KIO 2645/22 POSTANOWIENIE dnia 17 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2645/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 

października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  Warszawie  w  dniu  17  paź-

dziernika 

2022  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  w  dniu  7 

października 2022 r. przez: LEK Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie, ul. Podlipie 16 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego  Uniwersyteckie Centrum Kliniczne 
z siedzibą w Gdańsku, ul. Dębinki 7 

postanawia: 

Umorzyć postępowanie, 

Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz  wykonawcy  LEK 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Strykowie,  ul.  Podlipie  16  tytułem zwrotu wpisu od 

odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamó-

wień  publicznych (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z późn.  zm.)  na  niniejsze postanowienie  -  w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Kra-

jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………. 

 
Sygn. akt KIO 2645/22 

Uzasadnienie 

P

ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

dostaw

ę  produktu  leczniczego  Calcium  folinate  dla  UCK  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  o 

zamówieniu  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem: 

2022/S 189-532301 w 

dniu 30 września 2022 r.  

W dniu 

7 października 2022 r. odwołanie wniósł LEK Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie. 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnic-

twa  z  dnia 

5  października  2022  r.  udzielonego  przez  członka  zarządu  upoważnionego  do 

samodzielnej  reprezentacji

.  Odwołanie  zostało  przekazane  zamawiającemu  w  dniu  7  paź-

dziernika 2022 r.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  prowadząc  postępowanie  naruszył  następujące 

przepisy: 

- art. 431 w zw. z art.8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353 (1) KC i 354 KC oraz art. 5 KC i art. 395 

KC oraz art.58 par. 1 i par.2 KC w zw. z art. 16 ustawy oraz w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020, poz. 1913)- 

przez zaburzenie równowagi 

stron  umowy,  sprowadzenie  jej  do  umowy  stricte  adhezyjnej,  jednostronnej,  brak  poszano-

wania interesów drugiej strony umowy, brak informacji niezbędnych do skalkulowania oferty 

w związku z tym, iż brak jest informacji na etapie składania ofert, w jakiej wysokości i kiedy 

dopuszczalna będzie modyfikacja umowy wynikająca z par.7 ust.3 i 4, a tym samym wyko-

nawca nie może optymalnie skalkulować oferty 

naruszenie  zasady  przejrzystości  postępowania  i  równego  traktowania  wykonawcy,  naru-

szenie zasady uczciwej konkur

encji oraz zasad współżycia społecznego wskazanych w po-

wyższych  przepisach.  (dotyczy  par.  7  ust.3  oraz  par.  7  ust.4  projektowanych  postanowień 

umowy) -art. 433 pkt 4 w zw. z art.8 ust. 1 ustawy oraz art. 16 ustawy w zw. z art. 5 KC oraz 

58 par. 1 i 2 KC, art.353(1) 

KC oraz art.99 ust. I Pzp, a także ewentualnie art. 455 ust. 1 pkt. 

1 ustawy z w zw. z motywem 111 oraz art. 72 ust. 1 lit.a- 

Dyrektywy Klasycznej dot. zamó-

wień  publicznych  (Dyrektywa  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamó-

wień publicznych) zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych- nakładających na 

wykonawców  nieproporcjonalne  ryzyko,  umożliwiające  ograniczenie  zakresu  zamówienia 

przez  z

amawiającego  bez  wskazania/zagwarantowania  minimalnej  wartości  lub  wielkości 

świadczenia stron lub rezygnację z zamówienia lub rozwiązanie umowy- co stanowi naduży-

cie  prawa  podmiotowego  przez  z

amawiającego,  który  czyni  ze  swojego  prawa  użytek 

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współ-

życia  społecznego;  brak  możliwości  skalkulowania  optymalnie  oferty,  a  tym  samym    naru-

szenie  zas

ady  przejrzystości  postępowania,  uznanie,  iż  kwestionowane  postanowienia 

przedmiotowej umowy nie spełniają przesłanek klauzul przeglądowych wskazanych w usta-

wie i ww. Dyrektywie. 

(dotyczy par. 7 ust.3 lub 4 projektowanych postanowień umowy) 

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:  

wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 7 ust.3 wzoru umowy w ca-

łości;  2)  wykreślenia  projektowanego  postanowienia  umowy  z  par.  7  ust.4  wzoru 

umowy w całości - albo alternatywnie, w przypadku nieuznania powyższych żądań, o 

dodanie na końcu par. 7 ust.4 wzoru umowy następującego zastrzeżenia: „ z zastrze-

żeniem par. 1 ust.4 umowy”,  

Ponadto w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, wniósł o dodanie na końcu par. 7 ust.4 pro-

jektowanych post

anowień umowy: „Nieosiągnięcie porozumienia w przedmiotowym zakresie 

nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez wykonawcę.”  

Par.  7  ust.4  uzyska  wówczas  następującą  treść  gwarantującą  wykonanie  minimalnego  za-

kresu umowy przewidzianego w par. 1 ust. 4 umowy 

— przez co par. 7 ust.4 osiągnie zgod-

ność z art. 433 pkt 4 ustawy: „W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie zmiany 

ceny produktu wskazanego w wystąpieniu zamawiającego , o którym mowa w ust. 3 powy-

żej, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia wykonawcy, zamawiający będzie uprawniony 

do  rozwiązania  umowy  w  zakresie  dostawy  tego  produktu  z  zachowaniem  3  miesięcznego 

okresu wypowiedzenia, z zastrzeżeniem par. 1 ust.4 umowy. Nieosiągnięcie porozumienia w 

przedmiotowym zakresie nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez wykonawcę”.  

oraz  o:  3)  dopuszczenie  w  poczet  materiału  dowodowego  dowodów  załączonych  do  tego 

odwołania oraz przedstawionych na rozprawie w jej trakcie,  

4)  zasądzenie  kosztów  postępowania  na  rzecz  odwołującego,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

procesowego, zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.  

Odwołujący podniósł, że w interesie każdego wykonawcy jest, aby postępowanie o udziele-

nie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. 

Odwołujący  posiada  interes  w  złożeniu  odwołania,  ponieważ  zamierza  złożyć  ofertę  w  tym 

Postępowaniu,  a  sporne  projektowane  postanowienia  umowy  faktycznie  uniemożliwiają  od-

wołującemu złożenie ważnej oferty w postępowaniu, w którym odwołujący ma interes w uzy-

skaniu 

zamówienia. W przypadku oddalenia przedmiotowego odwołania, odwołujący ponie-

sie szkodę w postaci utraty potencjalnej możliwości uzyskania tego zamówienia i potencjal-

nych korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.  

Odwołujący chciałby wziąć udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

i 

móc złożyć ważną ofertę. W dniu 30 września 2022 r. ukazały się na stronie internetowej- 

platformie zakupowej z

amawiającego dokumenty postępowania, w tym SWZ i załącznik nr 4 

do SWZ zawierający projektowane postanowienia umowy- par. 7 ust.3 i 4, które uniemożli-

wiają  odwołującemu  złożenie  oferty  w  niniejszym  postępowaniu,  bowiem  narażają  go  na 

straty finansowe 

prowadzą do braku stabilności zaoferowanych cen produktów leczniczych, 

co powoduje zmniejszenie wartości zakontraktowanego przetargu i w efekcie rażący spadek 

jego  rentowności.  W  świetle  ww.  projektowanych  postanowień  umowy  po  publikacji  przez 

NFZ  średnich  kosztów  rozliczania  substancji  czynnych,  które  byłyby  niższe  od  przewidzia-

nych w umowie, z

amawiający może zobowiązać wykonawcę do podjęcia negocjacji cen i w 

konsekwencji wyegzekwować zmianę cen. Zgoda na zmiany powoduje obniżenie cen, brak 

zgody będzie przyczynkiem do rozwiązania umowy z 3 miesięcznym okresem wypowiedze-

nia, co de facto powoduje niewykonanie założeń umowy ze strony zamawiającego i generuje 

straty  założonego  przychodu  z  kontraktu  po  stronie  odwołującego,  bowiem  wraz  z  każdą 

podpisaną  umową  budżetowane  są  ilości  preparatu  do  wyprodukowania przez  odwołujące-

go,  co  w  przypadku  nagłego  zerwania  kontraktu  znacznie  zaburza  proces  planowania  pro-

dukcji i dystrybucji leków zamawianych. O ile bowiem zamawiający przewidział w par. 1 ust.4 

umowy mi

nimalny zakres zamówienia na poziomie 50 %,  to par. 7 ust.4 umowy przez swoją 

treść  stoi  w  sprzeczności  z  par.  1  ust.4,  nie  wskazuje  bowiem,  że  wypowiedzenie  umowy 

może nastąpić z zastrzeżeniem par. 1 ust. 4 umowy. Wobec tejże sprzeczności par. 7 ust.4 z 

par. 1 ust. 4- 

brak jest zatem gwarancji realizacji zamówienia na poziomie 50 % przewidzia-

nej teoretycznie w par. 1 

ust. 4, bowiem par. 7 ust. 4 nie określa czy wypowiedzenie umowy 

przez  z

amawiającego  może  nastąpić  dopiero  po  zrealizowaniu  50  %  wartości  zamówienia 

czy  też  może  nastąpić  w  każdym  momencie,  nawet  na  początku  wykonywania  umowy,  w 

sytuacji gdy  w

ykonawca odmówi obniżenia cen, o którym mowa w par. 7 ust.3 umowy. Po-

wyższe  nakłada  na  odwołującego  nieproporcjonalne  ryzyko  oraz  prowadzi  do  rażącej  nie-

równości ekonomicznej stron umowy na korzyść tylko jednej ze stron umowy zamawiające-

go. Odwołujący nie może skalkulować ceny oferty zakładając, że w sytuacji, o której mowa w 

par. 7 ust.3 i 4 nie ma zagwarantowanej realizacji 5

0 % umowy, o której mowa w par. 1 ust.4 

umowy  złożenie  oferty  staje  się  zatem  zupełnie  nieopłacalne  ekonomicznie.  Tym  samym, 

postanowienia umowne z par. 7 ust. 3 i 4 

— stojąc w sprzeczności z par. 1 ust.4 umowy nie 

gwarantują  wykonania  przez  zamawiającego  minimalnego  zakresu  zamówienia,  przy  zało-

żeniu, że zamawiający może wypowiedzieć umowę nawet tuż po jej rozpoczęciu w sytuacji, 

gdy sp

adną średnie koszty rozliczania substancji czynnych, co ogłoszone zostanie w Komu-

nikacie Prezesa NFZ, a w

ykonawca odmówi obniżki cen zaaferowanych w ofercie do pozio-

mu średniego kosztu rozliczenia substancji określonego w komunikacie NFZ. Powyższe po-

stanowienia są abuzywne i zasługują na wykreślenie lub zmianę w sposób wnioskowany w 

t

ym  odwołaniu.  Nie  można  bowiem  narzucać  wykonawcy  obniżenia  cen  w  trakcie  wykony-

wania umowy w stosunku do cen z oferty, a odmowę ich obniżenia sankcjonować wypowie-

dzeniem  umowy. W takiej sytuacji bowiem wykonawca nie ma prawa sw

obodnego złożenia 

oświadczenia woli dot. zawarcia aneksu zmieniającego cenę, a zamawiający jest uprawniony 

do narzucenia mu obniżonej ceny pod sankcją wypowiedzenia umowy, niezależnie od osią-

gnięcia lub nie, minimum realizacji umowy, które nie zostało zastrzeżone w tym przypadku. 

Wobec powyższego ww. postanowienia są w ocenie odwołującego abuzywne w rozumieniu 

art. 433 pkt.4 ustawy i naruszają równowagę stron umowy w sposób rażąco nieproporcjonal-

ny na korzyść tylko jednej ze stron- tj. zamawiającego. Interesy wykonawców chcących zło-

żyć ofertę, w tym odwołującego, są rażąco naruszone i pozbawione ochrony prawnej.  

Zgodnie  z  treścią  art.  431  ustawy:  „Zamawiający  i  wykonawca  wybrany  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  obowiązani  są  współdziałać  przy  wykonaniu  umowy  w  sprawie  za-

mówienia  publicznego,  zwanej  dalej  „umową”,  w  celu  należytej  realizacji  zamówienia.”  Po-

wyższa zasada wynika z art. 354 par. 1 KC, zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać zo-

bowiązanie  zgodnie  z  jego  treścią  i  w  sposób  odpowiadający  jego  celowi  społeczno-

gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie usta-

lone zwyczaje 

— także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Zgodnie zaś z par. 2 tego 

przepisu w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. 

Ponadto, z treści par. 1 ust. 5 umowy (załącznik nr 4 do SWZ) wynika poniższe projektowane 

postanowienie:  „Strony  zobowiązują się  do  współdziałania  w  dobrej  wierze  przy  wykonaniu 

umowy w celu pełnej realizacji dostawy” Projektowane postanowienia z par. 7 ust. 3 i 4, na 

których treść odwołujący wniósł odwołanie przeczą zaś w sposób oczywisty zasadzie współ-

działania w dobrej wierze, do której odwołuje się ww. par. 1 ust. 5 umowy oraz która wynika z 

art.  431  ustawy  oraz  art.  354  par. 

1  KC.  SWZ  dotyczy  zamówienia  na  dostawę  produktu 

l

eczniczego.  Złożenie  oferty  związane  jest  z  zobowiązaniem  do  zapewnienia  przez  wyko-

nawcę pełnej dostępności produktu sukcesywnie przez cały okres  trwania umowy- tj. przez 

12 m-

ce od daty zawarcia umowy. Równocześnie zamawiający wprowadza klauzulę umow-

ną w par. 7 ust.4 wzoru umowy zgodnie z którą: „W przypadku nieosiągnięcia porozumienia 

w  zakresie  zmiany  ceny  produkt

u  wskazanego  w  wystąpieniu  zamawiającego  ,  o  którym 

mowa w ust. 3 powyżej, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia wykonawcy, zamawiający 

będzie  uprawniony  do  rozwiązania  umowy  w  zakresie  dostawy  tego  produktu  z  zachowa-

niem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia” Powyższe oznacza de facto, że  zamawiający 

zastrzegł  sobie  prawo  do  niezrealizowania  umowy  i  jej  wypowiedzenia  z  3  miesięcznym 

okresem wypowiedzenia- 

co stoi w sprzeczności z treścią par. 1 ust. 4 umowy, gdzie zama-

wiający gwarantuje wykonanie minimum 50 % wartości zamówienia, a tym samym zamawia-

jący de facto nie gwarantuje wykonania 50 % umowy, podczas, gdy wykonawca zobowiąza-

ny  jest  z  góry  do  zapewnienia  pełnej  dostępności  produktu  sukcesywnie  przez  cały  okres 

trwania  umowy  i  zakontraktowania  go  w  il

ościach,  które  umożliwią  skuteczną  i  terminową 

realizację  zamówień  składanych  przez  Zamawiającego.  Tym  samym  nakłada  się  na  wyko-

nawcę nieproporcjonalne ryzyko finansowe, podczas gdy zamawiający przez zawarcie par. 7 

ust.  3  i  4  umowy  nie  gwarantuje  de  facto 

wykonania 50 %  wartości  całej  umowy,  o którym 

mowa w par. 1 ust.4 umowy. 

Takie postanowienie z par. 7 ust.4 narusza równowagę ekono-

miczną stron umowy w sposób nieproporcjonalny na korzyść tylko jednej ze stron umowy, tj. 

z

amawiającego-  co  przeczy  zasadzie  równości  stron  umowy.  Odwołujący  wniósł  zatem  o 

wykreślenie albo zmianę postanowienia z par. 7 ust. 4, aby przywrócić wykonawcy gwaran-

cję minimalnego  wykonania  umowy  co  najmniej  na  poziomie  50  %,  co  minimalizuje ryzyko 

ekonomiczne i kontraktowe po stronie wykonawcy w przypadku rezygnacji przez z

amawiają-

cego z dalszej części zamówienia lub rozwiązania umowy ze względu na odmowę obniżenia 

cen przez w

ykonawcę do poziomu cen określonych w komunikacie NFZ. Przy obecnej treści 

par. 7 ust. 4, stojącym w sprzeczności z par. 1 ust. 4 umowy, Odwołujący nie jest w stanie 

skalkulować  ceny  oferty,  a  złożenie  oferty  w  niniejszym  postępowaniu  jest  dla  niego  obar-

czone zbyt dużym ryzykiem, a co za tym idzie wprost nieopłacalne, przyjmując, że w najgor-

szym wypadku z

amawiający wypowie umowę tuż po jej zawarciu z 3 miesięcznym okresem 

wypowiedzenia (par. 7 ust. 4 umowy), przez co wykonawca nie ma gwarancji wykonania co 

najmniej  50  %  wartości zamówienia, o  którym  mowa w  par.  1  ust.4  umowy.  W  sytuacji  bo-

wiem, gdy jak wynika z par. 7 ust.3 i 4 w

ykonawca odmówiłby podejścia do negocjacji cen i 

zawarcia  porozumienia,  na  skutek  którego  doszłoby  do  obniżenia  cen  zaoferowanych  w 

ofercie,  z

amawiający  może  rozwiązać  umowę  z  3  miesięcznym  okresem  wypowiedzenia  w 

niezrealizowanej wartości, bez uwzględnienia treści z par. q ust.4 umowy 

Dodatkowo 

odwołujący podkreślił, iż zasada równości stron umowy została także naruszona 

przez  zas

trzeżenie  prawa  żądania  negocjacji  cenowych jedynie  na  wypadek  obniżenia  cen 

(par.  2  ust.  4  projektowanych  postan

owień  umowy).  W  aktualnej  sytuacji  ekonomicznej  nie 

jest wykluczone, Iż ceny średnie koszty rozliczania substancji czynnych wzrosną, co powinno 

znaleźć  odzwierciedlenie  także  w  komunikatach  Prezesa  NFZ,  do  których  odwołuje  się 

przedmiotowe  postanowienie  projektu  umowy.  W  takiej  sytuacji  wykonawca  nie  jest  upraw-

niony do wystąpienia do zamawiającego o podjęcie negocjacji. Kolejne sporne postanowie-

n

ie to projektowane postanowienie z par. 7 ust.3 wzoru umowy o treści: „W przypadku jeżeli 

średni koszt rozliczania substancji czynnej, refundowanej w ramach programu lekowego lub 

chemioterapii, zawartej w leku nabywanym na podstawie niniejszej umowy, opublikowany w 

komunikacie Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie niższy o co najmniej 10% od kosztu tej 

substancji  czynn

ej  obliczonego  z  uwzględnieniem  wielkości  opakowania,  mocy  oraz  ceny 

hurtowej brutto produktu leczniczego objętego mniejszą umową Zamawiający może wystąpić 

do Wykonawcy z wnioskiem o wszczęcie negocjacji w celu obniżenia ceny brutto tego pro-

duktu do wysoko

ści wynikającej z aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu 

rozliczania tej substancji czynnej.” Powyższe postanowienie umowne powoduje de facto, iż 

cena  w  której  w  wykonaniu  zamówienia  wykonawca  będzie  dostarczał  produkty  lecznicze, 

nie będzie zgodna z  ceną  ze złożonej  oferty,  a będzie musiała być  zgodna ze wskazanym 

kosztem  średnim  wskazanym  w  Komunikacie  dotyczącym  średniego kosztu  rozliczenia wy-

branych  substancji  czynnych  stosowanych  w  programach  lekowych  lub  chemioterapii.  W 

przypadku  bowi

em,  gdy  średni  koszt  rozliczania  substancji  czynnych  stosowanych  w  pro-

gramach lekowych i chemioterapii, po przeliczeniu na wielkość opakowania produktu leczni-

czego  objętego  niniejszą  umową,  będzie  niższy  od  ceny  jednostkowej  tego  produktu  okre-

ślonej  w  zawartej  umowie,  Zamawiający  zażąda  od  wykonawcy  zmiany  umowy  i  obniżenia 

ceny jednostkowej do wysokości odpowiadającej aktualnemu wyliczonemu przez publiczne-

go płatnika średniemu kosztowi rozliczenia. Powyższe zupełnie łamie najważniejsze i często 

jedyne  kryt

erium  wyboru  wykonawcy,  czyli  najniższą  cenę  i  wprowadza  faktyczną  niepew-

ność cen oferty. Ww. par. 7 ust.3 wzoru umowy narusza tym samym art. 16 ustawy, zgodnie 

z którym: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówie-

nia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców;  2)  przejrzysty;  3)  proporcjonalny”.  Tym  samym  wykonawca/oferent  de  facto 

składa ofertę na produkt, którego ceny finalnej nie zna, bo dostawy są sukcesywne, a zama-

wiający  może  żądać  obniżenia  ceny  w  trakcie  wykonywania  umowy,  a  zmiana  ceny  może 

spowodować:  

• Obiektywną niemożność dostarczenia produktu zamawiającemu — średni koszt może być 

poniżej ceny nabycia produktu przez wykonawcę na poczet zamówienia, co sprawia, że za-

mówienie to stanie się dla wykonawcy zupełnie nierentowne i będzie musiał do niego znacz-

nie dopłacać celem dostarczenia substancji leczniczych zamawiającemu  

• Stratę finansową po  stronie wykonawcy, której nie przewidział zamawiając/kupując produkt 

na  pot

rzeby  zamówienia  i  brak  gwarancji  zrealizowania  minimalnego  zakresu  zamówienia- 

gdy w

ykonawca nie obniży cen zamawiający może rozwiązać umowę w każdej chwili, co nie 

daje  żadnej  gwarancji  realizacji  minimalnego  zakresu  zamówienia.  Prowadzi  to  niezaprze-

czal

nie  do  naruszenia  zasad  przejrzystości  i  proporcjonalności  postępowania.  Wobec  po-

wyższego odwołujący wnioskuje o wykreślenie tego postanowienia w całości albo jego zmia-

ny w sposób wskazany we wnioskach w niniejszym odwołaniu. Przedmiotowe projektowane 

post

anowienie umowy z par. 7 ust.3 , w świetle art. 5 k.c. w zw. z art 58 par. 2 k.c., będąc 

sprzecznym z zasadami 

współżycia społecznego, jest nieważne z mocy prawa, gdyż przewi-

duje możliwość dowolnego, nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś 

zakupu  produktów  przez  zamawiającego  w  cenie  oferowanej  przez  wykonawcę.  Powyższe 

projektowane postanowie

nie umowy narusza także art. 431 w zw. z art. 8 ust.1 ustawy w zw. 

z art. 354 k.c. i art. 353 par. 1 k.c., art.58 par. I i 2 k.c. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalcza-

niu  nieuczciwej  konkurencji.  Jak  zaś  wynika  ze  stanowiska  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w 

wy

roku  z  8  listopada  2021  r.  w  tożsamym  stanie  faktycznym  i  prawnym  (  sygn.  akt  KIO 

3107/21):  „Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  par.  12.2.m.  wzoru  umowy  projektowanego  postano-

wienia Umowy:” Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień 

zaw

artej  umowy  w  stosunku  do  treści  oferty,  na  podstawie  której  dokonano  wyboru  wyko-

nawcy, chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku 

gdy: W przypadku określenia przez NFZ średniego kosztu rozliczenia substancji czynnej bę-

dącej przedmiotem niniejszej umowy w danym miesiącu poniżej ceny określonej w niniejszej 

umowie,  dopuszcza  się  możliwość  zmiany  ceny  substancji  czynnych  określonych  w  niniej-

szej  umowie  dla  których  NFZ  określił  średni  koszt  rozliczenia  substancji  czynnej  w  danym 

miesiącu  poniżej  ceny  określonej  w  umowie  do  wysokości  nie  wyższej  niż  określona  przez 

NFZ,  przy  czym  wszystkie  zmiany  w  umowie  zostają  potwierdzone  aneksem  w  formie  pi-

semnej”. Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie przewiduje możliwość dowolne-

g

o,  nieprzewidywalnego  dla  wykonawcy  kształtowania  ceny,  nie  zaś  zakupu  produktów  w 

cenie oferowanej przez wykonawcę. Zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możliwość 

nie tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości 

świadczenia stron,  ale wręcz rezygnacji  z realizacji  zamówienia w  przypadku,  gdyby  wyko-

nawca  nie  zgodził  się  na  zmianę  ceny.  Zamawiający  zaś  stwierdzał,  że  uwzględnił  zmiany 

umowy w konkretnych okolicznościach. Izba podzieliła argumentację odwołującego, że okre-

ślenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest uprawnieniem 

wykonawcy  i  efektem  stosowanych  przez  niego  strategii  biznesowych  i  kalkulacji  ryzyk  z 

uwzględnieniem szeregu czynników, do których można zaliczyć ponoszone koszty, warunki 

rynkowe, ceny konkurentów i inne. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania 

na treść oświadczenia woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym rów-

nież jednostkowej, za realizację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego po-

stanowienia umownego, przez którą zamawiający narzuca maksymalną cenę, zgodnie z ko-

munikatem  NFZ  i  narzuca  obniżenie  ceny  w  trakcie  wykonywania  umowy  jest  co  najmniej 

abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy i art. 354 par. 1 KC. Zamawiają-

cy narzuca bowiem wykonawcom, aby wykonali swoje zobowiązanie niezgodnie z jego tre-

ścią, przez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamówienia w stosunku do ceny 

wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco niepro-

porcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Ponadto odwo-

łujący wskazał na podobne stanowisko Ministerstwa Zdrowia zawarte w piśmie Podsekreta-

rza Stanu w Ministerstwie Zdrowia Ministra Macieja Miłkowskiego (załącznik nr 6) w sprawie 

stosowania przez szpitale publiczne klauzuli jednostronnie wymuszającej obniżki cen dostaw 

w  ramach  zawartych  już  umów  na  podstawie  komunikatów  NFZ.  Pismo  potwierdza,  iż  za-

mieszczenie  w  umowie  takiej  klauzuli  bez  wskazania  jednocześnie  minimalnej  wartości  lub 

wielkości  świadczenia  stron,  co  ma  miejsce  w  przedmiotowej  sprawie,  zgodnie  z  ustawą  z 

dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  stanowi  naruszenie  art.  433  pkt  4 

ustawy przez zastosowanie w umowie klauzuli abuzywnej. Ta

ki sposób określenia ceny, któ-

ra w każdym momencie realizacji umowy, gdy tylko pojawi się komunikat Narodowego Fun-

duszu  Zdrowia  o  średnim  koszcie  rozliczania  substancji  czynnej,  refundowanej  w  ramach 

programu lekowego lub chemioterapii,  ma  zostać  obniżona,  powoduje tym  samym  niemoż-

ność jej skalkulowania na potrzeby złożenia oferty. W każdym bowiem przypadku, gdy cena 

produktu  zaoferowana  w  ofercie  b

ędzie  wyższa  o  co  najmniej  10  %  od  tej  publikowanej  w 

komunikacie NFZ, to z

amawiający zobligował wykonawcę do jej negocjacji, a konsekwencją 

niewyrażenia zgody przez wykonawcę na obniżenie ceny będzie rozwiązanie umowy przez 

z

amawiającego, co wynika z kolejnego spornego postanowienia z par. 7 ust.4 wzoru umowy: 

„ W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie zmiany ceny produktu wskazanego w 

wystąpieniu  zamawiającego  ,  o  którym  mowa  w  ust.  3  powyżej,  w  terminie  30  dni  od  dnia 

jego doręczenia wykonawcy, zamawiający będzie uprawniony do rozwiązania umowy w za-

kresie dostawy tego produktu z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia.” Taki 

sposób ustalania ceny narzucony odgórnie przez zamawiającego jest więc niezgodny z po-

szanowaniem  zasad  udzielania 

zamówień publicznych, w tym zasady zachowania uczciwej 

konkurencji

.  Jak  zaś  wynika  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji: 

„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczaja-

mi, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Określenie ceny za 

realizację  zamówienia,  w  tym  również  cen  jednostkowych  jest  uprawnieniem  wykonawcy  i 

efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem 

szeregu  czynn

ików,  do  których  można  zaliczyć  ponoszone  koszty,  warunki  rynkowe,  ceny 

konkurentów  i  inne.  Zamawiający  nie  jest  natomiast  uprawniony  do  wpływania  na  treść 

oświadczenia woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jed-

nostkowej za real

izację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego postanowie-

nia  umownego  z  par.7  ust.3  wzoru  umowy,  prz

ez  którą  zamawiający  narzuca  maksymalną 

cenę zgodnie z komunikatem NFZ i narzuca obniżenie ceny ofertowej w trakcie wykonywa-

nia umowy jest co najmni

ej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy i art. 

354 par 

1 k.c. Zamawiający narzuca bowiem wykonawcom, ażeby wykonali swoje zobowią-

zanie niezgodnie z jego treścią, przez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamó-

wienia w stosunku do ceny wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębior-

cy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego 

realizacją. W zakresie średniego kosztu rozliczania substancji czynnych- koszt ten jest nie-

t

ransparentny w zakresie obliczenia i nieprzewidywalny, na który wykonawca nie ma wpływu. 

Nieznana  jest  częstotliwość  jego  publikacji,  sposób  jego  obliczenia,  a  przyjęcie  publikacji 

obniżonego  kosztu  jako  momentu  możliwości  negocjowania  ceny,  powodowałby  możliwość 

nieustannych  żądań  ze  strony  zamawiającego  zmiany  umowy  oraz  nieustanną  groźbę  jej 

rozwiązania,  w  przypadku  braku  zgody  na  obniżkę  ze  strony  wykonawcy.  W  takiej  sytuacji 

ut

rudnione jest, o ile nie niemożliwe, wykonanie w sposób należyty umowy przez wykonaw-

cę. Wykonywanie umowy polegałoby na nieustannych zmianach umowy, utrudniając organi-

zację dostaw leków, co jest głównym celem umowy, nie wspominając o dobru pacjenta, które 

z przyczyn administracyjnych, może zostać co najmniej zaniedbane . Od 2018 roku w. średni 

koszt rozliczenia substancji czynnych był publikowany przez przez NFZ 12 razy w roku, co 

wynika  z  tabe

li  stanowiącej  załącznik  do  Komunikatu  dotyczącego  średniego  kosztu  rozli-

czenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii 

za 

okres 

od 

stycznia 

r. 

do 

lipca 

r. 

opublikowanego: 

https://www.nfz.gov.pl/aktualnosci/aktualnosci-centrali/komunikat-

dgl,8268.html  w  związku z: 

par. 

31  Zarządzenia  Prezesa  Funduszu  nr  16/2022/DGL  w  sprawie  określenia  warunków 

zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe oraz; 

30 Zarządzenia Prezesa Funduszu nr 17/2022/DGL w sprawie określenia warunków zawie-

rania 

i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia. Z tabeli wyni-

ka w jaki sposób cena calcium folinate, stanowiącego przedmiot  postępowania ewoluowała 

w  czasie.  Należy  zacytować  wyroki  KIO,  które  potwierdzają  stanowisko  odwołującego  się: 

Wyrok KIO z 5 sierpnia 2019 r. (sygn. akt KIO 1382/19) : „ W ocenie Izby wymóg zaoferowa-

nia ceny, której maksymalny limit ma być ustalony na podstawie zarządzenia Prezesa NFZ 

jest  sprzeczn

y  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  ochronie 

konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369) oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.U.  z  2019,  poz.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  prezentowanym  w  wyroku  KIO 

(sygn.  akt 

KIO/UZP  586/09  i  600/09)  charakter  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie 

pozwala zamawiającemu na cen za wykonanie przedmiotu zamówienia.(...)” Na koniec nale-

ży wskazać, że postanowienie to jest sprzeczne z ustawą z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji 

le

ków,  środków  spożywczych specjalnego  przeznaczenia  żywieniowego  oraz  wyrobów  me-

dycznych (Dz.U.2022.463 t.j. z dnia 2022.02.25) (dalej: „Ustawa refundacyjna”) , która umoż-

liwia wykonawcom oferowanie produktów w cenach określonych w decyzjach refundacyjnych 

i  zgodnie  z  art.  9  tej  Ustawy,  który  przewiduje  w  przypadku  produktów  sprzedawanych  do 

świadczeniodawców  ceny  maksymalne.  Wykonawcy  natomiast  mają  prawo  zgodnie  z  tymi 

regułami  je  nabywać.  Żaden  z  aktów  prawnych  w  randze  ustawowej  nie  przewiduje  nato-

miast 

komunikatów  Prezesa  NFZ  jako  zasady  określania  ceny  w  przypadku  zamówień  pu-

blicznych. Postanowienia z par. 7 ust.3 i 4 wzoru umowy będąc sprzeczne z prawem, powin-

ny zostać  usunięte  z  projektowanych postanowień  umowy  w  całości.  Przedmiotowe  projek-

towane pos

tanowienie umowy, w świetle art. 5 k.c. w zw. z art 58 par. 2 k.c., będąc sprzecz-

nym  z  zasadami  współżycia  społecznego,  jest  nieważne  z  mocy  prawa,  gdyż  przewiduje 

możliwość dowolnego, nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś za-

kupu pro

duktów w cenie oferowanej przez wykonawcę w złożonej ofercie. Powyższe projek-

towane  postanowienie  umowy  narusza  także  zasadę  swobody  umów  (art.  353  par.  1  k.c.) 

oraz art. 354 par. 2 k.c. i art. 355 k.c., bowiem z

amawiający nie dołożył należytej staranności 

formułując  postanowienia  umowy,  które  mają  w  sposób  równomierny  obciążać  obie  strony 

umowy. Równowaga stron umowy została naruszona na korzyść  zamawiającego. Postano-

wienie to będąc sprzeczne z prawem, powinno zostać albo usunięte z postanowień umowy 

albo 

choć w części zmodyfikowane w sposób zaproponowany wyżej. Postanowienie z par. 7 

ust.3 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek negocjacji i de facto obniżenia ceny 

zaoferowanej w ofercie. W przypadku wniosku z

amawiającego o wszczęcie negocjacji strony 

z

obowiązane są do podjęcia negocjacji, a w przypadku niedojścia do porozumienia, zgodnie 

z par. 7 ust.4 wzoru umowy, z

amawiający ma podstawę do rozwiązania umowy z wykonaw-

cę. Wydaje się, że takie sprawy z założenia mają stanowić przedmiot sporu sądowego przez 

sądem,  bez  podjęcia  mediacji.  Stanowić ma  to rodzaj  przymusu  dojścia do  porozumienia z 

sankcją przymusu sądowego. Takie postanowienia są zatem niedopuszczalne wobec argu-

mentów  dot.  charakteru wewnętrznego  wskaźnika średniego kosztu.  W  przypadku  zaistnie-

nia powyższych okoliczności, gdy wykonawca nie będzie miał wyjścia i odmówi zamawiają-

cemu  zawarcia  porozumienia  dot.  obniżenia  ceny,  będzie  uprawniać  to  zamawiającego  do 

rozwiązania  umowy  w  niezrealizowanej  części,  czyli  rezygnacji  z  dalszego  zakupu  produk-

tów- bez respektowania obecnej treści par. 1 ust. 4 umowy- gdzie powinno się wykonać co 

najmniej 50 % wartości zamówienia, w par. 7 ust.4 brak jest bowiem odwołania czy zastrze-

żenia z par. 1 ust.4 umowy. Powołał wyrok z 8 listopada 2021 r.  sygn. akt KIO 3107/21. Po-

wyższe stanowi również niedozwoloną negocjację cen ofertowych z wykonawcą po podpisa-

niu umowy, co bezsprzecznie stanowi zmianę istotną umowy, która wymaga przeprowadze-

nia  nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  świetle  art.  454  ust.2  pkt  1  i  pkt  3 

ustawy-  zmi

enia  się  bowiem  treść  oferty.  Jak  bowiem  wskazano  w  par.  1  ust.  1  umowy: 

„Przedmiotem niniejszej umowy jest dostawa produktów leczniczych dla UCK w ilości, asor-

tymencie i cenach określonych w ofercie wykonawcy stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszej 

umowy”.  Co  do  aktualnego,  opublikowanego  przez  NFZ,  średniego  kosztu  rozliczenia  tej 

substancji czynnej- 

wskaźnik ten nie jest obiektywny — me znamy sposobu jego kalkulacji. 

Sposób  obliczenia  tego  kosztu  nie  jest  dostępny  w  domenie  publicznej.  Koszt  rozliczenia 

substancji czynnej jest bowiem uzależniony od wielu czynników, w tym cen przetargowych. 

Ceny  uzyskane  przez  zamawiających  w  ramach  zamówień  publicznych  są  pochodną  róż-

nych okoliczności do których, m. in. należy: specyfika przedmiotu zamówienia (spodziewana 

i kalkulowana przez oferenta liczba potencj

alnych i spodziewanych oferentów oszacowanych 

na podstawie opisu zamówienia, pakiet produktów (cenę można różnie kalkulować w zależ-

ności  czy  przetarg  dotyczy  tylko  jednego  produktu  trudno  dostępnego  na  rynkach  europej-

skich  bądź  też  wielu  produktów),  okres  trwania  umowy,  zapisy  SWZ  dotyczące  terminów 

dostaw,  ich  warunków  i specjalnych  wymogów (np.  dostawy  w  specjalnych  warunkach,  do-

stawy na cito, na ratunek) i związanych z tym kosztów, ryzyko wypłacalności zamawiającego 

(dobry płatnik lub nie), terminy płatności, zapisy dot. reklamacji itp.). Wszystkie ceny przetar-

gowe są przypuszczalnie brane pod uwagę przy liczeniu średniej kosztu w żaden sposób nie 

biorąc  pod  uwagę  ww.  czynników.  Wskaźnik  nie  powinien  zatem  zmieniać  stabilnej  ceny 

ofertowej.  Należy  też  rozważyć  czy  wprowadzenie  w  taki  sposób  mechanizmu  średniego 

kosztu  nie  jest  sprzeczne  z  postanowieniami  Ustawy  refundacyjnej  wprowadzając  coś  na 

kształt dodatkowej ceny maksymalnej obok tej wynikającej z przepisów prawa. Art. 9 Ustawy 

refundacyjnej  wprowadza 

bowiem już mechanizm ceny maksymalnej wg którego świadcze-

niodawca jest obowiązany nabywać produkty lecznicze - po cenie nie wyższej niż urzędowa 

cena zbytu leku stanowiącego podstawę limitu, uwzględniając liczbę DDD leku, powiększoną 

o  marżę  nie  wyższą  niż  urzędowa  marża  hurtowa,  a  w  przypadku  nabywania  od  podmiotu 

innego niż przedsiębiorca prowadzący obrót hurtowy w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 

2001 r. - Prawo farmaceutyczne - po cenie 

nie wyższej niż urzędowa cena zbytu. Zamawia-

jący  wprowadził  wobec  tego  w  projekcie  umowy  mechanizm,  gdzie  w  przypadku  obniżenia 

maksymalnej  ceny  zakupu  produktów  leczniczych,  w  rozumieniu  właśnie  przedmiotowego 

art. 9Ustawy refundacyjnej, cena określona w umowie ulega obniżeniu z mocy prawa do wy-

sokości  wynikającej  z  wprowadzonej  urzędowo  zmiany.  Tak  więc  wykonawca  składający 

ofertę musi liczyć się z podwójnym mechanizmem (nie wspominając o zmianie VAT) zmiany 

oferowanej ceny produktu, która w żaden sposób od niego nie zależy. Tym samym skalkulo-

wanie ceny w ofercie jes

t niemożliwe, a co najmniej utrudnione. Tym samym, aby móc złożyć 

ważną ofertę, należy usunąć abuzywny par.7 ust. 3 wzoru umowy. Ponadto należy rozważyć 

sytuację wykonawcy wynikającą z par. 7  ust. 4 w kontekście przypadku odmowy przez  wy-

konawcę  negocjacji  ceny  i  odmowy  podpisania  porozumienia  w  zakresie  obniżenia  ceny, 

która będzie uprawniała zamawiającego do rozwiązania umowy w świetle art. 109 ust. 1 pkt. 

7 PZP, tj. czy odmowa zawarcia porozumienia nie zostanie potraktowana jako podstawa do 

wykluczenia  wy

konawcy  z  przyszłych  postępowań-  świadczy  to  o  ewidentnej  abuzywności 

par.  7  ust.3  projektowanego  postanowienia  umownego  umieszczonego  w  projekcie  umowy 

oraz  pozostałych  powiązanych  postanowień  w  tym  zakresie-  par.7  ust.4  umowy.  Podstawa 

prawna rozliczania 

świadczeń to m. in. Zarządzenie Nr 16/2022/DGL Prezesa Narodowego 

Funduszu Zdrowia z dnia 11 lutego 2022 r. w sprawie określenia warunków zawierania i rea-

li

zacji  umów  w  rodzaju  leczenie  szpitalne  w  zakresie  programy  lekowe,  zgodnie  z  którym 

(par. 23 pkt 6) 

Świadczeniodawca ma prawo rozliczyć tylko taką ilość leku, która została podana lub wyda-

na świadczeniobiorcom. Niewykorzystana część leku nie podlega rozliczeniu." Wynika zatem 

z  powyższego,  że  średnia  publikowana  przez  NFZ  nie  uwzględnia  niewykorzystanej  części 

leku, co oznacza, że w przypadku niewykorzystania przez szpital całości fiolki (co może się 

zdarzyć  patrz  nawet  przykład  szczepionek,  gdzie  z  góry  producent  założył,  że  część  fiolek 

m

oże  być  niewykorzystana;  w  przypadku  planowania  wykorzystywania  leków  dla  różnych 

pacjentów, może się zdarzyć z przyczyn nawet niezależnych od szpitala lub pacjenta, że nie 

można leku, którego podanie było zaplanowane, a w związku z ograniczeniami związanymi 

ze stabilnością produktów, w takiej sytuacji farmaceuta szpitalny może być zobowiązany do 

utylizacji części produktu), koszt zakupu tej części fiolki nie byłby uwzględniony, w średniej 

bowiem  nie  jest  rozliczany  przez  NFZ.  Tym  samym  nie  jest  uprawnione 

zrównanie  ceny  z 

kosztem  rozliczenia,  gdyż  nie  są  to  dwie  wartości  tożsame.  Jak  wynika  z  art.  16  ustawy: 

„Zamawiający  przygotowuje i  przeprowadza  postępowanie o udzielenie zamówienia w  spo-

sób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonaw-

ców;  2)  przejrzysty;  3)proporcjonalny.”  Wymóg  zaś  postanowiony  przez  zamawiającego  w 

projektowanym  par.  7  ust.3  wzoru  umowy  dot.  zaoferowania  ceny,  której  maksymalny  limit 

ma  być  ustalony  na  podstawie  komunikatu  DGL  dotyczącego  średniego  kosztu  rozliczenia 

wybranych  substancji  czynnych  stosowanych  w  programach  lekowych  i  chemioterapii  jest 

sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konku-

rencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369) oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej kon-

kurencji (Dz.U. z 2020, poz. 1913), stanowi t

eż wyraz naruszenia zasad prowadzenia postę-

powania z art. 16 ustawy. Po

wołał wyrok KIO z 31 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1382/19), wy-

rok  KIO  (sygn.  akt  KIO/UZP  586/09  i  600/09),  wyrok  KIO  z  30  lipca  2019  (Sygn.  Akt  KIO 

Odwołujący wnosi o wykreślenie w całości par. 7 ust.3 i par. 7 ust.4 umowy albo zmianę par. 

7 ust,4 w sposób wskazany we wnioskach w niniejszym odwołaniu w pkt. 2 wniosków.  

Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy: Projektowan

e postanowienia umowy nie mogą przewidywać 

możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimal-

nej wartości lub wielkości świadczenia stron. Sporne dla odwołującego postanowienie wzoru 

umowy  z  par.7  ust.4  wzor

u  umowy:  „W  przypadku  nieosiągnięcia  porozumienia  w  zakresie 

zmiany ceny produktu wskazanego w wystąpieniu zamawiającego , o którym mowa w ust. 3 

powyżej, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia wykonawcy, zamawiający będzie upraw-

niony do rozwiązania umowy w zakresie dostawy tego produktu z zachowaniem 3 miesięcz-

nego  okresu  wypowiedzenia.”  Powyższe  projektowane  postanowienie  jest  abuzywne- 

sprzeczne z ww. art. 433 pkt 4 ustawy

— zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możli-

wość  nie  tylko  ograniczenia  zakresu  zamówienia  bez  wskazania  minimalnej  wartości  lub 

wielkości świadczenia stron (jedynie z par. 1 ust.4 wynika gwarancja realizacji 50 % zamó-

wi

enia, ale w par. 7 ust.4 nie ma żadnej wzmianki/odwołania do par. 1 ust.4, przez co par. 7 

ust.4  jest  sprzeczny  z  par.  I  ust.4 

umowy)  ,  ale wręcz rezygnacji  z  realizacji  zamówienia  z 

zachowaniem  3-

miesięcznego okresu wypowiedzenia. Takie zastrzeżenie powoduje, że za-

mówienie produktów niezbędnych do realizacji zamówienia będzie wiązać się z możliwą stra-

tą  finansową,  a  także  marnotrawstwem  leków  (patrz  powyżej).  To  zamawiający  powinien 

odpowiednio  planować  organizację  przetargów,  tak  by  umożliwić  składanie  ofert  potencjal-

nym  wykonawcom.  Ponadto  takie  podejście  może  spowodować  finalnie  brak  dostępności 

produktów dla pacjentów, co jest nieakceptowalne z punktu widzenia realizacji celu bezpie-

czeństwa lekowego pacjenta, potwierdzonego także celami Narodowego Funduszu Zdrowia 

(https://www.nfz.gov.pl/downloaWgfx/nfz/pl/defaultaktualnosci/370/7236/1/zalozenia_strategii

_nfz.pdf

) realizującymi m. in. następujące wartości: dbałość, w imieniu Pacjenta , o należytą 

dostępność i jakość świadczeń opieki zdrowotnej m.in. poprzez budowanie dobrych relacji ze 

świadczeniodawcami; koncentracja działań na rezultacie dla Pacjenta; uwzględnienie optyki 

Pacj

enta  w  postrzeganiu  opieki  zdrowotnej,  a  także  określonego  w  prawach  pacjenta  jako 

prawo do równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków pu-

blicznych  (https://www.gov.pl/web/zdrowie/masz-prawo-

do  bezpłatnych-swiadczen-opieki-

zdrow

otnej). Tak samo ww. projektowane postanowienia są abuzywne w świetle art. 433 pkt 

4 ustawy. Odmowa podpisania porozumienia w zakresie obniżenia ceny w stosunku do cen 

zawartych  w  załączniku  nr  I  do  umowy  będzie  uprawniała  zamawiającego  do  rozwiązania 

umow

y, w części dotyczącej tego produktu leczniczego. W przypadku więc, gdy wykonawca 

nie zgodzi się na obniżenie ceny jednostkowej, to zamawiający ma podstawę do rozwiązania 

umowy, ograniczając tym samym zakres zamówienia w sposób nieograniczony, bez jakiego-

k

olwiek odwołania się do par. 1 ust. 4 umowy. Odwołujący uznał, iż powyższe projektowane 

postanowienie umowne z par. 7 ust.3 oraz 4 wzoru umowy jest abuzywne i należy je usunąć 

w całości z umowy albo alternatywnie zmienić w sposób wnioskowany w tym odwołaniu po-

przez dodanie zastrzeżenia z par. 1 ust.4 umowy. Par. 7 ust. 3 i 4 nie tylko stanowi bowiem 

odgórne narzucenie wykonawcy kształtowania cen przez zamawiającego w sposób sprzecz-

ny  z    zasadami  udzielania  zamówień  publicznych,  zasadami  uczciwej  konkurencji,  ale  po-

nadto  uprawnia  z

amawiającego  do  ograniczenia  zakresu  zamówienia  i  rezygnacji  z  niego 

nawet  już  w  kolejnym  miesiącu,  po  opublikowaniu  przez  NFZ  danych,  gdy  wykonawca  nie 

zgodzi  się  z  obniżeniem  cen,  co  może  doprowadzić  do  sytuacji,  że  zamawiający  rozwiąże 

umowę z wykonawcą nie wykonując nawet w 50 % (o których mowa w par. 1 ust. 4 umowy) 

części  umowy  z  rażącą  stratą  dla  wykonawcy.  Powyższe  projektowane  postanowienia 

umowne  ,  nieproporcjonalne  w  stosunku  do  celu  zamówienia,  nie  uwzględniają  w  żaden 

sp

osób  interesów  potencjalnych  wykonawców.  Stanowią  tym  samym  naruszenie  art.  5  KC 

dopuszczają bowiem do nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego, który czyni 

ze swojego prawa użytek, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem 

tego 

prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie uprawnionego nie jest 

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony- jest postanowieniem abuzywnym. 

W  związku  z  powyższym,  wniósł  jak  we  wstępie  o  wykreślenie  ww.  projektowanych  posta-

now

ień  w  całości  z  wzoru  umowy  jako  abuzywnych.  Ponadto,  przedstawił  wyroki  Krajowej 

Izby Odwoławczej potwierdzające stanowisko odwołującego przedstawione powyżej:  

1) KIO 481/21 - wyrok KIO z dnia 31-03-2021)  

2) KIO 3439/20 - wyrok KIO z dnia 22-01-2021  

3) KIO 2729/20 - wyrok KIO z dnia 13-11-2020  

4) KIO 2627/18 - wyrok KIO z dnia 11-01-2019  

5) KIO 66/18 - wyrok KIO z dnia 30-01-2018  

6) KIO 2547/17 - wyrok KIO z dnia 18-12-2017  

7) KIO 2163/17 - wyrok KIO z dnia 3110-2017  

8) KIO 779/13 wyrok KIO z dnia 18-04-2013.  

Ponadto 

odwołujący  dodał,  że  postanowienia  par.7  ust.  3  i  4  projektowanych  postanowień 

umowy  nie spełniają  przesłanek jako  klauzule przeglądowe wskazane  w ustawie i  Dyrekty-

wach  Unii  Europejskiej,  z

amawiający  w  ww.  postanowieniach  projektowanych  umowy  nie 

określił zasad modyfikacji umowy w taki sposób, aby były jasne, precyzyjne i jednoznaczne. 

Wykonawca  po zapoznani

u się z ww. postanowieniami umowy nie może ocenić przyszłych 

warunków realizacji zamówienia, oszacować ryzyka związanego z tym procesem , a w kon-

sekwencji przygotować oferty na określonym poziomie cenowym. Częstotliwość zmian śred-

niego kosztu rozliczenia substancji czynnej także powoduje, iż me można stwierdzić, że za-

mawiający spełnił podstawowy warunek ważności przedmiotowych klauzul, tj. jednoznacznie 

i  precyzyjnie  określił  kiedy  strony  będą  mogły  przystąpić  do  negocjacji  treści  umowy.  Poza 

tym  przedmiotowy  wskaźnik  (średni  koszt  rozliczenia  substancji  czynnej)  nie  powinien  być 

ustalany  przez  podmiot  związany  merytorycznie  i  finansowo  z  jedną  ze  stron.  Narusza  to 

zasadę uczciwej konkurencji i dochodzi tym samym do nadużycia prawa w rozumieniu art.5 

KC.  

W dniu 10 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.  

W  dniu  13  października  2022  r.  zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  w  całości  zarzuty 

przedstawione  w  odwołaniu.  Zamawiający,  zgodnie  z  art.  522  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy 

wykona  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  alterna-

tywnym zawartym w odwołaniu. Zamawiający w dniu 12.10.2022 roku zmienił treść Specyfi-

kacji Warunków Zamówienia zgodnie z tym żądaniem o czym poniżej. 

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po  stronie  zamawiającego  żaden  wykonaw-

ca, dlatego z

amawiający wniósł, aby Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie od-

woławcze  o  sygnaturze  akt  KIO  2645/22  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron 

oraz uczestników postępowania odwoławczego. Wezwanie do przystąpienia do postępowa-

nia  odwoławczego  zamawiający  zamieścił  na  stronie  internetowej  prowadzonego  postępo-

wania: https://portal.smartpzp.pl/uck.gdansk w dniu 10.10.2022 roku. 

Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana Odwołującemu. 

W  dniu  27.09.2022  roku  z

amawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pu-

blicznego dostawę produktu leczniczego Calcium folinate dla UCK. W dniu 30.09.2022 roku, 

po  opublikowaniu  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  do-

kumentacja postępowania została udostępniona wykonawcom na stronie, na której zamawia-

jący prowadzi postępowanie – Portal SmartPZP. 

W dniu 07.10.2022 roku, wykonawca Lek S.A., ul. Podlipie 16, 95-

010 Stryków, wniósł odwo-

łanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego 

Zamawiający, po przeanalizowaniu postawionych zarzutów (strona 2 i 3 odwołania) uznał za 

zasadne przychylić się do postawionych zarzutów, w związku z czym przystał na alternatyw-

ne  żądanie  odwołującego  (strona  3  i  4  Odwołania)  i  w  dniu  12.10.2022  roku  zmienił  treść 

Specyfikacji Warunków Zamówienia (zmiana w załączeniu do pisma) w zakresie załącznika 

nr 4 

– projektu umowy, par. 7 ust. 4. 

Nadając mu następujące brzmienie (zgodnie z żądaniem alternatywnym odwołania): 

„W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie zmiany ceny produktu wskazanego w 

wystąpieniu  Zamawiającego  ,  o  którym  mowa  w  ust.  3  powyżej,  w  terminie  30  dni  od  dnia 

jego  doręczenia  Wykonawcy,  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  rozwiązania  umowy  w 

zakresie  dostawy  tego  produktu  z  zachowaniem  3  miesięcznego  okresu  wypowiedzenia,  z 

zastrz

eżeniem par. 1 ust.4 umowy. Nieosiągnięcie porozumienia w przedmiotowym zakresie 

nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez Wykonawcę”. 

W dniu 13 października 2022 r. odwołujący wobec uwzględnienia w odpowiedzi na odwoła-

nie przez z

amawiającego w całości oraz uwzględnienia żądania alternatywnego odwołujące-

go  w  zakresie  dodania 

na końcu par. 7 ust.4 wzoru umowy następującego zastrzeżenia:„ z 

zastrzeżeniem par. 1 ust.4 umowy” oraz dodania: „Nieosiągnięcie porozumienia w przedmio-

towym zakresie nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez Wykonawcę.”, co satys-

fakcjonuje o

dwołującego w zakresie żądań wniesionego odwołania, wniósł na podstawie art. 

522 ust.1 ustawy 

o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez 

obecności stron, bowiem w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przy-

stąpił w terminie żaden wykonawca. Wniósł zatem równocześnie o zniesienie terminu posie-

dzenia wyznaczonego na dzień 18.10.2022 r. na godz. 13:00 z udziałem stron. Tym samym, 

o  zwrot  o

dwołującemu  kosztów  tytułem  100%  wpisu  wniesionego  na  poczet  odwołania  na 

numer  rachunku,  z  którego  został  dokonany  przelew  wpisu  od  odwołania  (numer  rachunku 

znajduje się w potwierdzeniu uiszczenia wpisu dołączonym w załącznikach do odwołania). 

Jednocześnie  podkreślił,  iż  zamawiający  wykonał  już  żądanie  alternatywne  odwołującego, 

bowiem  w  dniu  12.10.2022  r.  z

amawiający  dokonał  zmiany  SWZ,  w  ramach  której  obecne 

brzmienie  par.  7  ust.4  projektowanych 

postanowień  umowy  (załącznik  nr  4  do  SWZ)  jest 

zgodne z żądaniem alternatywnym odwołania i jest następujące: 

„W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie zmiany ceny produktu wskazanego w 

wystąpieniu  Zamawiającego  ,  o  którym  mowa  w  ust.  3  powyżej,  w  terminie  30  dni  od  dnia 

jego  doręczenia  Wykonawcy,  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  rozwiązania  umowy  w 

zakresie  dostawy  tego  produktu  z  zachowaniem  3 

miesięcznego  okresu  wypowiedzenia,  z 

zastrzeżeniem par. 1 ust.4 umowy. Nieosiągnięcie porozumienia w przedmiotowym zakresie 

nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez Wykonawcę”. 

Powyższe spełnia oczekiwania odwołującego w zakresie uwzględnienia odwołania w całości 

i  uwzględnienia  żądania  alternatywnego  odwołania,  wobec  czego  odwołujący  wnosi  jak  we 

wstępie  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  na  posiedzeniu  niejawnym,  zniesienie 

terminu rozprawy wyznaczonej na 18.10.2022 r. godz. 13:00 oraz zwrot 100% wpisu od od-

wołania uiszczonego przez odwołującego na rachunek bankowy odwołującego. 

Niniejsze pismo zostało również przekazane zamawiającemu na adres mailowy. 

Izba zwa

żyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że do postępowania nie przystąpił żaden z wykonawców.  

Wobec  braku  przystąpień  po  stronie  zamawiającego,  nie  zachodziła  konieczność 

wezwania przystępującego do złożenia sprzeciwu. Skoro tak, to postępowanie odwoławcze 

mog

ło zostać umorzone.  

Skoro  zatem  z

amawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, 

d

o  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  nie  zgłosił  ważnego 

przystąpienia  żaden  wykonawca,  to  mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne 

Krajowa 

Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na 

podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy.  Zg

odnie  z  przywoływanym  przepisem  W  przypadku 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba 

może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron 

oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w od-wołaniu.. 

Stosownie  do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp, 

Izba  umarza  postępowania  odwoławcze,  

w formie postanowienia, w przypadku, 

o którym mowa w art. 522. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 

ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba  nakazała  zwrot  odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący:      …………………….