KIO 2551/22 POSTANOWIENIE dnia 10 października 2022 roku

Sygn. akt KIO 2551/22 

POSTANOWIENIE

z dnia 10 października 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Poprawa 

Protokolant:    

Oskar Oksiński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania  

odwoławczego  w  dniu  10  października  2022  roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  września  2022  roku  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  1)  L.  D.  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą:  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-  Usługowo-Handlowe  „PAULINKA” 

ul. Garncarska 5a 59-

620 Gryfów Śląski (Lider konsorcjum), 2) R. D. prowadzący działalność 

gospodarczą pod nazwą: Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa „ROBERTO” ul. Prusa 30-

32  59-900  Zgorzelec  (Uczestnik  konsorcjum  1),  3)  R.  D. 

prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą:  Firma  Produkcyjno-Usługowo-Handlowa  „RICARDO”  ul.  Górnicza 

35  59-900  Zgorzelec  (Uczestnik  konso

rcjum  2),  w  imieniu  których  występuje  Lider 

konsorcjum:  L.  D. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno- 

Usługowo-Handlowe  „PAULINKA”,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego Gminę Miejską Zgorzelec 

przy 

udziale wykonawcy LUG Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Zielonej  Górze  ul.  Gorzowska  11  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 2551/22 po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie  1)  L.  D.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą: 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-  Usługowo-Handlowe  „PAULINKA”  ul.  Garncarska  5a 

620  Gryfów  Śląski  (Lider  konsorcjum),  2)  R.  D.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą:  Firma  Produkcyjno-Usługowo-Handlowa  „ROBERTO”  

ul.  Prusa  30-32  59-900  Zgorzelec  (Uczestnik  konsorcjum  1),  3)  R.  D. 

prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą:  Firma  Produkcyjno-Usługowo-Handlowa 

„RICARDO”  ul.  Górnicza  35  59-900  Zgorzelec  (Uczestnik  konsorcjum  2),  

w  imieniu  których  występuje  Lider  konsorcjum:  L.  D.  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-  Usługowo-Handlowe 

„PAULINKA”, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 

zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zam

ówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienia  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………….……….. 

Sygn. akt KIO 2551/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Gmina  Miejska  Zgorzelec  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Modernizacja  oświetlenia  ulicznego  w  zachodniej  

i 

południowej 

części 

województwa 

dolnośląskiego” 

(znak 

postępowania: 

WZP.271.1.26.2022) zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie 

podstawowym bez negocjacji, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 p

oz. 1129 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o 

zamówienia zostało zamieszczone w dniu 11 lipca 222 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych 

pod nr 00247505/01. 

W  dniu  27  września  2022  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesio

ne  odwołanie  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  konsorcjum  firm:  1)  L.  D.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą: 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowe „PAULINKA” ul. Garncarska 5a 59-620 

Gryfów Śląski (Lider konsorcjum), 2) R. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: 

Firma  Produkcyjno-

Usługowo-Handlowa  „ROBERTO”  ul.  Prusa  30-32  59-900  Zgorzelec 

(Uczestnik konsorcjum 1), 3) R. D. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Firma 

Produkcyjno-

Usługowo-Handlowa „RICARDO” ul. Górnicza 35 59-900 Zgorzelec (Uczestnik 

konsorcjum 2), w imieniu których występuje Lider konsorcjum: L. D. prowadząca działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-  Usługowo-Handlowe  „PAULINKA”, 

zwanych  dalej  „Odwołującym”  wobec  czynności  wyboru  oferty  LUG  Services  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Zielonej  Górze,  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  oraz  zaniechania 

odrzucenia  oferty  LUG  Services  Sp.  z  o.o.,  a  w  konsekwencji  zaniech

ania  unieważnienia 

Postępowania. 

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający uchybił następującym przepisom ustawy Pzp: 

1)  art.  239  Pzp  ust.  1  w  związku  z  art.  16  ustawy  Pzp  -  poprzez  niezasadne  i  niezgodne  

z  prawem  dokonanie  wyboru  oferty  LUG  Services  Sp.  z 

o.o.  w  Zielonej  Górze,  jako 

najkorzystniejszej; 

2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 7 pkt 29 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  LUG  Services  Sp.  z  o.o.  w  Zielonej  Górze,  mimo  iż  oferta  jest  niezgodna  z 

warunkami zamówienia; 

3)  art.  255  pkt  2  Pzp 

–  poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, bowiem wszystkie oferty, w tym oferta LUG Services Sp. z o.o., 

podlegają odrzuceniu, 

ewentualnie także: 

4)  art.  107  ust.  2  Pzp  - poprzez  zaniechanie  wezwania  LUG  Services  Sp.  z  o.o.  w  Zielonej 

Górze do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. 

Wskazane  powyżej  nieprawidłowe  działania  oraz  zaniechania  Zamawiającego 

doprowadziły  do  naruszenia  art.  16  pkt  1  2  ustawy  Pzp,  z  którego  wynikają  zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zasada 

przejrzystości w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawia

jącemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty LUG Services Sp. z o.o. w Zielonej Górze; 

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych  

w odwołaniu; 

3) odrzucenia oferty LUG Services Sp. z o.o. w Zielonej Górze, 

unieważnienia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia. 

Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie  

i  przeprowadzenie  dowodów  powołanych  w  niniejszym  odwołaniu  lub  przedstawionych  

na  rozprawie,  na 

okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu  pisemnym  bądź  ustnym.  

Na  podstawi

e  art.  573  Pzp  wniósł  równeż  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

procesowego,  według  norm  przewidzianych  przepisami  prawa,  zgodnie  z  fakturą 

przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący wskazał, że posiada Interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  prawa.  Odwołujący  bowiem 

złożył  ofertę,  co  jest  przejawem  zainteresowania  Odwołującego  w  udzieleniu  mu 

zamówienia.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu 

naruszeniami  p

rzepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  bowiem  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  LUG  Services  Sp.  z  o.o. 

w  Zielonej  Górze,  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  potencjalnie  liczyć, 

gdyby Zamawiający unieważnił niniejsze postępowanie, wobec zaistnienia do tego przesłanki 

ustawowej. Odwołujący, w oparciu o art. 505 ust. 1 Pzp, posiada legitymację do wniesienia 

odwołania,  żądając  unieważnienia  niniejszego  postępowania,  aby  zapobiec  udzieleniu  tego 

zamówienia  innemu  wykonawcy,  zwłaszcza  wobec  zaistnienia  przesłanek  do  odrzucenia 

oferty tego wykonawcy. 

Zgodnie  z  rozdziałem  IV  ust.  9  SWZ,  szczegółowy  opis  i  zakres  przedmiotu 

zamówienia  został  zawarty  w  Specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych oraz 

w dokumentacji projektowej, w skład której wchodzi: 

1) Audyt techniczny wraz z załącznikami, 

2) Opis przedm

iotu zamówienia, 

3) Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, 

4)  Przedmiar  robót  (przedmiar  robót  jest  załączony  w  celach  informacyjnych.  Nie  może 

stanowić  jedynej  podstawy  wyceny.  Wykonawca  jest  odpowiedzialny  za  prawidłowe 

oszacowanie ilości robót niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia), 

- zwanymi w dal

szej części SWZ „dokumentacją”, stanowiącą Załącznik nr 6 do SWZ. 

W wyjaśnieniach nr 3 z dnia 25 lipca 2022 r., Zamawiający, odpowiadając na pytanie  

nr  1,  uzupełnił  dokumentację,  stanowiącą  Załącznik  nr  6  do  SWZ,  poprzez  dodanie 

załącznika opisującego minimalne parametry techniczne oprawy wskazanej w załączniku nr 

do  Uzgodnienia  z  Wojewódzkim  Konserwatorem  Zabytków,  która  zgodnie  ze 

Sprostowaniem  do  Uzgodnienia  z  Wojewódzkim  Konserwatorem  Zabytków,  pismo  znak 

WI.7021.1.13.2021 z dnia 20 czerwca 2022 r., oznaczona jest jako oprawa ozdobna 1. 

W rozdziale V SWZ, Zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe, które miały 

być złożone wraz z ofertą. 

1. Zamawiający żąda, na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane spełniają określone 

przez  Zamawiaj

ącego  wymagania,  złożenia  wraz  z  ofertą  przedmiotowych  środków 

dowodowych. tj.: 

1)  Obliczeń  fotometrycznych  w  formie  elektronicznej  zapisanych  w  formacie  pdf  i  w 

plikach  programu  ogólnodostępnego  jaki  posłuży  do  obliczeń  (edytowalne  pliki 

obliczeniowe)  ora

z  danych  rozsyłu  opraw  zapisanych  w  formie  bazy  danych 

umożliwiających  na  ich podstawie dokonanie wyliczeń  parametrów  oświetleniowych  – 

pliki w formacie eulumdat (Ldt), 

Deklaracji  CE,  RoHSE  oraz  licencji  wraz  z  załącznikami  potwierdzającymi  listę 

certy

fikowanych komponentów, 

3) Kart katalogowych zastosowanych opraw oświetleniowych, 

Licencji/certyfikatów  ENEC+  wydanych  przez  jednostkę  oceniającą  zgodność,  

wraz  z  załącznikami  potwierdzającymi  listę  certyfikowanych  komponentów  lub 

certyfikat  równoważny  oferowanych  opraw  oświetlenia  ulicznego  lub  sprawozdania  z 

badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, 

5) Uzupełnionego formularza projektowego, stanowiącego Załącznik nr 1A do SWZ. 

Zamawiający wskazał także w dalszej części rozdziału V, że: 

4.  Jeżeli  Wykonawca  nie  złoży  przedmiotowych  środków  dowodowych,  o  których  mowa  w 

ust.  1  niniejszego  rozdziału,  lub  złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe  będą 

niekompletne,  Zamawiający  wezwie  wykonawcę  do  ich  złożenia  lub  uzupełnienia  w 

wyznaczonym terminie. Wezwanie nie 

będzie miało zastosowania, jeżeli pomimo złożenia 

danego  przedmiotowego  środka  dowodowego,  oferta  podlegać  będzie  odrzuceniu  albo 

zajdą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Zamawiający  może  żądać  od  Wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  danego 

prze

dmiotowego środka dowodowego. 

Oferta  wykonawcy  LUG  Services  Sp.  z  o.o.  nie  potwierdza,  że  oferowane  roboty 

budowlane  spełniają  wymagania  określonych  w  SWZ.  W  tym  zakresie  należy  wskazać,  

że oferta nie zawierała potwierdzenia wymaganego parametru, określonego w pkt 16 tabeli – 

Minimalne  parametry  techniczne 

–  Oprawa  ozdobna  1,  tj.  oznakowania  oprawy 

oświetleniowej  znakiem  ENEC  lub  równoważnym  oraz  parametru  określonego  w  pkt  17 

tabeli 

– deklaracji środowiskowej. 

Wymagany  certyfikat  ENEC  jest  dokumentem  niezwykle  istotnym,  bowiem  przy  certyfikacji, 

stosuje się wytyczne zawarte w normach EN oraz w polskich wersjach norm (PN-EN), które 

określają  wymagania  eksploatacyjne  dla  opraw  oświetleniowych  LED  oraz  metody  badań  

i  warunki  niezbędne  do  wykazania  zgodności  z  normą.  Certyfikaty  zawierają,  w 

szcze

gólności, wyniki badań poszczególnych parametrów – podawane są wartości badanych 

parametrów,  a  nie  tylko same  parametry.  W  niniejszym  postępowaniu,  w  przypadku  opraw 

parkowych,  OPZ  (s.  10  i  nast.)  wymaga,  aby  opraw

a  posiadała  aktualny  certyfikat 

akredytowanego  ośrodka  badawczego  potwierdzający  wykonanie  wyrobu  zgodnie  z 

Normami  zharmonizowanymi 

z  Dyrektywą  LVD  (PN-EN  60598-1/PN-EN  60598-2-3)  oraz 

wymaga zachowania reżimów produkcji i jej powtarzalności, zgodnie z Typem 5 wg ISO/IEC 

17067  -  certyfikat  ENEC 

lub  równoważny.  Wykonawca  LUG  Services  Sp.  z  o.o.  nie  złożył 

wymaganego certyfikatu, 

a Zamawiający nie wezwał go do złożenia powyższego dokumentu. 

Wobec  zaniechania  tej  czynności,  zarówno  Zamawiający,  jak  i  Odwołujący  nie  mają 

możliwości zweryfikowania czy oferowana przez LUG Services Sp. z o.o. oprawa LUCERA 

posiada  wymagane  przez  Zamawiającego  certyfikaty/deklaracje,  jak  również  parametry. 

Posługując się wyłącznie ogólnodostępnymi informacjami, w tym szczególnie oficjalną stroną 

certyfikacji  ENEC  www.enec.com  wynika,  że  oprawa  LUCERA  nie  widnieje  w 

ogólnodostępnym wykazie certyfikowanych opraw. Wobec powyższego zachodzą przesłanki, 

że  oprawa  LUCERA  może  nie  spełniać  wymagań  w  tym  zakresie.  W  tym  miejscu  należy 

za

znaczyć, że posiadania przez oprawę certyfikatu ENEC znacząco wpływa również na cenę 

oprawy. 

Oferta LUG Services Sp. z o.o. nie potwierdza też spełnienia parametrów technicznych 

opraw  parkowych  LED.  W  opisie  przedmiotu  zamówienia,  zamawiający  precyzyjnie  określił 

cechy wzornicze oprawy oraz wskazał dopuszczalną tolerancję wymiarów (s. 12 OPZ). 

W odpowiedzi na pytanie wykonawcy z dnia 15 lipca 2022 r., Zamawiający zwiększył zakres 

tolerancji do 15%. 

W dniu 1 sierpnia 2022 r. Zamawiający dopuścił klosz wykonany ze szkła hartowanego  

i  jednocześnie  doprecyzował,  że  należy  zachować  wymagany  kształt  oraz  symetryczny 

montaż oprawy. 

Wykonawca LUG Services Sp. z o.o. w swojej 

ofercie zaproponował oprawę ARTERA, która 

w  przypadku  wymaganego  montażu  symetrycznego,  nie  spełnia  dopuszczalnej  wysokości 

oprawy  (645  mm)  oraz  ma  inny  kształt  niż  wymagał  Zamawiający.  Pozostałe  uchwyty 

montażowe  są  asymetryczne,  zlokalizowane  na  krawędzi  oprawy,  więc  nie  spełniają 

wymagań w tym zakresie. 

W  odniesieniu  do  oprawy  ozdobnej  1, 

w  pkt  1  załącznika  Minimalne  parametry 

techniczne 

–  Oprawa  ozdobna  1,  określono  wymóg:  Ze  względów  estetycznych  i  dla 

ujednolicenia wyglądu instalacji oświetleniowej na całym oświetlanym obszarze, wymaga się, 

aby oprawy danego rodzaju (np. parkowe) o różnych mocach posiadały jednakowy kształt. 

Według  załączonego  przez  firmę  LUG  Formularza  Projektowego  (Zał.  nr  1A  do  SWZ) 

wykonawca  zamierza  zastosować  dwie  różne  oprawy  LUCERA  (prod.  LUG)  oraz 

VELENTINO  gen.  2  (prod.  Schreder).  Z  uwagi,  że  Zamawiający  określił,  iż  dla  danego 

rodzaju  wymaga  jednakowego  kształtu,  a  nie  zbliżonego,  nie  ma  możliwości  zastosowania 

różnych typów opraw. Poniższe rysunki opraw obrazują wyraźne różnice w kształcie opraw 

LUCERA oraz VELENTINO. 

Wykonawca  LUG  Services  Sp.  z  o.o.,  w  ramach  odpowiedzi  na  wezwania  do 

uzupełnienia/wyjaśnienia (z dnia 26 sierpnia 2022 r.), dokonał zmiany treści przedmiotowego 

środka  dowodowego,  złożonego  wraz  z  ofertą  –  Załącznik  nr  1A  do  SWZ  –  Formularz 

Projektowy. Jako przykład wskazać należy: 

-  oprawy  LUCERA  LED  12W  1500lm  740  O3,  zamieniono  na  LUCERA  LED  15W  1850lm 

740 O3 (poz. X308, X309); 

- oprawy URBINO LED 71W 11000lm 740 O91, zamieniono na URBINO LED 72W 11000lm 

740 O91 (poz. od X694 do X751, poz. od X753 do X770); 

-  oprawy  LUCERA  LED  12W  1500lm  740  O3,  zamieniono  na  LUCERA  LED  18W  2250lm 

740 O3 (poz. od X841 do X850); 

- oprawy URBINO LED 13W 1600lm 740 MK-14, zamieniono na URBINO LED 16W 2100lm 

740 MK-14 (poz. od X1150 do X1153, poz. X1172, poz. od poz. X1237 do X1240); 

- oprawy LUCERA LED 18W 2100lm 740 O1, zamieniono na URBINO LED 18W 2400lm 740 

MK-14 (poz. od X1428 do 1431). 

Zmiana  mocy oprawy,  czy  jej  optyki  (zaznaczono pogrubioną czcionką),  jest  de  facto 

zmian

ą treści oferty. Dodatkowo, wykonawca LUG Services Sp. z o.o., po dokonanych w/w 

zmianach,  nie  przedstawił  wymaganego  pliku  LDT  dla  nowego  typu  oprawy  URBINO  LED 

72W 11000lm 740 O91. 

Wobec powyższego brak w ofercie wskazanych wyżej elementów, które nie podlegają 

uzupełnieniu,  stanowi  przesłankę  do  odrzucenia  oferty,  jako  nieodpowiadającej  treści 

specyfikacji  warunków  zamówienia.  Należy  przy  tym  wskazać,  że  brakujące,  obligatoryjne 

elementy  oferty  nie  podlegają  uzupełnieniu,  bowiem  stanowią  ofertę.  Brakujące  elementy 

zawierają  dane  techniczne  świadczenia  wykonawcy,  a  zatem  stanowią  treść  oferty  i 

określają  sposób  wykonania  zamówienia  przez  oferenta.  Ich  brak  powoduje  niezgodność  z 

treścią  specyfikacji  warunków  zamówienia,  której  nie  można  usunąć  po  terminie  złożenia 

ofert.  

W  dniu  30  września  2022  r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca LUG Services sp. z o.o. Ul. Gorzowska 11, 

127 Zielona Góra, zwany dalej Przystępującym, wnosząc o oddalenie odwołania. 

W 

dniu 5  października  2022 r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł  o  odrzucenie  odwołanie  na  podstawie  art.  na  podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp 

oraz 

o  obciążenie  Odwołującego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  również 

kosztów związanych z udziałem w postępowaniu odwoławczym pełnomocnika procesowego 

wg  norm  prawem  przepisanych.  Zamawiający  wskazał,  że  w  niniejszym  postępowaniu 

odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, ponieważ 

nie złożył on w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający 

dokonując weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych złożonych wraz z ofertą przez 

Odwołującego, stwierdził, iż do oferty nie został załączony formularz projektowy, stanowiący 

Załącznik nr 1A do SWZ oraz obliczenia fotometryczne. 

W  związku  z  powyższym  działając  na  podstawie  art.  107  ust.  2  ustawy  Pzp  Zamawiający 

wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  przedmiotowych  środków  dowodowych.  

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  przedmiotowe  wezwanie  przekazał  Zamawiającemu 

przedmiotowe  środki  dowodowe  w  dwóch  skompresowanych  folderach  (zip)  o  nazwach: 

„katalogi”  oraz  „Zgorzelec_SCH  do  przetargu2”.  Zamawiający  dokonując  weryfikacji 

uzupełnionych ww. przedmiotowych środków dowodowych, stwierdził, iż pliki LDT w folderze 

„Zgorzelec_SCH  do  przetargu2”,  tj.  SCH:  drogowe,  ozdobne1,  ozdobne2,  parkowe  -  dot. 

obliczeń  fotometrycznych,  nie  zostały  opatrzone  żadnym  z  podpisów  wymaganych  

w  prowadzonym  postępowaniu.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  uznał,  że  brak 

kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub podpisu zaufanego lub podpisu osobistego na 

uzupełnianych  dokumentach  stanowi  o  ich  niezłożeniu,  w  wyniku  czego  odrzucił  ofertę 

Odwołującego zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. 

Odwołujący  nie  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia  do  wniesienia  odwołania  na 

czynność  odrzucenia  jego  oferty,  a  tym  samym  w  ocenie  Zamawiającego  utracił  status 

wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Utrata statusu wykonawcy skutkuje tym, że nie 

może on już aktywnie uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu, a przede wszystkim nie 

ma  możliwości  skutecznego  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  na  czynności 

podejmowane przez Zamawiającego, w tym na wybór oferty innego wykonawcy.  

W  związku  z  powyższym  –  w  ocenie  Zamawiającego-  sam  Odwołujący  pozbawił  się 

wpływu na wynik niniejszego postępowania, w którym już jego oferta nie będzie mogła być 

wybrana jako najkorzystniejsza. 

Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania 

na  podstawie 

art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  iż  odwołanie  zostało  wniesione 

przez  podmiot  nieuprawniony 

–  w  przedmiotowym  przypadku  podmiot,  który  utracił  status 

wykonawcy. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba  uznała,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  ustawowym  terminie.  

Na  podstawie  akt  postępowania  odwoławczego  Izba  ustaliła,  ze  Odwołujący  złożył 

Zamawiającemu  kopię  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia  i  terminowo 

uiścił  wpis  od  w  prawidłowej  wysokości  na  właściwy  rachunek  bankowy  Urzędu  Zamówień 

Publicznych.  Izba  uznała  również,  iż  zgłoszenia  przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego 

nastąpiło skutecznie. 

Zgodnie z 

art. 528 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

że: odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.” 

Zgodnie z art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

„1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym 

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub 

miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  2.  Środki  ochrony 

prawnej  wobec  ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub 

ogłoszenia  o  konkursie  oraz  dokumentów  zamówienia  przysługują  również  organizacjom 

wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15,  oraz  Rzecznikowi  Małych  i  Średnich 

Przedsiębiorców.” 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  pkt  30  ustawy  Pzp 

„wykonawcy  –  należy  przez  to  rozumieć  osobę 

f

izyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej, 

która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę 

produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub 

zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.” 

W  myśl  art.  2a  ust.  2  zdanie  2  Dyrektywy  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

z dnia 11 grudnia 2007 r.: 

Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze 

ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter 

ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci 

zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny 

organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. 

Z  treści  odwołania  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  że  Odwołujący  nie  kwestionował 

czynności  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Nie  kwestionując  czynności 

odrzucenia swojej oferty dąży do unieważnienia postępowania – co wynika ze uzasadnienia 

interesu we wniesieniu odwołania. 

I

zba  uznała  za  zasadny  wniosek  złożony  przez  Zamawiającego  o odrzucenie 

odwołania i podziela argumentację przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie. 

W ocenie Izby złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 

pkt  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  roku  Prawo  zamówień  publicznych,  ponieważ 

odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  –  w  przedmiotowym  przypadku 

podmiot, który utracił status wykonawcy. 

Status  wykonawcy  w  kontekście  art.  7  pkt  30  ustawy  Pzp  wiąże  się  z  czynnym 

uczestnictwem  w  kolejnych  eta

pach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  

z  realizacją  samego  zamówienia.  Izba  podkreśla,  że  sam  fakt  złożenia  oferty  w 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  przez  Odwołującego  nie  gwarantował  i 

nie  gwarantuje  wykonawcy  zachowania  statusu  wykonawcy  w  znaczeniu  nadanym  temu 

pojęciu  przez  ustawodawcę,  a  to  bezpośrednio  wpływa  na  możliwość  korzystania  ze 

środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można nieodwracalnie utracić – przykładowo – 

w  wyniku  zaniechania  z

askarżenia  przez  wykonawcę,  który  złożył  ofertę  decyzji 

zamawiającego o odrzuceniu jego oferty lub wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.  

Izba  stwierdziła,  że  oferta  Odwołującego  została  odrzucona  a  Odwołujący  w  żaden 

sposób  nie  przeciwdziałał  eliminacji  swojej  oferty  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia,  akceptując  tym  samym  ustalenia  i  ostateczną  ocenę  oferty  dokonaną  przez 

Zamawiającego.  Niewątpliwie,  Odwołujący  status  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia      posiadał  (złożył  ofertę,  ubiegał  się  o  zamówienie),  to  jednak,  w  wyniku 

czynności  podjętej  przez  Zamawiającego,  polegającej  na  odrzuceniu  jego  oferty,  której  to 

czynności  Odwołujący  nie  zakwestionował  (przez  podniesienie  w  ramach  tego  dowołania 

zarzutów w zakresie odrzucenia oferty lub złożenie odwołania w tym zakresie) utracił status 

aktywnego uczestnika (wykonawcy) postępowania o udzielenie zamówienia. 

Czynność  Zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  

z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec 

niewniesienia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania 

Odwołujący  utracił  w  momencie,  gdy  zdecydował  się  nie  kwestionować  czynności 

Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  postępowania,  a  zaskarżyć  jedynie 

czy

nność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  innego  wykonawcy.  W  efekcie  Odwołujący 

również  sam  zrezygnował  ze  swojego  statusu  „wykonawcy”  aktywnego  uczestnika 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  orzecznictwie  Tryb

unału  Sprawiedliwości  UE,  chociażby  w  wyroku  z  dnia  21 

grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  w  sprawie  Bietergemeinschaft  Technische 

Gebäudebetreuung  GesmbH  und  Caverion  Österreich  GmbH  przeciwko  Universität  für 

Bodenkultur  Wien  i  VAMED  Management  und  Service  GmbH  &  Co  KG  in  Wien,  Trybun

ał 

uznał,  że  wykonawcy  wykluczonemu  na  mocy  ostatecznej  decyzji  zamawiającego  można 

odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji  o udzieleniu  zamówienia,  nawet  jeżeli  oferty 

złożyli  tylko  ten  wykluczony  wykonawca  i wykonawca,  którego  oferta  została  uznana  za 

na

jkorzystniejszą,  a  zdaniem  wykluczonego  wykonawcy  najkorzystniejsza  oferta  również 

powinna była zostać odrzucona. W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej 

(LEX/el.  2017)  - 

skuteczność  zaskarżania  decyzji  instytucji  zamawiającej  wymaga 

posiada

nia  legitymacji  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Skuteczne  odwołanie  to 

środek,  który  może  być  wniesiony  przez  podmiot  (oferenta)  zainteresowany  uzyskaniem 

określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie w 

nast

ępstwie  podnoszonego  naruszenia  prawa  UE  lub  przepisów  krajowych  (dokonujących 

transpozycji).  Interesu  we  wnoszeniu  środka  ochrony  prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie 

wykluczony  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Za  kluczowe  zatem 

należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, 

własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować 

pozostałe  decyzje  instytucji  zamawiającej,  które  zapadły  w  postępowaniu  (por. 

postanowienie KIO z 18 marca 2021 r. KIO 727/21). 

Stanowisko, że skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy prowadzi do utraty w sposób 

nieodwracalny  statusu  wykonawcy  w  postępowaniu,  co  przekłada  się  na  postępowanie 

odwoławcze,  w  zakresie  w  jakim  niedopuszczalne  jest  korzystanie  ze  środków  ochrony 

prawnej, niejednokrotnie przedstawiano w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 

marca 2016 r., sygn. akt KIO 287/16, z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 365/17, z dnia 

11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 811/17, z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1181/17, z 

dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1446/17, z dnia 24 

października 2017 r., sygn. akt KIO 

2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18, z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt 

KIO  1367/19. 

Pogląd  taki  znajduje  również  potwierdzenie  w postanowieniu  Sądu 

Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt IV Ca 

Dlatego  też  Izba  na  podstawie  art.  553  zdanie  2  oraz  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp 

post

anowiła,  że  odwołanie  powinno  zostać  odrzucone,  jako  złożone  przez  podmiot 

nieuprawniony.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 

oraz  art.  574  ustawy  Pzp,  a  także  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  1 

roz

porządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.)  zaliczając  na  poczet 

niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczony  przez 

Odwołującego. 

Przewodniczący:      …………….….………