego nie zostaną one przytoczone.
Izba stwierdziła, że przystępujący Safege omówił i wyjaśnił wysokość ww. kosztów na
str. 3 i 4 swych
szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów kalkulacyjnych ceny z
dnia 13 czerwca 2022 r.
W tym fragmencie swego pisma przystępujący ujawnił adres
proponowanej lokalizacji
biura, a także jego parametry, powierzchnię, wyposażenie, oraz
omówił wszelkie koszty utrzymania biura i ujawnił stawkę ofertową. Ponadto na poparcie
wyjaśnień przystępujący Safege załączył do swych wyjaśnień niezbędne dowody.
Przystępujący złożył zamawiającemu w charakterze dowodu m.in. ofertę najmu biura
(załącznik nr 1 do szczegółowych wyjaśnień). Dostrzeżenia wymagało, że w ofercie tej został
wskazany dokładny adres biura, zaś oferta obejmowała nie tylko koszt najmu, ale także inne
koszty związane z jego utrzymaniem. Izba stwierdziła, że kwota ofertowa okazała się niższa
od stawki ujawnionej w pozycji 4.1. formularza cenowego
przystępującego Safege. Ponadto
stwierdzono, że w załączniku nr 4 do szczegółowych wyjaśnień ceny przystępujący Safege
załączył dowody potwierdzające dysponowanie sprzętem, wyposażeniem biura i
urządzeniami tam wskazanymi.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że konsorcjum Bico Group omówiło i wyjaśniło
wysokość ww. kosztów w swych wyjaśnieniach z dnia 14 czerwca 2022 r. W szczególności w
pkt III pisma
konsorcjum Bico ujawniło adres proponowanego biura, w okresie od
wystaw
ienia ostatniego świadectwa przejęcia, a więc w okresie, o którym mowa w pkt. 4.1.
formularza cenowego.
Na uwagę zasługiwał również fakt, że wykonawca załączył, jako
dowód nr 3 do swych wyjaśnień, dokumenty wykazujące szacowane koszty wynajęcia i
utrzymania
biura konsultanta, w tym koszty pozostałych opłat. Wykazane koszty mieściły się
w stawce z poz.4.1. formularza cenowego.
Następnie Izba stwierdziła, że konsorcjum BBC wyjaśniło wysokość ww. kosztów w
swych wyjaśnieniach z dnia 14 czerwca 2022 r. Konsorcjum BBC w pkt. 1.1. ww. wyjaśnień
omówiło koszty najmu i pozostałe koszty utrzymania biura konsultanta. Konsorcjum
z
ałączyło także do swych wyjaśnień ofertę dotyczącą wynajęcia i utrzymania biura w rozbiciu
na dwa okresy, a mianowicie
przed wydaniem ostatniego świadectwa przejęcia i po tym
okresie.
Oferta za wynajęcie i utrzymanie biura w okresie, o którym mowa w pkt.4.1.
formularza cenowego,
mieściła się w stawce z pkt 4.1. formularza cenowego złożonego
przez konsorcjum BBC.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że trzech wykonawców, ofertując
niezależnie od siebie, było w stanie znaleźć odpowiednie, trzy różne pomieszczenia z
przeznaczeniem na biura konsultanta, kt
óre odpowiadały wymaganiom OPZ. Twierdzenia
wykonawców w tym zakresie nie pozostały gołosłowne, gdyż zostały poparte szerokim i
kompletnym
materiałem dowodowym. Zaprzeczało to twierdzeniom odwołującego jakoby
niemożliwe było znalezienie i utrzymanie biura konsultanta odpowiadającego wymaganiom
SWZ za stawki zaproponowane
przez wykonawców w pozycjach 4.1 ich formularzy
cenowych.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego przy odwołaniu (oferty
wynajmu biur w Bielsku Podlaskim, rachu
nek za energię elektryczną, faktura VAT za czynsz
najmu biura) oraz na rozprawie (por. faktura VAT
za wynajęcie sprzętu ksero, zakup
materiałów biurowych), Izba doszła do wniosku, że stawki wynikające z tych dowodów, w
świetle dowodów przeciwnych załączonych do wyjaśnień trzech wykonawców, niekoniecznie
były stawkami minimalnymi. Ponadto, jak wynikało z treści dowodów złożonych przez
odwołującego, nie wziął on pod uwagę modyfikacji pkt 2.2.1 tomu III SWZ (OPZ), zgodnie z
którą zamawiający dopuścił lokalizację biura w odległości nie większej niż 10 km od siedziby
zamawiającego w okresie projektowania oraz dla etapu po wydaniu ostatniego świadectwa
przejęcia. Powyższy błąd skutkował ograniczeniem obszaru, na jakim odwołujący poszukiwał
biura.
W dalszej
kolejności należało odnieść się do zarzutów odwołującego dotyczących
nieprawidłowej wyceny przez przystępującego Safege stawek w dziale 2 formularza
cenowego
. Przypomnienia wymagało, że w dziale 2 formularza cenowego wykonawcy
zobowiązani byli ująć koszty dotyczące usługi nadzoru i zarządzania, w tym ujawnić stawki
m.in. dla kluczowych ekspertów, weryfikatorów dokumentacji projektowej, inspektorów
nadzoru i pozostałych specjalistów. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że u przystępującego
Safege
wystąpiła dysproporcja między kosztem dniówki inżyniera kontraktu a dniówkami
weryfikatorów dokumentacji. Zdaniem odwołującego koszty dniówek dla ekspertów
kluczowych
miały zostać zaniżone.
Szczegółowe wyjaśnienia ceny przystępującego Safege zostały objęte zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa i z tego powodu nie zostaną przytoczone.
Rozstrzygając w przedmiocie ww. zarzutu Izba stwierdziła, że założenia do kalkulacji
przystępujący Safege ujawnił na str. 2 i 3 szczegółowych wyjaśnień ceny z dnia 13 czerwca
2022 r. Ponadto w
yjaśnienia te zostały poparte dowodami. Wśród dowodów na uwagę
zasługiwały w szczególności załączone zobowiązania specjalistów, którzy zostaną
skierowani do wykonania
zamówienia. W zobowiązaniach tych kandydaci na odpowiednich
specjalistów wyrazili zgodę na wykonanie odpowiedniej części zamówienia. Co więcej
ujawnili stawki dniówek, za jakie zgodzili się pełnić powierzone im obowiązki. Jak wynikało z
zobowiązań, stawki przyjęte w pkt 2 formularza cenowego przystępującego Safege okazały
się wyższe od stawek wymienionych w zobowiązaniach. Zaprzeczało to twierdzeniom
odwołującego o zaniżeniu stawek dla kluczowych specjalistów. Jeśli zaś chodzi o wzajemne
relacje stawek kluczowych s
pecjalistów i weryfikatorów to Izba stwierdziła, że proporcje
stawek w tym zakresie
również wynikały z wynegocjowanych ofert – zobowiązań
poszczególnych osób, które przystępujący zamierzał skierować do realizacji zamówienia. Nie
potwierdził się zatem zarzut o przesuwaniu kosztów z pozycji 2.1-2.1.5. formularza
cenowego (eksperci kluczowi) do pozycji
formularza obejmujących koszty zatrudnienia
weryfikatorów.
Następnie należało odnieść się do zarzutów odwołującego co do wadliwej wyceny
przez konsorcjum Bico Group stawek w dziale 2 formularza cenowego -
usługa nadzoru i
zarz
ądzania. Odwołujący zarzucił, że również w przypadku konsorcjum Bico wystąpiła
dysproporcja mi
ędzy kosztem dniówki inżyniera kontraktu a dniówkami weryfikatorów
dokumentacji. Zdaniem
odwołującego kwoty dniówek dla ekspertów kluczowych miały zostać
zaniżone.
Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że założenia do
kalkulacji konsorcjum Bico
ujawniło w pkt II wyjaśnień ceny z dnia 14 czerwca 2022 r.
Szczegółowe wyjaśnienia ceny konsorcjum Bico Group zostały objęte zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa i z tego powodu nie zostaną przytoczone. Na uwagę zasługiwał
fakt, że do ww. wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci m.in. zobowiązań osób
(specjalistów), które zostaną skierowanie do wykonania zamówienia (por. załącznik nr 2 do
wyjaśnień konsorcjum Bico z dnia 14 czerwca 2022 r.). W zobowiązaniach tych kandydaci na
odpowiednich specjalistów wyrazili zgodę na wykonanie odpowiedniej części zamówienia.
Co więcej ujawnili stawki dniówek, za jakie zgodzili się pełnić powierzone im obowiązki. Jak
wynikało z zobowiązań, stawki przyjęte w pkt 2 formularza cenowego konsorcjum Bico
oka
zały się wyższe od stawek wymienionych w zobowiązaniach. Zaprzeczało to
twierdzeniom odwołującego o zaniżeniu stawek dla kluczowych specjalistów.
Jeśli zaś chodzi o wzajemne relacje stawek kluczowych specjalistów i weryfikatorów
to
Izba stwierdziła, że proporcje stawek w tym zakresie również wynikały z
wynegocjowanych ofert
– zobowiązań poszczególnych osób, które konsorcjum Bico
zamierzało skierować do realizacji zamówienia.
Kolejno
należało odnieść się do zarzutów odwołującego co do nieprawidłowej wyceny
przez konsorcjum Best Building Consultants (BBC) stawek w dziale 2 formularza cenowego,
usługa nadzoru i zarządzenia.
Odwołujący zarzucił, że przypadku oferty konsorcjum BBC wystąpiła dysproporcja
mi
ędzy kosztem dniówki inżyniera kontraktu a dniówkami kluczowych specjalistów,
weryfikatorów dokumentacji na poszczególnych pozycjach. Zdaniem odwołującego kwoty
dniówek dla ekspertów kluczowych miały zostać zaniżone.
Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że założenia do
kalkulacji konsorcjum BBC uja
wniło w pkt 2 wyjaśnień ceny z dnia 14 czerwca 2022 r.
Szczegółowe wyjaśnienia ceny konsorcjum BBC zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa i z tego powodu nie zostaną przytoczone. Ponadto do ww. szczegółowych
wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci m.in. zobowiązań osób, które zostaną
skierowanie do wykonania
zamówienia (por. załącznik nr 19 do wyjaśnień konsorcjum BBC z
dnia 14 czerwca 2022 r.).
W zobowiązaniach tych kandydaci na odpowiednich specjalistów
wyrazili zgodę na wykonanie odpowiedniej części zamówienia. Co więcej ujawnili stawki
dniówek, za jakie zgodzili się pełnić powierzone im obowiązki. Jak wynikało z zobowiązań,
stawki
przyjęte w pkt 2 formularza cenowego konsorcjum BBC okazały się wyższe od stawek
wymienio
nych w zobowiązaniach. Zaprzeczało to twierdzeniom odwołującego o zaniżeniu
stawek dla kluczowych
specjalistów.
Jeśli zaś chodzi o wzajemne relacje stawek kluczowych specjalistów i weryfikatorów
to
Izba stwierdziła, że proporcje stawek w tym zakresie również wynikały z
wynegocjowanych ofert
– zobowiązań poszczególnych osób, które konsorcjum BBC
zamierzało skierować do realizacji zamówienia.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty nie zasługują na
uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące nieważności oferty konsorcjum BICO okazały się nietrafne.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że oferta konsorcjum Bico została podpisana
przez osobę nieposiadającą prawidłowego umocowania do dokonania takiej czynności,
pochodzącego od członków tego konsorcjum.
Izba
ustaliła, że plik z formularzem ofertowym oferty konsorcjum Bico został
podpis
any prawidłowym podpisem elektronicznym w dniu 12 maja 2022 r. o g. 9.14 przez
pana D. J..
Jak wynikało z treści ww. formularza ofertowego, pan D. J. został określony jako
działający w charakterze pełnomocnika następujących podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Bico Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
TNM Limited z siedzibą w Tel Aviv-Jaffa, Izrael.
Stosownie do art. 58 ust. 2 Pzp,
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało w tym miejscu, że z przywołanego
przepisu nie wynika, a
by pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia musiał być jeden z tych wykonawców. Nic nie stało na przeszkodzie,
aby pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia była
osoba trzecia.
Zdaniem Izby obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
prawidłowo umocowali pana D. J. do reprezentowania ich w postępowaniu, a w
szcze
gólności do podpisania i złożenia oferty. Ponadto, wbrew stanowisku odwołującego,
umocowanie do dokonania takiej czynności zostało udzielone jeszcze zanim Pan J. w
imieniu ww. wykonawców podpisał ofertę, co stało się 12 maja 2022 r. o g. 9.14.
Na uwagę zasługiwał fakt, że do oferty załączono pełnomocnictwo udzielone przez Bico
Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie panu D. J., w którym podmiot
ten upoważnił go do reprezentowania Bico Group sp. z o. o. w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych, w tym między innymi (ale nie wyłącznie) do:
1) Składania wniosków o wyjaśnienie lub modyfikację specyfikacji warunków zamówienia;
2) Podpisywania oraz składania ofert oraz wniosków;
3) Podpisywania oraz składania wszystkich niezbędnych oświadczeń i dokumentów;
4) Udzielania wyjaśnień (w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny) oraz uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów;
5) Brania udziału w negocjacjach z zamawiającymi;
6) Poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów;
7) Występowania do zamawiających z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji
postępowań.
8) Prowadzenie wszelkiej korespondencji z zamawiającymi.
Pełnomocnik jest również upoważniony do zawierania w imieniu Mocodawcy umów w
sprawie zamówienia publicznego.
Pełnomocnik jest również uprawniony do reprezentowania Mocodawcy w postępowaniach
przetargowych innych niż postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynikało z przytoczonej treści pełnomocnictwa upoważniało ono do
reprezentowania mocodawcy w wszystkich post
ępowaniach, w tym „do podpisywania i
sk
ładania ofert” (pkt 2 pełnomocnictwa). Zdaniem Izby umocowanie „do podpisywania i
składania ofert” obejmowało wszystkie oferty, a więc bez ograniczenia do ofert składanych
samodzielnie
w imieniu mocodawcy czy też do ofert wspólnych składanych w imieniu
mocodawcy z innymi wykonawcami.
Na uwagę zasługiwał również fakt, że mocodawca w
tre
ści pełnomocnictwa wyraźnie zmierzał do tego, aby zakres pełnomocnictwa rozumieć jak
najszerzej. O taki
ej intencji udzielającego pełnomocnictwa świadczył bowiem dopisek „ale
nie
wyłącznie”, znajdujący się przed wyszczególnieniem katalogu czynności, do jakich
dokonania uprawniony
był pełnomocnik. Powyższe wskazuje, że katalog czynności
wymienionych w pełnomocnictwie należało traktować jako otwarty, a nie wyczerpujący.
Podkreślenia wymagało, że - jak wynikało z treści pełnomocnictwa - zostało ono
udzielone w dniu 30 kwietnia 2021 r., a wi
ęc o wiele wcześniej przed podpisaniem oferty w
postępowaniu, co miało miejsce 12 maja 2022 r. o g. 9.14.
Kolejno stwierdzono, że do oferty załączono także pełnomocnictwo udzielone panu D.
J. w imieniu TNM Limited, Israel, Tel Aviv-Jaffa.
Jak wynikało z treści pełnomocnictwa,
m
ocowało ono pana J. do podpisania i złożenia oferty w tym konkretnym postępowaniu, w
tym
także ofert wspólnych z innymi wykonawcami. W oparciu o treść pełnomocnictwa można
było ponadto ustalić, że zostało ono udzielone w dniu 29 kwietnia 2022 r., a więc również
przed podpisaniem
oferty w postępowaniu, co miało miejsce 12 maja 2022 r. o g. 9.14.
W tej sytuacji okoliczność, że w kolejnym, trzecim pełnomocnictwie, datowanym na
dzień 11 maja 2022 r., ale podpisanym w dniu 12 maja 2022r. o godzinie 09.16, a więc 2
minuty po podpisaniu pliku z formularzem ofertowym, pan D. J.
, działając w imieniu TNM
Limited
udzielił firmie Bico Group sp. z o.o., jako liderowi powołanego wyżej konsorcjum,
pełnomocnictwa do występowania oraz składania w imieniu TNM Limited, oświadczeń woli i
wiedzy, jak również dokonywania wszelkich czynności w ww. postępowaniu, pozbawione
było jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Jak bowiem wskazano powyżej, oferta została
p
rawidłowo podpisana przez pełnomocnika, dysponującego wcześniejszym, wystarczającym
umocowaniem do dokonania takiej czynności udzielonym przez obu członków konsorcjum
Bico
. Zarzut okazał się zatem niezasadny.
W dalszej kolejności odwołujący zakwestionował pełnomocnictwo udzielone przez
TNM Limited panu D. J. Zarzuty doty
czące treści tego pełnomocnictwa również okazały się
nietrafne.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w nagłówku dokumentu pełnomocnictwa
wskazano wprawdzie
, że w imieniu TNM Limited podpisuje je Pan M. A. B. - Dyrektor.
Odwołujący zarzucił jednak, że pod pełnomocnictwem znajdował się podpis nieczytelny, bez
pieczątki imiennej, a notariusz jedynie potwierdził zgodność odpisu z dokumentem.
Odnosząc się do przytoczonej argumentacji Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,
że złożony podpis nie był jedynie parafą. Ponadto podkreślenia wymagało, że dokonując
wyk
ładni dokumentu należy brać pod uwagę całą jego treść. Zdaniem Izby skoro w nagłówku
pełnomocnictwa ujawniono, że mocodawca - TNM Limited - przy dokonywaniu tej czynności
jest reprezentowany przez dyrektora - pana M. A. B., to
– w braku dowodu przeciwnego -
należało wnioskować, że odręczny, acz nieczytelny podpis znajdujący się pod tym
dokumentem, nale
ży do tej właśnie osoby.
Następnie odwołujący zarzucił w odwołaniu, że w odpisie z rejestru dotyczącym spółki
TNM Limited, wskazanych jest trzech dyrektorów: M. A. B., T. Y. i Y. D. G. Odwołujący
podniósł, że z dokumentu tego nie wynika, czy reprezentacja przez dyrektorów jest łączna
czy samodzielna.
Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Pzp,
Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że to na odwołującym, zgodnie z art. 6 KC w zw. z
art. 8 ust. 1 Pzp,
spoczywał ciężar wykazania faktu, że zgodnie z prawem izraelskim, w
braku wskazania w rejestrze sposobu reprezentacj
i przez dyrektorów, reprezentacja ta jest
na pewno
reprezentacją łączną. To odwołujący z faktu, że reprezentacja jest łączna
wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty konsorcjum Bico.
Odwołujący na poparcie swych twierdzeń nie przedstawił jednak żadnego dowodu. Skoro
odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, ciężaru tego nie udźwignął, to należało
uznać, że reprezentacja jest oddzielna i dyrektor M. A. B., działając samodzielnie, mógł
udzielić panu D. J. pełnomocnictwa do reprezentowania TNM Limited.
Reasumując Izba stwierdziła, że pan D. J. w dacie podpisania oferty posiadał
skuteczne pełnomocnictwo uprawniające go do podpisania i złożenia oferty w imieniu obu
członków konsorcjum Bico, co odpowiadało wymogom wynikającym z art. 58 ust. 2 Pzp.
Zarzut ok
azał się zatem chybiony.
Zarzuty
dotyczące
niewykazania
braku
podstaw
do
wykluczenia
przez
przystępującego Safege
Zasadny okazał się zarzut dotyczący niewykazania przez wykonawcę Safege S.A.S.
braku podstawy wykluczenia,
o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na
niezłożenie aktualnego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca ten nie zalega z
uiszczaniem podatków i opłat.
Izba ustaliła, że w pkt 10 SWZ zamawiający zastrzegł, że celem wykazania braku
podstaw do wykluczenia, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wykonawca ma
obowiązek złożyć wymagane dokumenty. W 10.7.1. ppkt 2) lit. a SWZ sprecyzowano, że
Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej,
(…) składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające że nie naruszył obowiązków dotyczących
płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Z kolei w
pkt.
10.7.2 SWZ zastrzeżono, że dokument, o którym mowa powyżej, powinien być
wystawiony
nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 23 sierpnia 2022 r., działając na
podstawie art. 126 ust. 1 Pzp,
wezwał przystępującego Safege do przedstawienia w terminie
do 5 września 2022 r., aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, o
których mowa w art. 124 ustawy Pzp, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Ustalono kolejno, że 5 września 2022 r., przystępujący Safege złożył m.in. dokument wydany
przez Ministerstwo Działań i Rozliczeń Publicznych Republiki Francuskiej – zaświadczenie
potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat. Jednakże
dokument ten wystawiono z dniem 19 maja 2022 r., a zatem w chwili z
łożenia nie był on już
aktualny.
Pomimo
nieaktualności wyżej wymienionego dokumentu zamawiający w dniu 13
września 2022 r. wybrał ofertę przystępującego Safege S.A.S. jako najkorzystniejszą, tym
samym uznając, że prawidłowo wykazał on brak podstaw do wykluczenia, m.in. na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że zarzut okazał się
zasadny. Pomimo,
iż przystępujący Safege S.A.S. nie wykazał w sposób określony w SWZ
braku podstaw do wykluczenia, to
zamawiający wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Okoliczność, iż dokument z dnia 19 maja 2022 r. nie odpowiadał wymaganiom określonym w
SWZ nie była kwestionowana przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie ani w piśmie
procesowym przez
przystępującego Safege.
Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym w tym, że w okolicznościach danej
sprawy wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a i c Pzp.
Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zdaniem
Izby, następstwem złożenia przez przystępującego Safege nieprawidłowego
dokumentu powinno być uruchomienie przez zamawiającego procedury przewidzianej w ww.
przepisie. Sytuacja,
w której wymagany dokument jest nieaktualny jest równoznaczna z
niezłożeniem wymaganego dokumentu. Z pewnością bowiem dokument nieodpowiadający
wymogom formalnym m
oże i musi być uznany za niezłożony. W takiej sytuacji zamawiający
zobowiązany jest wystosować do wykonawcy wezwanie do uzupełnienia brakującego
dokumentu w trybie art. 128 Pzp, co jednoznacznie wynika z jego hipotezy. Dopiero w razie
niewykonania wezwania za
mawiającego, zaktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia
z udziału w
postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że pomimo sformułowania
przez odwołującego trafnego zarzutu odnośnie niewykazania braku podstaw do wykluczenia
przez przystępującego Safege, jego żądanie okazało się zbyt daleko idące.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, pomimo niekwestionowania, że w dacie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, to jest 13 września 2022 r., wybrany wykonawcy
nie
wykazał prawidłowo braku podstaw do wykluczenia z postępowania, domagał się jednak
oddalenia
odwołania w tym zakresie.
Zamawiający wskazał bowiem, że po wniesieniu odwołania, w dniu 29 września 2022
r.,
działając na podstawie art. 126 ust. 2 Pzp, wezwał przystępującego Safege do złożenia
prawidłowego dokumentu i dokument taki został przedstawiony w dniu 4 października 2022 r.
W trakcie rozprawy
zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że wystosowanie ww. wezwania do
przystępującego nie zostało poprzedzone unieważnieniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 13
września 2022 r.
Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji w pierwszej kolejności przypomnienia
wymagało, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp, zamawiający najpierw ma obowiązek
ustalić, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu z powodu niewykazania braku podstaw
wykluczenia. Dopiero
zaś po takim ustaleniu może wybrać jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez takiego wykonawcę. Powyższe wynika jednoznacznie z przepisu art. 226 ust.
1 pkt 2 Pzp, który reguluje przesłanki odrzucenia oferty. Dopiero zatem w razie uprzedniego
stwierdzenia,
że dana oferta nie podlega odrzuceniu, możliwe jest wybranie jej jako
najkorzystniejszej. Oczywistym jest zatem,
że zamawiający najpierw wykonuje w
postępowaniu czynności z zakresu badania ofert (do których należy również wezwanie do
złożenia dokumentów służących ustaleniu, czy oferta nie podlega odrzuceniu), a
zwieńczeniem tego procesu jest wybór oferty najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę należało uznać, że niedopuszczalne było
skierowanie do p
rzystępującego Safege wezwania do złożenia brakującego dokumentu w
dniu 29 września 2022 r., bez uprzedniego unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 13
września 2022 r.
Niezależnie od powyższego Izba zwraca również uwagę, że zastosowany przez
zamawiającego tryb wezwania (art. 126 ust. 2 Pzp) był – w okolicznościach danej sprawy -
niedopuszczalny. Usz
ło uwadze zmawiającego, że kierował już do wykonawcy Safege
wezwanie
do złożenia dokumentu w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, na które przystępujący nie
zareagował prawidłowo. Dostrzeżenia wymagało, że przepis art. 126 ust. 2 Pzp, podobnie
zresztą jak przepis art. 126 ust. 1 Pzp, znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca na
wcześniejszym etapie nie miał jeszcze obowiązku złożenia dokumentu, o którym mowa w
wezwaniu. Ponadto wezwania z art. 126 ust. 1 i z art. 126 ust. 2 Pzp nie mo
gą być w
odniesieniu do tego samego dokumentu tego samego wykonawcy stosowane
jednocześnie.
Oba przepisy r
egulują jedynie różny moment do wystosowania tego samego wezwania.
Sytuację, w której w odpowiedzi na uprzednie wezwanie do złożenia dokumentu
wykonawca nie reaguje
prawidłowo, reguluje przepis art. 128 ust. 1 Pzp, co wynika
jednoznacznie
z jego treści. W hipotezie tego przepisu jest bowiem wyraźnie mowa o
niezłożeniu podmiotowych środków dowodowych. W tej sytuacji zaś zamawiający, ma
obowiązek wezwać wykonawcę do „uzupełnienia” brakującego dokumentu.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający powinien
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 września 2022 r.,
unieważnić czynność wezwania z dnia 29 września 2022 r. podjętą w nieprawidłowym trybie
art. 126 ust. 2 Pzp i wezwa
ć przystępującego do uzupełnienia aktualnego dokumentu w
trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
Podkreślenia wymagało również, że od dokonanej przez zamawiającego oceny
dokumentu ewentualnie
uzupełnionego przez przystępującego, służyć będzie wykonawcom
prawo do wniesienia
odwołania w ustawowym terminie.
Mając na uwadze powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzut zasługiwał na
uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia lub uwzględnienia części odwołania. Z kolei
orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajow
a Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Stwierdzone naruszenia
ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający nie miał podstaw
do ustalenia, że oferta wybrana została złożona przez wykonawcę niepodlegającego
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynik postępowania
może jeszcze zatem ulec zmianie.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
Na podstawie ww. przepisu
Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 29
września 2022 r. polegającej na wezwaniu przystępującego Safege, skierowanego w trybie
art. 126 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie czynności
wezwania ww. wykonawcy
, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
uzupełnienia aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art.
109 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionego nie wcześniej niż 3
miesiące przed jego złożeniem, w sposób opisany w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3
sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku
uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała
za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyro
ku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
O
dwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie, okazało się zasadne w części
1/7 oraz chybione w
części 6/7. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem
odwołujący w części 6/7 i zamawiający w części 1/7. Na koszty postępowania składał się
wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, koszty poniesione
przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł, oraz
koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie, w zaokrągleniu do pełnych złotych, do wysokości 19.029 zł (22.200 zł x
6/7). Wobe
c powyższego Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę
zł (19.029 zł – 18.600 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"