KIO 2565/22 WYROK dnia 13 października 2022 r.

sygn. akt: KIO 2565/22 

WYROK 

z dnia 13 

października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11 

października  2022  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  września  2022  r.  przez 

wykonawcę  J.  &  J.  Poland  sp.  z  o.o.,  ul.  Iłżecka  24;  02-135  Warszawa,  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne 

im. św. Jana Pawła II S.A., ul. Jana Pawła II 2; 57-320 Polanica-Zdrój, 

przy  udziale  wykonawcy  Medtronic  Poland  sp.  z  o.o.,  ul.  Polna  11;  00-633  Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  J.  &  J.  Poland  sp.  z  o.o.,  

ul.  Iłżecka  24;  02-135  Warszawa  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez wykonawcę Johnson & Johnson Poland sp. z o.o., ul. Iłżecka 24; 02-

135 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2565/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą 

w  Polanicy-Zdroju 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem jest 

„Zakup i dostawa jednorazowego sprzętu do zabiegów z zakresu chirurgii 

bariatrycznej  dla  Specjalistyc

znego  Centrum  Medycznego  im.  św.  Jana  Pawła  Il  S.A,  nr 

sprawy ZP/PN/2022/36 - 

narzędzia bariatryczne”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 22 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/S 160-455844. 

Dnia 

19  września  2022  roku,  zamawiający  opublikował  wyjaśnienia  SWZ,  tj.  odpowiedzi 

na pytania wniesione w trybie art. 135 ust. 1 Pzp. 

Dnia 

29 września 2022 roku, wykonawca J. & J. Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(dalej  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  zakresie 

niezgodności z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na: 

1)  b

raku  udzielenia  jasnej  i  jednoznacznej  odpowiedzi  na  pytanie  nr  7  w  wyjaśnieniach 

SWZ 

opublikowanych w dniu 19 września 2022 r.; 

2)  u

dzieleniu  w  dniu  19  września  2022  r.  wyjaśnień  SWZ  (odpowiedzi  na  pytanie  nr  7)  

w sposób dodatkowo utrudniający interpretację opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”), 

3)  z

mianie  w  dniu  19  września  2022  r.  treści  SWZ  w  sposób  naruszający  zasadę 

efektywności,  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji,  z  uwagi  na  dopuszczenie 

interpretacji  OPZ,  która  mogła  skutkować  złożeniem  ofert  nieporównywalnych  z  uwagi 

na  zestawienie  produktów  o  różnych  funkcjonalnościach  i  podlegających  innemu 

sposobowi wyceny. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 135 ust. 1 i 2 PZP poprzez udzielenie wyjaśnień SWZ (odpowiedzi na pytanie nr 

7) w sposób wymijający i niestanowiący pełnej odpowiedzi na pytania odwołującego; 

2)  art. 135 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 

PZP poprzez udzielenie wyjaśnień SWZ 

(odp

owiedzi  na  pytanie  nr  7),  które  uniemożliwiły  sprecyzowanie  przedmiotu 

zamówienia,  

a  w  konsekwencji  nieopisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  wyczerpujący  

i jednoznaczny; 

3)  art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 

135 ust. 1 i 2 PZP poprzez: 

a)  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  nieprecyzyjny  ze 

względu  na  wprowadzenie  w  OPZ  alternatyw,  przy  jednoczesnym  braku  wyjaśnienia 

wątpliwości dotyczących sposobu realizacji zamówienia w zakresie opcji nr 2 w pozycji 

nr 2 formularza asortymentowo-

cenowego, co powoduje poważne trudności w określeniu 

ceny oferty i nie pozwala na złożenie w postępowaniu konkurencyjnych i możliwych do 

porównania ofert, 

b)  op

isanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania 

ze  względu  na  wprowadzenie  w  OPZ  alternatyw  polegających  na  zestawieniu  w  OPZ 

różnych, nieporównywalnych produktów, co skutkowało nieporównywalnością złożonych 

ofert i w konsekwencji ryzykiem niegospodarnego wy

datkowania środków publicznych. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia 

p

ostępowania  z  uwagi  na  fakt,  iż  zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  PZP  stanowią 

nieusuwalną wadę postępowania, z uwagi na rozpoznawanie odwołania po wyborze oferty, 

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Odwołujący  wskazał,  że  odwołujący  jest  potencjalnym  wykonawcą  zamówienia  i  złożył 

ofertę  w  postępowaniu.  Z  tego  względu  niewątpliwe  jest,  że  odwołujący  ma  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia.  Odwołujący  dysponuje  produktami  opisanymi  w  opcjach  nr  1 

poszczególnych  pozycji  formularza,  tj.  produktami  jednorazowymi.  Wskazane  naruszenia 

ustawy  naraziły  odwołującego  na  szkodę  w  postaci  utraty  zamówienia  w  wyniku  błędnej 

kalkulacji  ceny 

innych  ofert,  a  także  dokonania  porównana  niewspółmiernych  ofert  na 

produkty,  które  są  nieporównywalne.  Przedstawione  naruszenia  z  pewnością  wpłynęły  na 

sytuację odwołującego w postępowaniu, ponieważ zaoferował on urządzenia odpowiadające 

opcji  jednorazowej.  W  konsekwencji  zestawienia  oferty  o

dwołującego  z  ofertą  wykonawcy, 

który zaoferował opcję wielorazową, oferta odwołującego nie została wybrana. Tym samym 

o

dwołujący został narażony na znaczną szkodę. 

Odwołujący wskazał, co następuje. 

a) Wadliwość wyjaśnień SWZ skutkująca wadliwością OPZ. 

Odwołujący  wskazał,  iż  kluczowe  dla  niniejszej  sprawy  jest  udzielenie  przez 

z

amawiającego  wyjaśnień,  które  pogłębiły  nieprecyzyjność  OPZ  w  zakresie  pozycji  nr  2 

formularza. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7 wyjaśnił, czy i na jakich zasadach ma 

być dostarczony stapler wielorazowy dedykowany do osłon opisanych w opcji nr 2 w pozycji 

nr  2  formularza.  Jednocześnie  zamawiający,  ze  względu  na  sposób  sformułowania 

wyjaśnień,  dał  podstawę  do  nowej  interpretacji  OPZ,  tj.  uznania,  że  dopuszcza 

wykorzystanie do osłon staplera wielorazowego dostarczonego do wielorazowych zestawów 

bariatrycznych  zaoferowanych  w  ramach  opcji  nr  2  w  pozycji  nr  6.  W  konsekwencji  tego 

z

amawiający  dokonał  zmiany  OPZ,  która  jest  źródłem  aktualnych  wątpliwości.  Taki  sposób 

udzielenia  wyjaśnień  SWZ  pozostaje  w  sprzeczności  z  celem  narzędzia  uregulowanego  w 

art.  135  PZP. 

Odwołujący  wskazał,  że  prawidłowy  OPZ  determinuje  prawidłowy  przebieg 

całego postępowania.  

b) Niepor

ównywalność produktów zestawionych w pozycji nr 2 formularza. 

Opisane  wątpliwości  dotyczące  OPZ  skutkują  niepewnością  potencjalnych  wykonawców 

zarówno co do elementów, które mają zostać zaoferowane w ramach opcji nr 2 w pozycji nr 

2  formularza  (co  skutkuje 

możliwością  dokonania  różnych  kalkulacji  ofert),  jak  i  co  do 

sposobu  realizacji  za

mówienia.  Taka  sytuacja  jest  niepożądana  zarówno  z  perspektywy 

w

ykonawców,  którzy  zostają  pozbawieni  równego  traktowania  (z  uwagi  na  różne  sposoby 

wyceny  ofert,  co  przy  wyłącznym  kryterium  ceny  może  automatycznie  pozbawić  szans 

w

ykonawcę, który oferuje opcję nr 1 w pozycji nr 2), jak i zamawiającego, który ponosi ryzyko 

komplikacji  przy  realiza

cji  zamówienia.  Skutkiem  aktualnego  brzmienia  OPZ  jest  ryzyko 

braku możliwości porównania ofert, co wynika z następujących aspektów technologicznych: 

1. Zestawione w pozycji nr 2 formularza jednorazowa 

rękojeść staplera (opcja nr 1) oraz 

osłona (opcja nr 2) stanowią zupełnie różne i nieporównywalne funkcjonalnie urządzenia. 

Odwołujący  nadmienia,  iż  sterylne  osłony  jednorazowego  użytku  nie  stanowią  sprzętu, 

który  może  zastąpić  jednorazową  rękojeść  staplera  endoskopowego  –  jako  że  wyłącznie 

połączenie  przedmiotowych  osłon  ze  staplerem  laparoskopowym  wielorazowego  użytku 

może prowadzić do realizacji procedur medycznych, które mogłyby zostać przeprowadzone 

z 

zastosowanej  jednorazowej  rękojeści  staplera  endoskopoweg.  W  świetle  powyższego, 

kluczowym aspektem dla osiągnięcia „funkcjonalnej porównywalności” jest zapewnienie wraz 

z  osłonami  odpowiednich staplerów  wielorazowego użytku.  Osłona jest jedynie elementem, 

który  nakłada  się  na  stapler  wielorazowy,  podczas  gdy  jednorazowa  rękojeść  staplera  jest 

samodzielnym  urządzeniem.  Osłona  jednorazowego  użytku  jedynie  zabezpiecza  część 

elektrycznego stap

lera wielorazowego, dając osłonę sterylną na ten element. Osłona nie jest 

całym  staplerem  gotowym  do  użycia  w  procedurze  chirurgicznej.  Aby  stapler  elektryczny 

wielorazowy mógł zostać użyty w procedurze chirurgicznej należy połączyć trzy elementy: na 

rękojeść  staplera  wielorazowego  elektrycznego  należy  nałożyć  sterylną  osłonę,  po  czym 

dołączyć  wcześniej  wysterylizowany  adapter.  Dodatkowo  koniecznym  jest  użycie  ładowarki 

do  rękojeści  staplera,  która  wymaga  ładowania  co  17  odpaleń  ładunku,  a  czas 

każdorazowego ładowania wynosi 180 min. 

Z  powyższego  wynika,  że  w  celu  zestawienia  tożsamych  produktów  w  pozycji  nr  2 

formularza należałoby zestawić stapler elektryczny jednorazowy ze staplerem elektrycznym 

wielorazowym kompletnym, którego osłona stanowi jedną z części. 

Na  potwierdzenie  o

dwołujący  załączył  wyciąg  z  instrukcji  użytkowania  produktu 

oferowanego przez Medtronic Poland Sp. z o.o. (opcja wi

elorazowa z osłoną) oraz instrukcji 

używania  produktu  oferowanego  przez  odwołującego  (opcja  jednorazowa  –  stapler 

jednorazowy). 

Dowody

:  wyciąg  z  instrukcji  użytkowania produktu oferowanego przez Medtronic  Poland 

s

p.  z  o.o.  (opcja  wielorazowa  z  osłoną)  -  załącznik  nr  5,  instrukcja  używania  produktu 

oferowanego  przez  o

dwołującego  (opcja  jednorazowa  -  stapler  jednorazowy)  -  załącznik  nr 

Konsekwencją powyższego są istotne różnice w sposobie wyceny jednorazowej rękojeści 

staplera  oraz  osłony.  Samodzielna  osłona  każdorazowo  będzie  tańsza  od  jednorazowej 

rękojeści staplera. Okoliczność ta sprawia, że jeżeli zamawiający nie wymaga wkalkulowania 

ceny  staplera  wielorazowego  - 

a  dokładniej  ceny  staplerów  w  ilości  gwarantującej  ich 

dostępność  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy  -  wówczas  wykonawca,  który  oferuje 

jednorazową  rękojeść  staplera  w  wymaganej  ilości,  nie  ma  możliwości  zaoferowania 

konkurencyjnej oferty. Również z tego względu nie sposób mówić o zestawieniu produktów 

analogicznych, które mogą być oferowane alternatywnie. 

Niedopuszczalność  takiego  formułowania  OPZ  potwierdza  orzeczenie  KIO,  w  którym 

wskazano,  że  luz  decyzyjny  w  zakresie  parametrów  oferowanego  urządzenia  jest 

niedopuszczalny  głównie  z  tego  powodu,  że  złożone  w  postępowaniu  oferty  byłyby 

nieporównywalne:  „Przyjęcie  zatem  jednocześnie  takiego  rozwiązania,  w  którym  wyłącznie 

front wykonany jest ze stali nierdzewne

j i takiego, gdzie zarówno front, góra i boki wykonane 

są z tego materiału - naruszałoby zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji” (wyrok 

KIO z 17.08.2020 r., sygn. akt KIO 1507/20, LEX nr 3053225). 

Powyższy  przykład  można  odnieść  do  sytuacji,  która  ma  miejsce  w  niniejszym 

postępowaniu,  ponieważ  zamawiający  w  istocie  pozostawił  wykonawcom  luz  decyzyjny  co 

do sposobu zaoferowania zupełnie odmiennych urządzeń (jedno i wielorazowych). 

Brak  możliwości  zabezpieczenia  przez  jeden  stapler  wielorazowy  ilości  zabiegów 

wynikających z formularza. 

Dodatkowym,  istotnym  aspektem,  który  czyni  działania  zamawiającego  wątpliwymi,  jest 

brak równoważności opcji jednorazowej i wielorazowej, jeśli chodzi o zabezpieczenie liczby 

zabiegów wynikającej z treści formularza. Zgodnie z odpowiedziami zamawiającego, stapler 

wielorazowego  użytku  miał  stanowić  produkt  dostarczany  w  ramach  odrębnie  wycenionej 

pozycji (tj. zestawów wskazanych w pozycji nr 6 formularza). Powyższe rozwiązanie należy 

uznać za nieprawidłowe m.in. z uwagi na zastrzeżenie nieodpowiedniej liczby wymaganych 

staplerów wielorazowego użytku. Jak zostało wskazane w odwołaniu, zamawiający wymagał 

zaoferowania  100  sztuk  staplerów  jednorazowych  lub  osłon  do  staplerów  wielorazowych 

(pozycja nr 2 formularza) oraz 6

00 sztuk zestawów bariatrycznych jedno lub wielorazowych 

(pozycja  nr  6  formularza).  Sumując  ilości  te  ilości  można  wnioskować,  że  zamawiający 

przewiduje  w  okresie  obowiązywania  umowy  łącznie  700  zabiegów  z  użyciem  staplerów. 

Zamawiający  do  zestawów  bariatrycznych  (pozycja  nr  6  formularza)  wymaga  dodatkowo 

dostawy  „jednego  staplera  laparoskopowego  wielorazowego  użytku  (...)  z  czterema 

adapterami  (...)

”.  Ponadto,  wydaje  się,  że  zamawiający  zakłada  możliwość  wykorzystania 

tego staplera również do osłon zaoferowanych w pozycji nr 2 formularza. Z analizy urządzeń, 

które  zostały  zaoferowane  w  postępowaniu  prze  z  innego  wykonawcę  wynika,  że  jeden 

stapler  wielorazowy  nie  wystarczy  do  zabezpieczenia  700  zabiegów.  Zgodnie  z  instrukcją 

używania  załączoną  do  odwołania,  jedna  rękojeść  staplera  elektrycznego  wielorazowego 

służy do przeprowadzenia 300 procedur. Z tego wynika, że aby zabezpieczyć 700 zabiegów, 

w

ykonawca  powinien  dostarczyć  3  staplery  wielorazowe.  Ponadto  wątpliwości  budzi  ilość 

wymaganych  przez  z

amawiającego  adapterów  do  staplera  wielorazowego.  Zgodnie  

z instrukcją używania, jeden adapter służy do przeprowadzenia 100 procedur. Z tego wynika, 

że aby zabezpieczyć 700 zabiegów, wykonawca powinien dostarczyć 7 adapterów. 

Dowód:  wyciąg  z  instrukcji  użytkowania  produktu  oferowanego  przez  Medtronic  Poland 

s

p. z o.o. (opcja wielorazowa z osłoną) - załącznik nr 5. 

Dla  porównania  należy  wskazać,  że  odwołujący,  oferując  urządzenia  w  opcji 

jednorazowej,  zabezpiecz

a  wymaganą  ilość  zabiegów,  ponieważ  w  pozycji  nr  2 formularza 

oferuje  100  niezależnych  staplerów  jednorazowych  oraz  w  pozycji  nr  6  formularza  600 

zestawów  bariatrycznych.  Jako,  że  zamawiający  wymaga  łącznie  700  osłon  (przy  czym 

jedna  osłona  może  zostać  wykorzystane  w  ramach  jednej  procedury)  oraz  1  staplera 

wielo

razowego (przy czym jeden stapler może zostać wykorzystany w ramach 300 procedur) 

wymagany  stapler  wielorazowego  użytku  nie  pozwoli  na  wykorzystanie  blisko  700  osłon. 

Konsekwentnie,  osłony,  dla  których  nie  zapewniono  staplera  wielorazowego  użytku,  nie 

mo

gą  zostać  uznane  za  produkty  porównywalne  do  staplera  jednorazowego  użytku. 

Odwołujący  podkreśla,  że  same  osłony,  bez  staplerów  wielorazowego  użytku,  nie  mogą 

zastąpić staplera jednorazowego użytku. 

Powyższe  stanowi  kolejny  argument  na  temat  nieporównywalności  zestawionych  przez 

z

amawiającego urządzeń. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego całe odwołanie jest sformułowane w sposób 

mający  spowodować  wrażenie,  iż  zamawiający  faworyzuje  jedno  rozwiązanie,  co  jest 

niezgodne  ze  stanem  rzeczywistym.  Zamawiający  stworzył  możliwość,  aby  wykonawcy, 

którzy mają podobne rozwiązania mogli przystąpić do przetargu i skonstruował SWZ, w taki 

sposób, aby nie ograniczać konkurencji. Zamawiającemu zależy bowiem, na celu zabiegu, a 

czy  zrobi  to  przy  użyciu:  „Jednorazowej  rękojeści  sztaplera…”  czy  „sterylnej  osłony 

jednorazowego użytku…” ma znaczenie drugorzędne, gdyż liczy się efekt końcowy, którym 

jest udany zabieg i zdrowie pacjenta - dlateg

o jedynym kryterium jest cena 100%. I takiej też 

odpowiedzi udzielił na wspominane przez odwołującego pytanie nr. 7: 

Zamawiający  wskazał,  że  wszystkie  odpowiedzi,  tak  jak  w  przypadku,  odpowiedzi  na 

pytanie  nr.  7,  zostały  udzielone  w  sposób  wyczerpujący,  bo  gdyby  tak  nie  było,  żaden 

w

ykonawca  nie  przystąpiłby  do  postępowania  przetargowego,  w  tym  i  sam  odwołujący. 

Zamawiający  nadmienia  ponadto,  iż  odwołujący  złożył  ofertę  przekraczająca  możliwości 

finansowe  z

amawiającego,  ponieważ  cena  odwołującego,  była  wyższa  niż  kwota 

przeznaczona  na  sfinansowania  przedmiotu  zamówienia.  Drugi  wykonawca,  który  również 

przystąpił  do  postępowania,  złożył  ofertę  mieszczącą  się  w  kwocie  przeznaczonej  na 

sfinansowanie zamówienia oraz zaoferował ją w o wiele korzystniejszej cenie. Zamawiający 

jako  szpital  ministerialny  o  najwyższych  referencjach  musi  dbać  o  najwyższą  jakość 

świadczonych  usług,  co  rozumie  się  przez  zakup  odpowiedniego  sprzętu,  ale  i  również  

o  ekonomi

ę  swoich  wydatków.  Zamawiający  ma  pełne  prawo  do  skonkretyzowania 

warunków  w  sposób  oczekiwany  od  operatorów  tego  sprzętu  –  lekarzy.  W  żadnym  razie 

oczekiwania te nie są zbyt obszerne. Fakt, że skarżący nie posiada tańszych rozwiązań, nie 

jest winą zamawiającego. Nie można oczekiwać od zamawiającego, że ukierunkuje się tylko 

na  jeden  sposób  leczenia,  ponieważ  tego  oczekuje  skarżący.  Żaden  przepis  ustawy  PZP 

tego  nie  wymaga,  gdyż  to  tylko  zamawiający  poniesie  pełną  odpowiedzialność  za 

ewentualne niedotrzymanie standardów medycznych tego urządzenia. 

Przystępujący do postępowania wykonawca wskazał, iż żądanie odwołującego nakazania 

unieważnienia  postępowania  determinuje  wniosek,  że  odwołanie  dotyczy  zaniechania  tego 

unieważnienia.  Jego  uwzględnienie  wymaga  więc  uprzedniego  ustalenia,  że  po  stronie 

z

amawiającego  wystąpił  obowiązek  podjęcia  takiej  czynności,  którego  bezprawnie  nie 

wykonał. Konieczne jest zatem odnalezienie przepisu PZP nakazującego takie zachowanie.  

W tym zakresie o

dwołujący nie wykazał jakiejkolwiek inicjatywy. Nie wiadomo na podstawie 

jakiej  normy  tut.  Izba  miała  nakazać  unieważnienie  postępowania.  W  szczególności  nie 

wskazano  wady,  która  uniemożliwiałaby  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Powyższe  wydaje  się  być  już  wystarczającym 

argumentem za oddaleniem odwołania w całości.  

Relacjonując  stan  faktyczny  oraz  identyfikując  istotę  sporu  odwołujący  stwierdził,  

że koncentruje się wokół dwóch zagadnień (str. 6):  

wywodzącej  się  z  niejasnych  wyjaśnień  SWZ  wadliwości  OPZ  polegającej  na  braku 

możliwości stwierdzenia, czy i w jaki sposób wykonawca oferujący osłony ma zaoferować 

stapler wielorazowego użytku;   

2)  zestawienia  przez  z

amawiającego  jednorazowej  rękojeści  staplera  (opcja  nr  1  z 

pozycji nr 2) z osłonami (opcja nr 2 z pozycji nr 2), które to produkty są nieporównywalne 

pod względem użytkowym. 

Nie u

lega zatem kwestii (okoliczność przyznana), że podstawą zarzutów referujących do 

rzekomo  wadliwego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  stanowią  postanowienia  źródłowe  SWZ, 

opublikowanej  w  dniu  22.08.2022  r.  Zarzuty  zawarte  w  pkt  3b)  odwołania 

(nieporównywalność  produktów  stanowiąca  o  naruszeniu  art.  99  ust.  1  PZP)  są  więc 

spóźnione.  W  związku  z  powyższym,  na  zasadzie  art.  528  pkt  3  PZP  zasługuje  ono  na 

odrzucenie  w  zakresie  zarzutów,  w  stosunku  do  których  wspomniany  termin  nie  został 

zachowany.  Tak  jest  w  przypad

ku  rzeczonych  twierdzeń  o  wadliwym  opisie  przedmiotu 

zamówienia.   

Co się zaś tyczy drugiego zagadnienia stanowiącego sedno sprawy, czyli wywodzącej się 

z niejasnych wyjaśnień SWZ wadliwości OPZ polegającej na braku możliwości stwierdzenia, 

czy  i  w  jaki  sp

osób  wykonawca  oferujący  osłony  ma  zaoferować  stapler  wielorazowego 

użytku - stwierdzić należy, że zarzut jest oczywiście chybiony.  

Zamawiający w pkt 2 formularza asortymentowo-cenowego wymaga alternatywnie:  

- j

ednorazowej rękojeści staplera endoskopowego z wbudowanym przegubem w ramieniu 

(…) LUB  

Sterylnej osłony jednorazowego użytku (…), 

zaś  stapler  laparoskopowy  wielorazowego  użytku  (o  opisanych  właściwościach)  jest 

wymagany  w  przypadku  zaoferowania  zestawów  bariatrycznych  wymagających 

wielorazowego staplera elektrycznego.   

Nawet  dla  osoby  bez  przygotowania 

merytorycznego  wyjaśnienia  są  czytelne  i 

zro

zumiałe.  Zamawiający  rozwiał  potencjalną  wątpliwość,  co do  tego,  czy  wymaga  samych 

osłon, czy też, w przypadku wyboru tej alternatywy - również staplera wielorazowego użytku. 

Zarazem  zapisy  SWZ  miały  głębszy  sens,  bowiem  w  istocie  opisywały  dwa  równoocenne 

rozwiązania  kliniczne  oferowane  na  rynku,  w  postaci  staplerów  jednorazowego  użytku 

(jednorazowej  rękojeści)  lub  staplera  wielorazowego  użytku  ze  sterylnymi  osłonami 

jednorazowego  użytku.  W  tych  okolicznościach  odwołanie  stanowi  bezpodstawną  próbę 

odwrócenia wyniku przetargu (poprzez jego unieważnienie), który został przeprowadzony w 

sposób przejrzysty, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.   

Na  gruncie  części  3  odwołania  (uzasadnienia  jego  zarzutów)  widać  wyraźnie,  

że  wyjaśnienia  wcale  nie  są  wadliwe  (niezrozumiałe,  niejasne),  lecz  przesądzają  kwestię 

niewygodną  dla  odwołującego  z  punktu  widzenia  rozstrzygnięcia  postępowania.  Nie  ma 

chyba wątpliwości, że gdyby odwołujący je wygrał, wówczas przedmiotowego odwołania by 

nie było.  Na stronie 7 odwołujący przyznaje, że zamawiający dał podstawę do uznania, że 

dopuszcza  wykorzystanie  osłon  staplera  wielorazowego  dostarczonego  do  wielorazowych 

zestawów  bariatrycznych  (w  ramach  opcji  nr  2  w  poz.  nr  6).  W  tym  miejscu  jest  dla  niego 

wszystko jasne.  Natomiast  c

ałkowicie inną rzeczą są konsekwencje z tego wynikające. Nie 

może być więc mowy o naruszeniu art. 135 PZP.   

Jeśli  chodzi  o  argumenty  zawarte  w  pkt  3b)  uzasadnienia  odwołania,  to  jak  już  zostało 

wyżej wskazane - zasługują na pominięcie. Niemniej komentując je z ostrożności zauważyć 

trzeba,  że  zdaniem  odwołującego  SWZ  miała  skutkować  „niepewnością  potencjalnych 

wykonawców  co  do  elementów,  które  mają  zostać  zaoferowane  w  ramach  opcji  nr  2  w 

pozycji  nr  2  formularza

”.  Przeczą  jednak  temu  dwie  złożone  oferty.  Odwołujący  zaoferował 

jednorazowe rękojeści (opcja nr 1 poz. nr 2) i nie miał żadnych wątpliwości co do brzmienia 

SWZ w tym zakresie. Nie wiadomo zarazem jakich „potencjalnych wykonawców” opcji nr 2, 

którzy  mieliby  problemy  ze  zrozumieniem  SWZ,  ma  na  myśli  odwołujący.  Dla  przykładu 

p

rzystępujący, który skorzystał z alternatywy, takich obiekcji nie miał.   

Kolejno  o

dwołujący  czyni  wywody  na  temat  porównywalności  dwóch  alternatywnych 

rozwiązań  puentując,  że  jednorazową  rękojeść  staplera  endoskopowego  nie  może 

z

astępować  stapler  wielorazowy  z  odpowiednimi  osłonami.  Tyle,  że  to  właśnie  stanowiło 

istotę  założonych  od  początku  w  SWZ  dwóch  możliwych  do  wyboru  opcji,  co  dodatkowo 

z

amawiający potwierdził odpowiedzią na pytanie 7 z dnia 19 września 2022 r. („w przypadku 

zaoferowania 

zestawów 

bariatrycznych 

wymagających 

wielorazowego 

staplera 

elektrycznego, dostawca dostarczy stapler laparoskopowy wielorazowego użytku”). 

Co  się  zaś  tyczy  ilości  zabiegów  możliwych  do  wykonania  przy  użyciu  staplera 

wielorazowego  to  zdaniem  p

rzystępującego  zamawiający  celowo  nie  określił  ilości 

wymaganych  staplerów,  ze  względu  na  występujące  różnice  eksploatacyjne.  W  rezultacie 

liczbę  koniecznych  staplerów  wielorazowych  wykonawca  dobierał  adekwatnie  do  ilości 

planowanych 

procedur  i  wydajności  danego  staplera.  Oferty  w  każdym  dopuszczonym 

wariancie  są  więc  porównywalne  i  zamawiający  nie  ponosi  ryzyka  niedoszacowania 

asortymentowego.  Oferta  p

rzystępującego  jest  jedynie  ok.  10%  tańsza  od  oferty 

o

dwołującego i nie może być mowy o 20 krotnej różnicy. To również pokazuje, że obejmuje 

nie tylko osłony, ale również staplery wielorazowe.   

Końcowo  przystępujący  kwestionuje  interes  odwołującego  we  wniesieniu  odwołania. 

Skoro  bowiem  o

dwołujący  upatruje  go  w  fakcie  złożenia  oferty  (por.  str.  6  in  fine),  to 

zarzucanie  zaniechania  unieważnienia  postępowania  zupełnie  z  tym  nie  koresponduje. 

Uwzględnienie  odwołania  w  żadnej  mierze  nie  przybliży  odwołującego  do  uzyskania 

zamówienia, a wręcz definitywnie te szanse przekreśli. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotoweg

o  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzg

lędnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Odwołujący swoim odwołaniem kwestionuje  treść odpowiedzi zamawiającego na pytanie 

nr 7 stawiając zarzuty naruszenia 1) art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz 2) art. 135 ust. 1 i 2 w 

zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz 3) art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 1 

pkt 2 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

O

dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na 

fakt,  iż  zarzucane  naruszenia  ustawy  Pzp  stanowią  nieusuwalną  wadę  postępowania,  z 

uwagi  na  rozpoznawanie  odwołania  po  wyborze  oferty,  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Izba  w  całości  podziela  merytoryczną  argumentację  podnoszoną  przez  zamawiającego  

i przystępującego, dodatkowo wskazując co następuje. 

Przepisy art. 135 

ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowią, że: (1) Wykonawca może zwrócić się do 

zamawiającego  z  wnioskiem  o  wyjaśnienie  treści  SWZ.  (2)  Zamawiający  jest  obowiązany 

udzielić  wyjaśnień  niezwłocznie,  jednak  nie  później  niż  na  6  dni  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  albo  nie  później  niż  na  4  dni  przed  upływem  terminu  składania  ofert  

w  przypadku,  o  którym  mowa  w  art.  138  ust.  2  pkt  2,  pod  warunkiem,  że  wniosek  o 

wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 

dni przed upływem terminu składania ofert. 

Przepis  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp, 

nakazuje  zamawiającemu  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  

i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty. 

Rozstrzygając  przedmiotowe odwołanie należy mieć na  uwadze kontekst  sytuacyjny  jaki 

wiąże  stawianie  zamawiającemu  określonych  zarzutów  względem  interesu  jaki  upatruje 

odwołujący  stawiając  zarzuty  i  żądania.  Co  prawda  Izba  nie  jest  związana  żądaniami 

odwołania,  gdyż  zgodnie  z  przepisem  art.  555  ustawy  Pzp  (a  contrario)  orzeka  tylko  i 

wyłącznie  w  zakresie  zarzutów  odwołania,  to  jednak  w  celu  ustalenia  prawidłowego  stanu 

rzeczy  konieczne  jest 

wzięcie  pod  uwagę  żądań  odwołującego,  gdyż  mogą  one  wynikać 

bezpośrednio lub pośrednio z ustalonego stanu faktycznego sprawy. 

Jak  wynika  z  okoliczności  przedmiotowej  sprawy,  odwołujący  kwestionuje  poprawność 

mery

toryczną  odpowiedzi  zamawiającego  na  pytanie  nr  7.  Jednakże  oceniając  jaki 

bezpośredni  wpływ  na  sytuację  odwołującego  w  postępowaniu  miała  treść  odpowiedzi 

zamawiającego  należy  zwrócić  uwagę,  iż  wpływu  takiego  nie  było.  Odwołujący  jako  jedna  

z największych firm z dziedziny szeroko rozumianej medycyny, posiada określone produkty, 

które  sprzedaje.  W  toku  rozprawy  odwołujący  potwierdził,  że  na  rynku  polskim  przedmiot 

zamówienia  de  facto  mogą  zaoferować  tylko  dwa  podmioty:  odwołujący  i  przystępujący. 

Oznacza t

o, że konkurencja jest ograniczona jedynie do tych dwóch podmiotów.  

Zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, w

ydając wyrok, Izba bierze za podstawę 

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

Na  dzień  wydania  przedmiotowego  orzeczenia  sytuacja  postępowania  uległa  zmianie  w 

ten  sposób,  że  zamawiający  dokonał  czynności  otwarcia  ofert  oraz  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  za  którą  została  uznana  oferta  przystępującego.  Odwołanie  natomiast 

zostało wniesione, co prawda po terminie składania ofert, ale dotyczy czynności związanych  

z udzieleniem  odpowiedzi na 

pytanie nr 7, związanym z treścią SWZ. Jednakże biorąc pod 

uwagę treść zarzutów stawianych względem czynności zamawiającego i konsekwencji jakie 

te  czynności  mogłyby  nieść,  wskazać  należy,  iż  zarzuty  odwołującego  są  niezasadne. 

Konk

luzja zarzutów prowadzi bowiem do wniosku, że odwołujący oceniając treść odpowiedzi 

udzielonej  przez  zamawiającego  ustalił,  że  odpowiedź  ta  w  powiązaniu  z  innymi 

postanowienia

mi 

SWZ 

uniemożliwia 

prawidłową 

weryfikację 

zapotrzebowania 

zamawiającego,  a  w  konsekwencji  wadliwy  opis  przedmiotu  zamówienia,  będący  wynikiem 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  7 

może  spowodować  różną  interpretację  przez  wykonawców  i 

może to spowodować nieporównywalność złożonych ofert. 

Jednak

że  jak  wynika  z  okoliczności  przedmiotowej  sprawy,  w  postępowaniu  wpłynęły 

dwie  konkurencyjne  oferty,  o  ustalonym 

przez  zamawiającego  zakresie  świadczenia,  które 

umożliwiają  zamawiającemu  realizację  założonych  zadań.  Co  istotne,  treść  odpowiedzi  na 

pytanie  nr  7  pozosta

je  bez  wpływu  na  sytuację  prawną  i  faktyczną  odwołującego,  gdyż 

produkt  odwołującego  jest  inny  niż  przystępującego,  a  treść  ww.  pytania  dotyczy  stricte 

rozwiązania oferowanego przez przystępującego. 

Odnosząc się zaś do zarzutów, iż odpowiedź zamawiającego była wymijająca i niepełna 

oraz nie 

precyzowała przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego 

jest  niezasadne. 

Podnieść  należy,  iż  zamawiający  udzielając  odpowiedzi  na  pytanie  nr  7 

wyraźnie  wskazał,  że  wykonawca  w  zależności,  z  której  opcji  chce  skorzystać  to  musi 

odpowiednio dostosować swój  produkt,  aby realizował  on  cele  jakie zamawiający zamierza 

osiągnąć,  tj.  wykonanie  ok.  700  zabiegów  w  okresie  2  lat.  To  na  wykonawcy  spoczywał 

obowiązek  takiego  skonfigurowania  i  wyceny  przedmiotu  oferty,  aby  oferta  odzwierciedlała 

potrzeby zamawiającego. Izba nie dostrzegła żadnych wątpliwości, na które zwracał uwagę 

odwołujący. 

Dowody  złożone  przez  odwołującego  potwierdzają  rodzaj  i  typ  urządzenia  oferowanego 

przez  przystępującego,  lecz  pozostaje  to  w  irrelewantnym  znaczeniu  dla  rozstrzygnięcia 

zarzutów odwołania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………