KIO 3053/22 WYROK dnia 5 grudnia 2022 r.

sygn. akt: KIO 3053/22 

WYROK 

z dnia 5 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2022 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  listopada  2022  r.  przez  wykonawcę 

SAFEGE  S.A.S.,  rue  du  Port,  Parc  de  l`Ile  15-27,  92022  Nanterre  CEDEX,  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina, 

ul. Tamka 43; 00-355 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  Sweco  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Franklina  Roosevelta  22;  60-829 

Poznań,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  okoliczności 

związanych  z  ewentualnym  wezwaniem  odwołującego  do  wyjaśnienia  lub 

uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 i/lub 4 ustawy Pzp. 

3. K

osztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina, 

ul. Tamka 43; 00-355 Warszawa i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SAFEGE 

S.A.S.,  rue  du  Port,  Parc  de  l`Ile  15-27,  92022  Nanterre  CEDEX, 

tytułem  wpisu od 

odwołania, 

.2. zasądza od zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina, ul. Tamka 43; 

00-355  Warszawa  na  rzecz  wykonawcy  SAFEGE  S.A.S.,  rue  du  Port,  Parc  de  l`Ile 

15-27,  92022  Nanterre CEDEX, 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579 

ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 3053/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie, prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie 

usług  Inżyniera  Kontraktu  dla  inwestycji  budowa  obiektu  wielofunkcyjnego  zespołu 

usługowego  z  zakresu  usług  kultury  p/n  „Międzynarodowe  Centrum  Muzyki  w  Żelazowej 

Woli

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 7 marca 2022 r., pod nr 2022/S 046-119619. 

Dnia  8  listopada  2022 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 18 listopada 2022 roku, wykonawca SAFEGE S.A.S., rue du Port, Parc  de l`Ile 15-

27, 92022 Nanterre CEDEX 

(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wadliwe wskazanie podstawy prawnej oraz 

brak  uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  oferty  o

dwołującego,  co  uniemożliwia 

o

dwołującemu  ustosunkowanie  się  do  podjętej  czynności  i  prowadzi  do  sytuacji,  w 

której odwołujący musi domyślać się co legło u podstaw odrzucenia jego oferty, jakie i 

kiedy popełnił błędy zdaniem zamawiającego, 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  2  b)  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp  poprzez  bezzasadne 

odrzucenie oferty o

dwołującego w sytuacji, gdy odwołujący spełnia postawione przez 

z

amawiającego warunki udziału w postepowaniu, 

3.  art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania o

dwołującego do 

uzupełnienia  lub  wyjaśnienia  dokumentów  w  sposób  wskazujący  jakie  konkretnie 

wątpliwości  zamawiający  powziął  przy  ocenie  złożonych  dokumentów,  a  tym  samym 

pozwalający  odwołującemu  w  sposób  konkretny  określić  zakres  żądanych 

dokumentów i uczynić zadość wezwaniu zamawiającemu, 

4.  art.  239  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp  poprzez 

zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy,  która  jest  najkorzystniejsza  w 

świetle  ustalonych  kryteriów  oceny  ofert  i  zaniechanie  udzielenia  zamówienia 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych 

w odwołaniu, 

4) ewentualnie wezwania o

dwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów na 

podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, 

5) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Odwołujący  jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu.  W  przypadku,  gdyby  oferta  odwołującego 

nie  została  odrzucona  to  zgodnie  z  kryteriami  ustalonymi  w  SWZ  powinna  otrzymać 

najwyższą liczbę punktów, a tym samym być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W wyniku 

naruszenia przez z

amawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu 

zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  zamawiający  bezzasadnie  odrzucił  ofertę 

odwołującego  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Odrzucenie oferty o

dwołującego przez zamawiającego nie ma uzasadnienia tak faktycznego, 

jak  i  prawnego.  Nie  ulega  zatem  wątpliwości  fakt,  że  w  wyniku  działań  i  zaniechań 

z

amawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego -

złożył pismo procesowe, w którym podzielił stanowisko zamawiającego. 

Na  posiedzeniu  odwołujący  złożył  dodatkowe  pismo  procesowe,  stanowiące  odpowiedź 

odwołującego  na  stanowiska  zamawiającego  (odpowiedź  na  odwołanie)  oraz 

przystępującego  (pismo  procesowe).  Ponadto,  odwołujący  na  posiedzeniu  złożył  wnioski 

dowodowe 

wskazując jakie okoliczności mają one potwierdzać. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  O

dwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W  związku  z  oświadczeniem  odwołującego,  złożonym  na  posiedzeniu,  zarzut  nr  1 

odwołania podlegał umorzeniu na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zarzut d

otyczący niespełniania warunku opisanego w § 8 ust. 1 pkt 4.1 SWZ. 

Jak  wynika  z  treści  pisma  z  dnia  12  września  2022  r.  (stanowiącego  załącznik  do 

protokołu)  „Wniosek  o  odrzucenie  oferty  Wykonawcy  niespełniającego  warunków  udziału  

w  postępowaniu”  (przekazanego  odwołującemu  w  dniu  14  listopada  2022  r.),  zamawiający 

uznał,  iż  odwołujący  nie  spełnia  ww.  warunku,  gdyż  w  ocenie  zamawiającego  dworzec 

podziemny  nie  jest  budynkiem,  gdyż  nie  jest  zwieńczony  dachem  i  nie  posiada 

fundamentów. 

Zgodnie  z 

§  8  ust.  1  pkt  4.1  SWZ  zamawiający  wymagał,  aby:  „Wykonawca  powinien 

wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  10  (dziesięciu)  lat  liczonych  wstecz  od  dnia,  w  którym 

upływa  termin  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie,  wykonał  co  najmniej  jedną  usługę,  polegającą  na  pełnieniu  przez  co  najmniej  12 

miesięcy  funkcji  Inwestora  Zastępczego/lnżyniera  Kontraktu  obejmującą  nadzór  nad 

robotami  budowlanymi  w  toku  jednej  inwestycji  polegającej  na  budowie  budynku 

użyteczności  publicznej  o  wartości  co  najmniej  200.000.000,00  PLN  brutto  i  obejmującą 

kontrole, kosztów inwestycji”. 

Na potwierdzenie spełniania tego warunku odwołujący wskazał w wykazie inwestycje pod 

nazwą: „Nadzór i zarządzanie nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź Widzew - 

Łódź wraz z budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź Fabryczna”. 

W

ykonawca  opisał  doświadczenie  w  następujący  sposób:  „Pełnienie  funkcji  Inżyniera 

Kontraktu  obejmująca  nadzór  na  robotami  budowlanymi,  Nazwa  postępowania:  „Nadzór  

i  zarządzanie  nad  modernizacją  linii  kolejowych  na  odcinku  Łódź  Widzew  -  Łódź  wraz  

z 

budową  Węzła  Multimodalnego  przy  Dworcu  Łódź  Fabryczna”  Inwestycja  obejmowała 

budowę budynku użyteczności publicznej. Usługa obejmowała kontrolę kosztów inwestycji”. 

Zamawiający, w dniu 22 czerwca 2022 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu, 

poniewa

ż uznał, iż usługa nadzoru dotyczyła inwestycji, która jedynie „obejmowała budowę 

budynku  użyteczności  publicznej”  a  nie  „polegającej  na  budowie  budynku  użyteczności 

publicznej

”.  Tym  samym,  zdaniem  zamawiającego  wartości  tam  podane  (200  mln  zł) 

powinny  dot

yczyć  budowy  budynku,  a  nie  całości  prac  objętych  umową,  w  tym 

nadzorowanych  prac  nad  robotami  sieciowymi. 

Pomimo,  iż  zamawiający  dysponował 

dokumentem  potwierdzającym  należyte  wykonanie  zamówienia,  tj.  Poświadczeniem,  które 

zawierało  opis  zakresu  inwestycji,  w  tym  informację  o  budowie  podziemnego  dworca 

kolejowego  Łódź  Fabryczna,  na  tym  etapie  postępowania,  nie  kwestionował  dworca 

podziemnego  jako  niespełniającego  definicji  budynku,  a  jedynie  wartość  inwestycji  (vide: 

wezwanie  z  dnia  22  czerwca  2022r.)  ewe

ntualnie  wątpliwości  zamawiającego  mogły 

dotyczyć kwestii czy był to budynek użyteczności publicznej. 

„Zgodnie  z  §  8  ust  1  pkt  4.1  SWZ  zamawiający  żądał,  by  doświadczenie  wykonawcy 

polegało na tym, aby „w toku jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności 

publicznej”  świadczył  określone  usługi.  Przedstawiona  w  wykazie  usług  złożonym  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  kierowane  do  wykonawcy  zgodnie  z  art.  126  ust  1  pzp 

usługa 

Nadzór i zarzadzanie nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź Widzew Łódź wraz  

z  budową Węzła Multimodalnego  przy  Dworcu Łódź  Fabryczna,  jak  wynika z  samej  nazwy 

inwestycji  oraz  załączonego  poświadczenia  (referencji)  PKP  PLK  z  16  marca  2018  r.,  nie 

polegała na budowie budynku użyteczności publicznej. 

Zgodnie  z  informacją  zawartą  w  złożonym  przez  Państwa  wykazie  wymieniona  w  nim 

Usługa  nadzoru  nad  inwestycją  dotyczy  inwestycji,  która  „obejmowała  budowę  budynku 

użyteczności  publicznej”.  Usługa  nadzoru  nad  taką  inwestycją  nie  potwierdza  spełniania 

warunku, który wymagał, by nadzór był prowadzony nad inwestycją „polegającą na budowie 

budynku użyteczności publicznej”, a tym samym wartości tam podane (200 mln zł) powinny 

dotyczyć budowy budynku, a nie całości prac objętych umową, w tym nadzorowanych prac 

na robotami sieciowymi

”. 

Zamawiający  w  wezwaniu  w  ogóle  nie  poruszył  kwestii  parametrów  budynku,  w  tym  

w  szczególności  kwestii  posiadania  przez  budynek  dachu  i  fundamentów,  nigdy  też  nie 

wzywał odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie,  o

dwołujący  złożył  w  dniu  27  czerwca  2022  r.  szczegółowe 

wyjaśnienia  potwierdzające  zarówno  okoliczność,  że  budynek  jest  budynkiem  użyteczności 

publicznej,  a  także  jego  wartość.  Odwołujący  załączył  również  dowody  potwierdzający 

wartość  robót  budowlanych  dotyczących  budowy  budynku  dworca,  tj.  m.in.  Formularz 

ofertowy Wykonawcy Robót dla ww. inwestycji zawierający Rozbicie Ceny Ofertowej, z której 

wynika,  że  roboty  budowlane  dot.  budowy  budynku  dworca  opiewały  na  kwotę  279  283 

624,67 PLN netto. 

Tymczasem, jak wynika z przekazanego w dniu 14 listopada 2022 r. dokumentu „Wniosek 

o  odrzucenie  oferty  Wykonawcy  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu” 

z

amawiający  uznał,  iż  odwołujący nie  spełnia ww.  warunku,  gdyż  w  ocenie  zamawiającego 

dworzec podziemny nie jest budynkiem, ponieważ nie jest zwieńczony dachem i nie posiada 

fundamentów.  Tym  samym  odrzucenie  oferty  odwołującego  nastąpiło  prawdopodobnie  

(bo z

amawiający nie wskazał tego w informacji o odrzuceniu) z zupełnie innego powodu, niż 

ten, który był przedmiotem wezwania z dnia 22 czerwca 2022 r. 

W zakresie, w którym zamawiający uznał, że odwołujący warunku nie spełnia, odwołujący 

w ogóle nie był wzywany ani do wyjaśnień, ani do uzupełnień. 

Zdaniem  z

amawiającego,  budynek  zgodnie  z  definicją  z  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r. 

Prawo budowlane to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony  

z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (art. 3 pkt 

, a elementów tych nie posiada dworzec podziemny. 

Odwołujący  nie  może  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  zamawiającego,  gdyż  zamawiający 

dokonał  błędnej  oceny  zarówno  zakresu  wykonanych  robót  budowlanych,  a  także  błędnie 

uznał,  iż  dworzec  podziemny  nie  stanowi  budynku.  Po  pierwsze,  dworzec  podziemny 

posiada  zarówno  fundamenty  jak  i  dach,  co  wypełnia  definicję  budynku  w  świetle  prawa 

budowlanego. W podobnej kwestii, tj. na temat tego, że stacja podziemna i garaż podziemny 

są budynkami wypowiedział się m.in. Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z dnia 2019-08-

05,  I  Ca 312/19. „Opinia techniczna  w  zakresie kwalifikacji  siedmiu stacji  drugiej  linii  metra 

(...)  autorstwa  dr.  inż.  P.  S.  przedłożona  przez  konsorcjum  H.  na  etapie  postępowania 

ska

rgowego 

wyjaśnia,  

że stacje te są budynkami. Przekonuje ona, a wnioski te wysunięte są na podstawie oględzin  

i fotografii, że stacje drugiej linii metra wybudowane przez konsorcjum H. stanowią budynki. 

Posiadają  bowiem  fundamenty,  ściany  oraz  dachy  w  formie  stropodachów.  Są  trwale 

związane z gruntem i wydzielone z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych. Inżynier 

sporządzający  opinię  posiada  uprawienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi 

bez  ograniczeń  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  oraz  jest  m.in.  rzeczoznawcą  

o  specjalności  budownictwo  i  materiały  budowlane.  Z  kolei  opinia  dotycząca  potwierdzenia 

kwalifikacji  do  kategorii  XVII  garażu  podziemnego  we  W.  na  terenie  Zespołu  (…)  została 

wykonana  przez  dr.  inż.  J.  B.  z  Instytutu  (...).  Inżynier  ten  jest  autorem  wielu  publikacji 

naukowych w języku polskim i angielskim dotyczących architektury i budownictwa. Wskazał 

on,  że  parking  przy  (...)  we  W.  jest  trwale  związany  z  gruntem,  a  ponad  90  %  kubatury 

obiektu 

znajduje się poniżej poziomu przylegającego terenu. Spoczywa on na fundamentach, 

jest  wydzielony  z  przestrzeni  za  pomocą  przegród  budowlanych.  Posiada  on  także  dach,  

a  wszystkie  elementy  kondygnacji  naziemnej  nr  1  przykryte  są  stropodachami  o  stalowej 

konstrukcji, a kondygnacje podziemne - 

konstrukcji żelbetowej. Opiniujący wskazał, że cechy 

te sprawiają, iż obiekt ten niewątpliwie jest budynkiem ...”. 

Ponadto,  gdyby  z

amawiający  wezwał  odwołującego  do  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  

to  o

dwołujący  miałby  szansę  rozwiać  wątpliwości  zamawiającego  w  oparciu  o  posiadane 

dokumenty.  B

udynek Dworca Łodzi Fabrycznej, oprócz części podziemnej posiada również 

część naziemną, co również odwołujący miałby szansę wyjaśnić, gdyby został wezwany. 

Niezależnie od powyższego, nawet z dokumentów, w których posiadaniu zamawiający był 

w  chwili  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  wynika,  że 

budynek  dworca  posiada  dach:  vide:  RCO  str.  112  (dokument  złożony  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  

z  dnia  22  czerwca  2022  r.  w  celu  wykazania 

wartości  robót  budowalnych)  gdzie  zostały 

wskazane  roboty 

polegające  na  wykonaniu  „zadaszenia  dworca”,  a  także  „roboty 

konstrukcyjne

”  które  obejmowały  również  fundamenty.  Dodatkowo  odwołujący  jest  

w  posiadaniu  dokumentów  (m.in.  pozwolenia  na  użytkowanie  czy  świadectwa  przejęcia),  

z których również wynika, iż dworzec Łódź Fabryczna jest budynkiem.  

Mając na uwadze powyższe, odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w tym 

zakresie, a w konsekwencji oferta o

dwołującego nie powinna być odrzucona. 

Odwołujący  wskazuje  również,  że  z  uwagi  na  to,  iż  wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów  z  dnia  22  czerwca  2022  r.  dotyczyło  zupełnie  innego  zakresu  (o  czym  była 

mowa powyżej), to nie ma przeszkód  do  wezwania  odwołującego  nie tylko do  wyjaśnienia, 

al

e  również  do  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie,  który  obecnie  budzi  wątpliwości 

z

amawiającego. 

Zamawiający wskazał, co następuje. 

Zamawiający  wskazał,  iż  odwołujący  w  wykazie  usług,  a  także  referencjach  od  odbiorcy 

(PKP PLK) oraz wyjaśnieniach składanych na wezwanie zamawiającego wskazał, iż usługa 

nadzoru  obejmowała  budynek  użyteczności  publicznej,  zaś  wartość  budowy  budynku 

użyteczności  publicznej  przekraczała  200  mln  zł.  Jednakże  ze  złożonych  wyjaśnień  oraz 

referencji  wynika,  że  obiekt,  który  w  wykazie  usług  odwołujący  określa  jako  budynek 

użyteczności  publicznej,  to  podziemny  dworzec  kolejowy  Łódź  Fabryczna.  Zamawiający 

podziela  stanowisko  o

dwołującego,  iż  dworzec  kolejowy  jest  obiektem  użyteczności 

publicznej,  jednakże  nie  dotyczy  to  podziemnego  dworca  kolejowego.  Podziemny  dworzec 

kolejowy  nie  jest  bowiem  budynkiem.  Budynek  zgodnie  z  definicją  zawartą  w  art.  3  pkt  2 

ustawy  z  dnia  7  lipca  19

94  r.  Prawo  budowlane  to  taki  obiekt  budowlany,  który  jest  trwale 

związany  

z  gruntem,  wydzielony  z  przestrzeni  za  pomocą  przegród  budowlanych  oraz  posiada 

fundamenty  i  dach.  Podziemny  dworzec  nie  jest  zwieńczony  dachem,  nie  posiada  też 

fundamentów.  Zgodnie  z  orzecznictwem  sądów  –  np.  wyrok  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego  z  25  września  2015  r.,  sygn.  akt  II  FSK  2086/13  „Części  podziemne 

obiektu, o ile mieszczą się w bryle obiektu budowlanego będącego budynkiem – powinny być 

traktowane  jako  część  budynku,  a  nie  samodzielny  budynek.  Jeśli  obiekty  budowlane 

podziemne  nie  są  częścią  budynku,  lecz  samodzielnym  bytem  –  nie  są  budynkiem,  lecz 

obiektem  budowlanym

”.  Wykonawca  nie  wykazał,  czy  nadzorowana  przez  niego  budowa 

podziemnego  dworca  to  nadzór  nad  samodzielnym  podziemnym  obiektem  czy  też  nadzór 

nad  budową  części  budynku.  Z  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  wynikało  wprost,  

iż  pełnienie  funkcji  Inwestora  Zastępczego  i  nadzór  nad  robotami  ma  dotyczyć  inwestycji 

polegającej  na  budowie  budynku.  Nie  może  to  być  zatem  budowa  innego  obiektu 

budowlanego  lub  budowa  części  budynku.  Tym  samym  warunek  nie  został  przez 

o

dwołującego spełniony.  

Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  jakoby  treść  wezwania  nie  korelowała  z  treścią 

pisma  uzasadniającego  odrzucenie  oferty  odwołującego.  Zamawiający  w  wezwaniu  do 

uzupełnienia  dokumentów  wskazał  jednoznacznie,  iż  „przedstawiona  w  wykazie  usług 

złożonym  w  odpowiedzi  na  wezwanie  kierowane  do  Wykonawcy  zgodnie  z  art.  126  ust.  1 

Pzp  usługa  „Nadzór  i  zarządzenie  nad  modernizacją  linii  kolejowych  na  odcinku  Łódź 

Widzew 

–  Łódź  wraz  z  budową  Węzła  Multimodalnego  przy  Dworcu  Łódź  Fabryczna,  jak 

wynika  z  samej  nazwy  oraz  złączonego  poświadczenia  (referencji)  PKP  PLK  z  16  marca 

2018 r., nie polegała na budowie budynku użyteczności publicznej”.  

Fakt,  iż  zamawiający  w  wezwaniu  „nie  poruszył  kwestii  parametrów  budynku,  w  tym  

w  szczególności  kwestii  posiadania  przez  budynek  dachu  i  fundamentów,  nigdy  też  nie 

wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  tym  zakresie”,  nie  przesądza  o  nieprawidłowości 

wezwania  czy  ten  nieprawidłowości  co  do  uznania,  iż  wykonawca  nie  spełnił  warunków 

udziału  

w  postępowaniu.  Zamawiający  w  ww.  wezwaniu  wskazał  wprost,  iż  realizacja  określona  

w  wykazie  usług,  nie  polegała  na  budowie  budynku  użyteczności  publicznej.  Kwestia 

parametrów dworca (parametry np. co do kubatury wynikają wprost z referencji) wskazanego 

w  wykazie  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  zakwalifikowania  go  jako  budynku  użyteczności 

publicznej.  Budynek  użyteczności  publicznej,  aby  spełniał  taką  rolę  w  pierwszej  kolejności 

musi  być  budynkiem  tzn.  zgodnie  z  cytowaną  wyżej  definicją  z  art.  3  pkt  2  prawa 

budowlanego  musi  być  obiektem  budowlanym,  który  jest  trwale  związany  z  gruntem, 

wydzielony  

z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Wskazany 

zaś w wykazie i w referencji podziemny dworzec kolejowy, nie jest budynkiem, a zatem nie 

jest budynkiem użyteczności publicznej. Także definicja dworca kolejowego, określona w art. 

4  pkt  8a)  ustawy  z  dnia  z  dnia  28  marca  2003  r  o  transporcie  kolejowym  wskazuje 

jednoznacznie,  iż  jest  to  obiekt  budowlany  lub  zespół  obiektów  budowlanych,  w  którym 

znajdują  się  pomieszczenia  przeznaczone  do  obsługi  podróżnych  korzystających  z 

transportu kolejowego, położony przy linii kolejowej. Pojęć „obiekt” oraz „budynek” nie można 

utożsamiać.  

Zauważenia wymaga, iż zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie odwołał się do 

żadnych  regulacji  prawnych,  nie  udzielił  w  tym  zakresie  żadnych  wskazówek  jak  należy 

interpretować  wymóg  wynikający  z  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do 

budynku  użyteczności  publicznej.  Wobec  braku  zdefiniowania,  dookreślenia  przez 

z

amawiającego  postanowień  SWZ  odnoszących  się  do  warunków  udziału w  postępowaniu, 

należy  im  nadać  znaczenie  ogólne  przyjęte,  z  uwzględnieniem  specyfiki  branży,  do  której 

pojęcie to odnosi się. Powyższe wynika m. in. z wyroku KIO z dnia 03.07.2020 r., sygn. akt 

KIO  1001/20.  A  skoro  tak,  to  z  przywołanych  aktów  prawnych,  w  rozumieniu  ogólnie 

przyjętego  znaczenia  i  specyfiki  branży,  podziemny  dworzec  kolejowy,  nie  jest  budynkiem 

użyteczności  publicznej.  Wobec  tego  zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  żądania  od 

o

dwołującego dodatkowych wyjaśniań w zakresie dotyczącym spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. 

Izba wskazuje, co następuje. 

Zamawiający,  pismem  z  1  czerwca  2022  roku,  wezwał  odwołującego  do  złożenia 

dokumentów  (wykazu  wraz  z  poświadczeniami/referencjami)  potwierdzających  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

wskazanych w § 8 ust. 1 SWZ. 

Odwołujący,  pismem  z  13  czerwca  2022  roku,  odpowiadając  na  wezwanie 

zamawiającego  złożył  stosowne  dokumenty.  Zakres  dokumentacji  złożonej  przez 

odwołującego pozostaje poza sporem i zgodny jest z ww. informacjami. 

Wykonawca  opisał  doświadczenie  w  następujący  sposób:  „Pełnienie  funkcji  Inżyniera 

Kontraktu  obejmująca  nadzór  na  robotami  budowlanymi,  Nazwa  postępowania:  „Nadzór  

i  zarządzanie  nad  modernizacją  linii  kolejowych  na  odcinku  Łódź  Widzew  -  Łódź  wraz  

z  budową  Węzła  Multimodalnego  przy  Dworcu  Łódź  Fabryczna”  Inwestycja  obejmowała 

budowę budynku użyteczności publicznej. Usługa obejmowała kontrolę kosztów inwestycji”. 

W  kolumnie  dotyczącej  wartości  zamówienia,  odwołujący  wpisał  „Ponad  200  000  000,00 

PLN  brutto  (wartość  budynku)”.  Do  złożonego  wykazu,  odwołujący  załączył  poświadczenie 

wystawione przez PKP PLK S.A. z dnia 18 marca 2018 roku. 

Zamawiający,  pismem  z  22  czerwca  2022  roku,  wezwał  odwołującego  do  złożenia 

podmiotowego  środka  dowodowego  wskazanego  w  §  9  ust.  6  pkt  1  SWZ  –  Wykaz  usług. 

Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż „Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4.1 SWZ Zamawiający żądał, 

by doświadczenie Wykonawcy polegało na tym, aby „w toku jednej inwestycji polegającej na 

budowie  budynku  użyteczności  publicznej”  świadczył  określone  usługi.  Przedstawiona  

w  wykazie  usług  złożonym  w  odpowiedzi  na  wezwanie  kierowane  do  Wykonawcy  zgodnie  

z  art.  126  ust.  1 

pzp  usługa  Nadzór  i  zarządzanie  nad  modernizacją  linii  kolejowych  na 

odcinku  Łódź  Widzew  -  Łódź  wraz  z  budową  Węzła  Multimodalnego  przy  Dworcu  Łódź 

Fabryczna,  jak 

wynika  z  samej  nazwy  inwestycji  oraz  załączonego  poświadczenia 

(referencji) 

PKP  PLK  z  16  marca  2018  r.,  nie  polegała  na  budowie  budynku  użyteczności 

publicznej. 

Zgodnie  

z informacją zawartą w złożonym przez Państwa wykazie wymieniona w nim usługa nadzoru 

nad  inwestycją  dotyczy  inwestycji,  która  „obejmowała  budowę  budynku  użyteczności 

publiczne

j”.  Usługa  nadzoru  nad  taką  inwestycją  nie  potwierdza  spełniania  warunku,  który 

wymagał,  by  nadzór  był  prowadzony  nad  inwestycją  „polegającą  na  budowie  budynku 

użyteczności publicznej”, a tym samym wartości tam podane (200 mln zł) powinny dotyczyć 

budowy  budynku,  a  nie 

całości  prac  objętych  umową,  w  tym  nadzorowanych  prac  na 

robotami sieciowymi. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Zamawiający  wzywa  do  uzupełnienia  Wykazu  usług  wraz  

z  referencjami  (lub  innymi  dokumentami  potwierdzającymi  należyte  wykonanie  usługi  

w  okolicznościach  wskazanych  w  rozporządzeniu  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych) o usługę spełniającą warunek udziału w postępowaniu”. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  odwołujący  pismem  z  27  czerwca  2022  roku, 

wskazał,  „(…),  że  zgodnie  z  §3  pkt  6)  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12 

kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich 

usyt

uowanie (Dz. U. z 2022 r., poz. 1225), za budynek użyteczności publicznej należy uznać: 

„budynek  przeznaczony  na  potrzeby  administracji  publicznej,  wymiaru  sprawiedliwości, 

kultury,  kultu  religijnego,  oświaty,  szkolnictwa  wyższego,  nauki,  wychowania,  opieki 

zdrowotnej,  społecznej  lub  socjalnej,  obsługi  bankowej,  handlu,  gastronomii,  usług,  w  tym 

usług  pocztowych  lub  telekomunikacyjnych,  turystyki,  sportu,  obsługi  pasażerów  

w  transporcie  kolejowym

, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz 

i

nny  budynek  przeznaczony  do  wykonywania  podobnych  funkcji;  za  budynek  użyteczności 

publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny;”, a dworzec kolejowy jest obiektem 

budowlanym  użyteczności  publicznej  położonym  przy  linii  kolejowej,  w  którym  znajdują  się 

pomieszczenia do obsługi pasażerów korzystających z transportu kolejowego. 

W  związku  z  powyższym  przedstawiona  w  wykazie  usług  złożonym  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  kierowane  do  SAFEGE  zgodnie  z  art.  126  ust  1  Pzp  usługa  pn.  „Nadzór  

i  zarządzanie  nad  modernizacją  linii  kolejowych  (…)”  polegająca  na  budowie  m.in. 

podziemnego  dworca  kolejowego  Łódź  Fabryczna  stanowi  potwierdzenie  spełnienia 

warunku,  o  którym  mowa  w  §  8  ust  1  pkt.  4  I  SWZ.,  tj.  „(…)  polegającego  na  budowie 

budynku 

użyteczności  publicznej  o  wartości  co  najmniej  200  000  000,00  PLN  brutto  i 

obejmującego kontrolę kosztów inwestycji”. 

Na  potwierdzenie  powyższego  zostało  dołączone  poświadczenie  (załącznik  nr  1),  w 

którym  na  stronie  nr  7  jest  opisany  zakres  prac  budowlanych  wykonanych  w  ramach  ww. 

usługi  wraz  z  parametrami  wybudowanego  dworca  kolejowego  (…).  Poświadczenie 

przesyłamy raz jeszcze ze wskazaniem powyższych parametrów. 

Ponadto  informujemy,  iż  wartość  umowy,  w  ramach  której  został  wybudowany  budynek 

dworca  Łódź  Fabryczna  (vide:  załączone  poświadczenie,  pkt  III  Nadzór  nad  umową 

podstawową, pkt 9, s. 6) opiewa na kwotę 1 430 316 627, 41 PLN netto (1 759 289 451,71 

PLN  brutto),  podczas  gdy,  co  zostało  wskazane  w  wykazie  usług,  wartość  robót 

budowlanych  budowanego  bud

ynku  dworca  Łódź  Fabryczna  (budynku  użyteczności 

publicznej) wynosi ponad 200 000 000,00 PLN brutto). 

W celu potwierdzenia prawidłowości 

naszych  danych  przekazanych  w  ofercie,  przekazujemy  w  załączeniu  (załącznik  nr  2) 

Formularz  ofertowy  Wykonawcy  Robót  dla  ww.  inwestycji  zawierający  Rozbicie  Ceny 

Ofertowej, z której wynika, że roboty budowlane dot. budowy budynku dworca opiewają na 

kwotę 279 283 624,67 PLN netto (vide s. 112 przywołanego dokumentu, pkt. D DWORZEC* 

należy 

nadmienić,  

że  z  uwagi  na  charakter  inwestycji  i  sposób  podziału  elementów  robót  w  RCO,  faktyczna 

wartość budowy budynku dworca będzie większa od wskazanej, gdyż w jej zakres wchodziły 

również inne elementy robót zawarte w RCO związane z budową dworca)”. 

W  informacji  o  odrzuceniu  oferty  o

dwołującego  (wraz  z  uzupełnieniem)  zamawiający 

wskazał, iż „Wykonawca nie spełnia ww. warunku. W wykazie usług, a także referencjach od 

Odbiorcy  (PKP  PLK)  oraz  wyjaśnieniach  składanych  na  wezwanie  zamawiającego  wskazał 

bowiem, 

iż usługa nadzoru obejmowała budynek użyteczności publicznej, a wartość budowy 

budynku użyteczności publicznej przekraczał 200 mln zł, będąc elementem większej umowy 

o  wartości  ponad  1,4  mld  zł.  Jednakże  ze  złożonych  wyjaśnień  oraz  referencji  wynika,  

że  obiekt,  który  w  wykazie  usług  Safage  określa  jako  budynek  użyteczności  publicznej  to 

podziemny  dworzec  kolejowy  Łódź  Fabryczna.  Nie  można  zakwestionować  faktu,  że 

dworzec, 

którego  przeznaczeniem  jest  obsługa  pasażerów  w  transporcie  kolejowym  jest 

obiektem 

użyteczności publicznej. Jednakże dworzec podziemny (a taki był nadzorowany w 

trakcie  budowy  przez  Safage)  nie  jest  budynkiem. 

Budynek  zgodnie  z  definicją  z  ustawy  z 

dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z 

gruntem,  wydzielony  z  przestrzeni  za  pomocą  przegród  budowlanych  oraz  posiada 

fundamenty  i  dach  (art.  3  pkt  2).  Podziemny  dworzec  nie  jest  zwieńczony  dachem,  nie 

posiada  też  fundamentów.  Zgodnie  z  orzecznictwem  sądów  -  np.  wyrok  Naczelnego  Sądu 

Administr

acyjnego  z  25  września  2015  r.,  sygn.  akt  II  FSK  2086/13  Części  podziemne 

obiektu, 

o 

ile 

mieszczą 

się  

w  bryle  obiektu  budowlanego  będącego  budynkiem  -  powinny  być  traktowane  jako  część 

budynku,  a  nie  samodzielny  budynek.  Jeśli  obiekty  budowlane  podziemne  nie  są  częścią 

budynku,  lecz  samodzielnym  bytem  - 

nie  są  budynkiem,  lecz  obiektem  budowlanym. 

Wykonawca  nie  wykazał,  czy  nadzorowana  przez  niego  budowa  podziemnego  dworca  to 

nadzór  nad  samodzielnym  podziemnym  obiektem  czy  też  nadzór  nad  budową  części 

budynku.  Jest  to  jednak  bez  szczególnego  znaczenia  w  sprawie.  Warunek  udziału  w 

postępowaniu  wskazywał  natomiast  jednoznacznie,  że  pełnienie  funkcji  Inwestora 

Zastępczego i nadzór nad robotami ma dotyczyć inwestycji polegającej na budowie budynku. 

Nie  może  być  to  więc  budowa  innego  obiektu  budowlanego  lub  budowa  części  budynku. 

Tym  samym  warunek  nie  jest  przez  Safage  spełniony.  Oferta  wykonawcy  podlega  więc 

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp.

”. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  ulega  wątpliwości,  że  postawiony  przez 

zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  był  wieloaspektowy  (złożony),  tj.  jego 

spełnienie  wymagało  od  wykonawców  spełnienie  kilku  elementów  opisanego  warunku 

jednocześnie. Przy tak skonstruowanym warunku, koniecznym jest ustalenie poszczególnych 

jego  elementów  w  kontrze  do  usługi  referencyjnej,  jaką  powołuje  wykonawca  w  celu  jego 

(warunku) potwierdzenia. 

Zdaniem  Izby,  nie  ulega  wątpliwości,  iż  zamawiający  pismem  z  22  czerwca  2022  roku, 

ustalając,  iż  usługa  nadzoru  nad  inwestycją  referencyjną,  podaną  przez  odwołującego,  nie 

potwierdza  spełniania  warunku,  który  wymagał,  albowiem  zamawiający  wymagał,  aby 

wykonawca  wykazał  się  usługą  nadzoru  nad  inwestycją  „polegającą  na  budowie  budynku 

użyteczności publicznej”, a tym samym wartości tam podane (200 mln zł) powinny dotyczyć 

budowy  budynku,  a  nie  całości  prac  objętych  umową,  w  tym  nadzorowanych  prac  na 

robotami  sieciowymi

,  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia  Wykazu  usług  wraz  z 

referencjami 

(lub  innymi  dokumentami  potwierdzającymi  należyte  wykonanie  usługi  w 

okolicznościach  wskazanych  w  rozporządzeniu  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych) 

o usługę spełniającą warunek udziału w postępowaniu. 

Jak  wynika  z  powyższego,  zamawiający  wskazał  na  dwa  aspekty  wadliwości  usługi 

podanej  przez  odwołującego  w  wykazie.  Pierwszy  zakres  dotyczył  elementu  związanego  

z  okolicznością  dotyczącą  charakteru  budynku,  który  był  przedmiotem  usługi  nadzoru,  

tj.  zdaniem  zamawiającego  dworzec  podziemny  (a  taki  był  nadzorowany  w  trakcie  budowy 

przez 

odwołującego) nie jest budynkiem, czyli nie może zostać sklasyfikowany jako budynek 

użyteczności publicznej. Drugi element dotyczył wartości robót. 

W  ocenie  Izby, 

nie  budzi  wątpliwości  okoliczność,  iż  wartość  budowanego  dworca 

przekraczała  wartość  minimalną  określoną  przez  zamawiającego.  Fakt  ten  wynika 

bezpośrednio  z  dowodu  złożonego  przez  odwołującego,  tj.  (załącznik  nr  2)  Formularz 

ofertowy Wykonawcy Robót dla ww. inwestycji zawierający Rozbicie Ceny Ofertowej, z której 

wynika,  że  roboty  budowlane  dot.  budowy  budynku  dworca  opiewają  na  kwotę  279  283 

624,67 PLN netto (vide s. 112 przywołanego dokumentu, pkt. D DWORZEC). 

Odnosząc  się  zaś  do  pierwszego  elementu  wskazanego  przez  zamawiającego,  

a stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje.  

Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wezwanie 

zamawiającego  musi  być  jednoznaczne,  a  wykonawca  nie  ma  obowiązku  odpowiadać  na 

niewyartykułowane  wątpliwości  zamawiającego,  a  także,  że  wezwanie  dotyczące  tego 

samego  dokumentu,  ale  w  innym  zakresie  jest  również  dopuszczalne  (vide:  wyrok  z  dnia 

14.10.2022  r.  sygn.  akt  2564/22

),  w  którym  Izba  stwierdziła,  iż  „wezwanie nie może  budzić 

wątpliwości  co  do  oczekiwań  Zamawiającego.  Nie  można  więc  przyjąć,  że  Wykonawca 

zgadnie czego oczekiwał Zamawiający” oraz iż „Poza sporem w orzecznictwie jest także fakt,  

że  Zamawiający,  wzywając  do  uzupełnienia  dokumentów,  powinien  jednocześnie  wskazać, 

jakie widzi w nich braki i w jakim zakresie winny być uzupełnione”. W wyroku KIO z dnia 19 

maja  2014  r.  (KIO  846/14)  Izba  uznała,  że  „Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Izby, 

wezwanie  kierowane  do  wykonawcy  w  tym  trybie  powinno 

obejmować  precyzyjne  

i  jednoznaczne  wskazanie,  jakie  elementy  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  zostały 

wykazane i dlaczego

.” (vide: wyrok KIO z 2015-02-20, KIO 213/15, KIO 214/15, KIO 215/15). 

Krajowa Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  wezwanie  zamawiającego  z  22  czerwca  2022 

roku, miało na tyle ogólny charakter, że wykonawca nie mógł być pewien, jakich konkretnie 

informacji  zamawiający  wymaga  do  przedstawienia.  Co  prawda  zamawiający  w  wezwaniu 

odwołał  się  do  treści  opisanego  warunku  dotyczącego  wymagania,  aby  usługa  nadzoru 

dotyczyła  roboty  polegającej  na  budowie  budynku  użyteczności  publicznej,  jednakże  nie 

doprecyzował,  dlaczego  i  w  jakim  zakresie  podana  przez  odwołującego  robota  nie  spełnia 

wymagania  zam

awiającego.  Dopiero  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego 

zamawiający  odwołał  się  do  charakteru  budynku,  powołując  się  przepisy  prawa 

budowlanego, popierając swoje stanowisko wybranym przez siebie wyrokiem NSA. 

Izba wskazuje, że ze względu na bardzo sankcyjny charakter przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 

b) Pzp

, po stronie zamawiającego istnieje bezwzględny obowiązek szczegółowego zbadania 

wszelkich okoliczności, które mogą stanowić podstawę do odrzucenia oferty z postępowania, 

a co za tym idzie 

wyeliminowania wykonawcy z postępowania. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego  (w zakresie omawianego 

zarzutu) 

uznać należało za przedwczesną. Jak podkreśliły na rozprawie strony postępowania 

oraz  przystępujący,  zamawiający  w  treści  rzeczonego  warunku  nie  odwołał  się  do 

konkretnych  przepisów  regulujących  kwestie  związane  z  definicją  budynku  użyteczności 

publicznej. Tym samym odwoływanie się do treści takich przepisów w czynności odrzucenia 

oferty odwołującego, która to treść wywołuje negatywne konsekwencje prawne i faktyczne po 

stronie odwołującego, uznać należy na nieprawidłową. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  odwołujący 

wskazał,  jak rozumie  przywoływaną  część warunku  udziału w  postępowaniu,  odwołując się 

do 

§3  pkt  6)  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  kwietnia  2002  r.  w  sprawie 

wa

runków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. 

Powyższa okoliczność powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwość, gdyż jak wynika 

to  z  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  zamawiający  odnosił  się  to  treści  innych 

przepisów prawa budowlanego. 

Reasumując  Izba  stwierdziła,  iż  w  zakresie  omawianego  zarzutu,  zamawiający  nie  miał 

podstaw  do  odrzucenia  oferty  odwołującego.  Zdaniem  Izby,  zamawiający  otrzymując 

dokumenty  i  wyjaśnienia  od  odwołującego  powinien  przeprowadzić  procedurę  wyjaśniającą 

treść  otrzymanych  informacji.  Dopuszczalne  również,  a  nawet  wskazane  w  omawianym 

przypadku,  byłoby  wezwanie  odwołującego  do  złożenia  nowego  wykazu  ze  szczegółowym 

uzasadnieniem,  które  konkretnie  elementy  wykazu  i  w  oparciu  o  jakie  przepisy  nie 

potwierdzają  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Dopiero  bowiem  szczegółowe 

wskazanie, poparte odpowiednim uzasadnieniem 

elementów, które w ocenie zamawiającego 

nie  potwierdzają  spełniania  warunku,  ukierunkują  wykonawcę  na  tok  myślowy 

zamawiającego i pozwolą mu (odwołującemu) na obronę swojej oferty. 

Zarzut 

dotyczący niespełniania warunku opisanego w § 8 ust. 1 pkt 4.II lit. l) SWZ. 

Zgodnie z 

§ 8 ust. 1 pkt 4.II lit. l) SWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca wskazał: 

„1)  co  najmniej  jedną  osobę,  do  pełnienia  funkcji  Eksperta  akustyki  muzycznej  

i  psychoakustyki  posiadającą  wyższe  wykształcenie  muzyczne  albo  wyższe  wykształcenie 

techniczne i muzyczne równocześnie oraz doświadczenie w prowadzeniu słuchowych ocen 

brzmienia  dźwięku  w  salach  koncertowych,  z  udziałem  grup  ekspertów  z  zakresu  akustyki 

muzycznej,  psychoakustyki,  reżyserii  dźwięku  i  muzyków  orkiestrowych,  i  która 

przeprowadziła  badania  opinii  o  jakości  akustycznej  co  najmniej  1  sali  koncertowej,  z  co 

najmniej  500  stałymi  miejscami  siedzącymi  dla  słuchaczy  i  estradą  dla  co  najmniej  50 

osobowej  orkiestry,  wśród  członków  orkiestry,  chóru,  dyrygentów,  reżyserów  dźwięku  i 

akustyków  posiadających  doświadczenie  w  ocenach  słuchowych  barwy  dźwięku  oraz  która 

dokonała  dla  tej  sali  oceny  jakości  akustycznej  na  podstawie  odsłuchu  prób  orkiestry  i 

koncertów,  która  to  ocena  obejmowała  co  najmniej  jakość  dźwięku  odbieranego  przez 

muzyków  na  estradzie  i  słuchaczy  na  widowni,  słyszalność  i  jakość  brzmienia  dźwięków 

własnego 

instrumentu, 

słyszalność  

i  jakość  brzmienia  dźwięków  wykonywanych  przez  innych  muzyków  na  estradzie, 

zrozumiałość stów dyrygenta, poczucie nośności dźwięku własnego instrumentu, komfort gry 

zespołowej,  czystość,  czytelność,  selektywność,  barwa  dźwięku,  pogłosowość, 

przestrzenność,  przydatność  sali  do  koncertów  z  małymi  i  dużymi  składami  orkiestrowymi, 

przydatność  sali  do  realizacji  studyjnych  nagrań  muzyki,  zaś  wyniki  badań  opracowała  

w  formie  raportu  zawierającego  ocenę  jakości  akustycznej  sali  na  podstawie  cech 

wrażeniowych dźwięku”. 

Na  potwierdzenie  spełniania  tego  warunku  odwołujący  wskazał  Pana  (…)  opisując  jego 

doświadczenie w następujący sposób: 

„1. Kierownik zespołu ekspertów z zakresu akustyki muzycznej, psychoakustyki, reżyserii 

dźwięku,  muzyków  orkiestrowych,  przeprowadził  w  Sali  koncertowej  Narodowego  Forum 

Muzyki we Wrocławiu badania opinii o jakości akustycznej wśród członków orkiestry, chóru, 

dyrygentów,  reżyserów  dźwięku  i  akustyków  posiadających  doświadczenie  w  ocenach 

słuchowych barwy dźwięku oraz dokonał dla tej sali oceny jakości akustycznej na podstawie 

odsłuchu prób orkiestry i koncertów, która to ocena obejmowała co najmniej jakość dźwięku 

odbieranego  przez  muzyków  na  estradzie  i  słuchaczy  na  widowni,  słyszalność  i  jakość 

brzmienia  dźwięków  własnego  instrumentu,  słyszalność  i  jakość  brzmienia  dźwięków 

wykonywanych przez innych muzyków na estradzie, zrozumiałość stów dyrygenta, poczucie 

nośności  dźwięku  własnego  instrumentu,  komfort  gry  zespołowej,  czystość,  czytelność, 

selektywność, barwa dźwięku, pogłosowość, przestrzenność, przydatność sali do koncertów 

z małymi i dużymi składami orkiestrowymi, przydatność sali do realizacji studyjnych nagrań 

muzyki,  zaś  wyniki  badań  opracowała  w  formie  raportu  zawierającego  ocenę  jakości 

akustycznej sali na podstawie cech wrażeniowych dźwięku 

• 

widownia sali głównej na 1 800 miejsc siedzących 

• 

estr

ada mieszcząca 120 osobową orkiestrę 

• 

balkon mieszczący 80 osobowy chór. 

Zadanie  obejmowało  m.in.  przeprowadzenie  badania  opinii  o  jakości  akustycznej  

i  dokonanie  oceny  jakości  akustycznej  na  podstawie  odsłuchu  w  formie  raportu  zgodnie  

z wymogami wskazanymi w 

§ 8 ust. 1 pkt 4.II lit. I SWZ. 

Zadanie spełnia wszystkie wymogi wskazane w § 8 ust. 1 pkt 4.II lit. I SWZ. 

2. Kierownik zespołu ekspertów z zakresu akustyki muzycznej, psychoakustyki, reżyserii 

dźwięku, muzyków orkiestrowych, wykonał badania opinii o jakości akustycznej sali operowej 

Opery  Wrocławskiej.  Testy  subiektywne  dotyczyły  badania  opinii  o  jakości  akustycznej 

głównej  sali  Opery  Wrocławskiej  wśród  członków  orkiestry,  chóru,  dyrygentów,  reżyserów 

dźwięku  

i  akustyków  posiadających  doświadczenie  w  ocenach  słuchowych  barwy  dźwięku  oraz 

dokonał  dla  tej  sali  oceny  jakości  akustycznej  na  podstawie  odsłuchu  prób  orkiestry  

i  koncertów,  która  to  ocena  obejmowała  co  najmniej  jakość  dźwięku  odbieranego  przez 

muzyków  na  estradzie  i  słuchaczy  na  widowni,  słyszalność  i  jakość  brzmienia  dźwięków 

własnego instrumentu, słyszalność i jakość brzmienia dźwięków wykonywanych przez innych 

muzyków na estradzie, zrozumiałość stów dyrygenta, poczucie nośności dźwięku własnego 

instrumentu,  komfort  gry  zespołowej,  czystość,  czytelność,  selektywność,  barwa  dźwięku, 

pogłosowość,  przestrzenność,  przydatność  sali  do  koncertów  z  małymi  i  dużymi  składami 

orkiestrowymi,  przydatność  sali  do  realizacji  studyjnych  nagrań  muzyki,  zaś  wyniki  badań 

opracowała  w  formie  raportu  zawierającego  ocenę  jakości  akustycznej  sali  na  podstawie 

cech wrażeniowych dźwięku. 

• 

widownia sali operowej na 743 miejsc siedzących 

• 

scena mieszcząca 120 osobową orkiestrę oraz 50 osobowy chór. 

• 

orkiestron dla 70 muzyków 

Zadanie  obejmowało  m.in.  przeprowadzenie  badania  opinii  o  jakości  akustycznej  

i  dokonanie  oceny  jakości  akustycznej  na  podstawie  odsłuchu  w  formie  raportu  zgodnie  

z wymogami wskazanymi w 

§ 8 ust. 1 pkt 4.II lit. I SWZ. 

Zadanie spełnia wszystkie wymogi wskazane w § 8 ust. 1 pkt 4.II lit. I SWZ. 

W dniu 22 czerwca 2022 r. z

amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie 

funkcji  Eksperta  akustyki  muzycznej  i  psychoakustyki,  w  następującym  zakresie:  „Z 

informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej w poz. 12 tabeli Wykazu osób, nie 

wynika  na  rzecz  jakich podmiotów  świadczone  były  przez  Eksperta  usługi  stanowiące  jego 

doświadczenie  ujęte  w  Wykazie,  w  szczególności  wykonanie  raportu  zawierającego  ocenę 

jakości  akustycznej  sali  na  podstawie  cech  wrażeniowych  dźwięku.  Prosimy  o  podanie 

nazwy  i  adresu  instytucji,  która  zlecała  wykonanie  raportu  wymaganego  w  doświadczeniu 

eksperta  akustyki  muzycznej  i  psychoakustyki. 

Informacje  te  są  niezbędne  do 

zweryfikowania  doświadczenia  Eksperta  wymaganego  zgodnie  z  §  8  ust  1  pkt  4.II  lit.  l) 

SWZ.

” 

Odwołujący  przekazał  zamawiającemu  wymagane  informacje,  a  także  potwierdzenia 

Opery Wrocławskiej i Narodowego Forum Muzyki. 

Następnie, jak wynika z treści pisma z 12 września 2022 r. „Wniosek o odrzucenie oferty 

Wykonawcy  n

iespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu”  (przekazanego 

o

dwołującemu  w  dniu  14  listopada  2022  r.)  zamawiający  samodzielnie  pozyskał  jeden  

z Raportów (tj. Raport wykonany dla Narodowego Forum Muzyki) i po przeprowadzeniu jego 

analizy uznał, iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż: „W świetle 

informacji  złożonych  przez  Wykonawcę,  a  także  uzyskanych  przez  Zamawiającego 

informacji  od  podmiotów,  które  były  inwestorami  lub  są  użytkownikami  obiektów,  w  których 

badano 

akustykę z udziałem eksperta wskazanego w ofercie Safage, całość warunku udziału  

w postępowaniu jest przez Safage (eksperta Safage) nie spełniona. Wykonawca w zakresie 

spełnienia ww. warunku przedłożył, iż wykonał badania i sporządził raport dla: 

1) Narod

owego Forum Muzyki (Pl. Wolności 1, 50-071 Wrocław)  

2) Opery Wrocławskiej (ul. Świdnicka 35, 50-066 Wrocław). 

Na  postawie  złożonych  wyjaśnień  przez  Wykonawcę  i  podmioty,  na  których  rzecz 

wykonano badania bezsporny jest fakt, iż w czasie badań nie odbyły się koncerty z udziałem 

publiczności.  Przedmiotowy  warunek  jednoznacznie  określił,  iż  doświadczenie  w  ocenach 

słuchowych  barwy  dźwięku  oraz  która  dokonała  dla  tej  sali  oceny  jakości  akustycznej  na 

podstawie  odsłuchu  prób  orkiestry  i  koncertów.  Z  ogólnie  dostępnych  informacji 

umieszczonych  na  stronie  internetowej  każdej  z  ww.  instytucji  wynika,  iż  w  datach 

określonych  przez  wykonawcę  nie  odbyt  się  żaden  koncert  z  udziałem  publiczności.  Tym 

samym przeprowadzone badania nie spełniają określonego w SWZ warunku. 

Zamawiający  nie  pozyskał  raportu  z  badań  wykonanych  dla  Opery  Wrocławskiej  

(ul.  Świdnicka  35,  50-066  Wrocław).  Natomiast  po  przeprowadzonej  analizie  zakresu 

merytorycznego raportu wykonanego dla Narodowego Forum Muzyki (Pl. Wolności 1, 50-071 

Wrocław) stwierdzono, iż: Raport, jest bezwartościowy i świadczy o braku kompetencji osób, 

które  przeprowadziły  badania.  Autorzy  raportu  nieudolnie  posłużyły  się  opracowaniem  na 

temat  ocen  słuchowych  prof.  Tomasza  Łętowskiego,  wydaną  w  roku  1976  przez 

Wydawnictwa  R

adia  i  Telewizji  w  formie  skryptu.  Skrypt  ten  poświęcony  byt  głównie 

zagadnieniom  oceny  słuchowej  urządzeń  elektroakustycznych.  W  raporcie  jest  wiele 

elementów,  które  dyskwalifikują ten  materiał  i  również nasuwają wątpliwość czy  badanie te 

zostały  w  ogóle  przeprowadzone.  Analiza  statystyczna  nie  spełnia  żadnych  kryteriów 

metodologicznych.  

W  raporcie  nie  ma  żadnej  analizy  wyników  ani  żadnych  merytorycznych  wniosków.  Na 

początku raportu nie podano, w jakim celu przeprowadzono oceny słuchowe. Brakuje bardzo 

i

stotnego elementu raportu w zakresie analizy oceny słuchowej. Wyniki ocen słuchowych sal 

koncertowych  analizowane  są  zwykle  w  odniesieniu  wyników  pomiarów  podstawowych 

właściwości  akustycznych  sal  a  w  bardziej  szczegółowych  badaniach  w  odniesieniu  do 

wskaźników  jakości  sal  wyprowadzonych  m.in.  z  rejestracji  odpowiedzi  impulsowych.  

W  przestanym  raporcie  nie  ma  żadnej  analizy.  Ponadto  autorzy  podali  w  sposób  bardzo 

skromny literaturę, która była podstawą badań”. 

Zatem  z  pisma  z  12  września  2022  r.  wynika,  iż  zamawiający  uznał,  że  odwołujący  nie 

spełnia warunków udziału w postępowaniu, z powodu 2 okoliczności: 

a) 

Braku w trakcie badań koncertów z udziałem publiczności; 

b) 

Uznaniu, że raport jest  „bezwartościowy” co ma  świadczyć  o  braku  kompetencji  osób 

przeprowadzających  badania  ocenionych  na  podstawie  analizy  tylko  jednego  z  dwóch 

raportów,  pozyskanych  samodzielnie  przez  zamawiającego,  a  nie  przekazanych  przez 

w

ykonawcę.  W  piśmie  stwierdzono,  iż  „Raport,  jest  bezwartościowy  i  świadczy  o  braku 

kompetencji osób, które przeprowadziły badania”. 

Tymczasem w treści warunku udziału w postępowaniu nie ma wymagania, żeby badania 

miały odbywać się z „udziałem publiczności” lecz „słuchaczy”, co nie jest tożsame. W treści 

warunku  nie  występuje  również  wymaganie,  aby  badania  dokonywane  były  w  trakcie 

„koncertów  z  udziałem  publiczności”  lecz  „prób  orkiestry  i  koncertów”.  Tym  samym, 

słuchaczami  mogły  być  dowolne  osoby  obecne  na  widowni.  Badania  przeprowadzane 

podczas prób, mogą się odbywać z udziałem słuchaczy, którzy nie są publicznością. Zatem 

warunek jest spełniony, pomimo braku udziału publiczności. 

W ocenie o

dwołującego, odwołujący warunek ten spełnił, co wynika wprost ze złożonych 

dokument

ów: 

a. 

Pisma Opery Wrocławskiej w którym stwierdzono, że ocena obejmowała m.in. jakość 

dźwięku odbieranego przez „słuchaczy na widowni”. 

b.  Pisma  Narodowego  Forum  Muzyki, 

w  którym  stwierdzono,  że  ocena  obejmowała 

m.in. jakość dźwięku odbieranego przez „słuchaczy i realizatorów na widowni”. 

Odnośnie  drugiego  zarzutu,  tj.  „bezwartościowości”  raportu  -  takiej  oceny  w  ogóle  nie 

przewidywał  w  treść  warunku.  Treść  warunku  ani  określenie  sposobu  weryfikacji  jego 

spełnienia  nie  przewidywało  możliwości  badania  przez  zamawiającego  „jakości”  raportu. 

Zamawiający  nie  przewidział  ani  obowiązku  przedkładania  przez  wykonawców  takich 

raportów ani kryteriów jego oceny, tzn., kiedy zamawiający uzna raport za spełniający jego 

wymagania, 

a  kiedy  nie.  Zatem  stwierdzenie,  iż  jest  on  „bezwartościowy”  stanowi  daleko 

idące  nadużycie  przy  dokonywaniu  oceny  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wyraz arbitralnej oceny, a także rażące naruszenia zasad równego traktowania wykonawców 

i  uczci

wej  konkurencji.  Zamawiający  uzurpuje  sobie  de  facto  rolę  weryfikatora  należytego 

wykonania prac na rzecz innego podmiotu. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  zamawiający  nigdy  nie  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia  

w tym zakresie, od razu odrzucając jego ofertę. 

Zg

odnie  z  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej  niedopuszczalne 

jest  rozszerzanie  warunku  o  nowe  wymagania  na  etapie  jego  oceny.  Zapobiega  to 

uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  nie  zastosował  jeszcze  art.  128  ust.  1  Pzp  tj. 

obowiązkowego  wezwania  do  uzupełnienia  niekompletnych  dokumentów  (po  stwierdzeniu 

niekompletności).  Wzywał  jedynie  do  wyjaśnień  treści  wykazu  osób  w  zakresie 

doświadczenia jednego z ekspertów”. 

Ponieważ  zamawiający  nie  wzywał  odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  w  tym 

zakresie,  jak  również,  poza  wezwaniem  do  wskazania  podmiotów,  na  rzecz  których  były 

wykonywane  raporty,  nie  wzywał  również  do  wyjaśnień.  Zatem  czynność  odrzucenia  oferty 

należy uznać zarówno za nieuzasadnioną jak również za przedwczesną. 

Zamawiający  wskazał,  że opisał  w  sposób  bardzo precyzyjny  i  wieloaspektowy  warunek 

dotyczący  kompetencji  Eksperta  akustyki  muzycznej  i  psychoakustyki,  w  którym  wymagał 

łącznie by była to osoba posiadająca (…). W świetle informacji złożonych przez wykonawcę, 

a  także  uzyskanych  przez  zamawiającego  od  podmiotów,  które  były  inwestorami  lub  są 

użytkownikami  obiektów,  w  których  badano  akustykę  z  udziałem  eksperta  wskazanego  

w ofercie Safage, całość warunku udziału w postępowaniu przez Safage (eksperta Safage) 

nie  został  spełniony.  Zamawiający  wnikliwie  przeanalizował  treść  złożonych  dokumentów  

w  zakresie  doświadczenia  osoby  do  pełnienia  funkcji  Eksperta  akustyki  muzycznej  

i psychoakustyki. 

Wykonawca 

przekazał 

z

amawiającemu 

„Potwierdzenie 

subiektywnych 

badań 

akustycznych

” wystawione przez Narodowe Forum Muzyki, Pl. Wolności 1, 50-071 Wrocław 

(dalej  NFM).  Z  treści  dokumentu  w  sposób  niebudzący  żadnych  wątpliwości  wynika,  

iż  przedmiotowe  badanie  zostało  przeprowadzone  jedynie  w  trakcie  prób,  natomiast  nie 

wykonano tych badań podczas koncertów.  

Zamawiający  na  podstawie  ogólnodostępnych  informacji  udostępnionych  na  stronie 

internetowej  Narodowego  Forum  Muzyki  oraz  na  podstawie  przekazanego  przez  NFM 

raportu  z  badań  stwierdził,  iż:  nie  wykonano  oceny  podczas  koncertu.  Niemożliwe  było 

dokonanie  oceny  wśród  członków  chóru,  ponieważ  repertuar  nie  obejmował  utworu,  w 

którym uczestniczy chór, liczba przebadanych osób nie odpowiada definicji orkiestry. 

Zamawiający  na  podstawie  oświadczenia Opery  Wrocławskiej  (ul.  Świdnicka  35,  50-066 

Wrocław)  przekazanej  przez  wykonawcę  ustalił,  iż  badania  zostały  przeprowadzone  w 

dniach  od  10  do  14  grudnia  2020  r.  czasie 

„prób i spektaklu”. Dla zamawiającego stało się 

oczywiste,  iż  wykonawca  nie  spełnił  w  tym  zakresie  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Należy  zwrócić  uwagę,  iż  z  oficjalnych  informacji  zawartych  na  stronie  internetowej  Opery 

Wrocławskiej wynika, iż w okresie od 24.11.2020 r. do 27.12.2020 r. odwołano zaplanowane 

na  miesiąc  grudzień  wydarzenia,  archiwalne  repertuary  oraz  komunikaty  dostępne  na 

stronach ww. instytucji: 

https://www.opera.wroclaw.pl/1/archiwum2021.php 

https://www.opera.wroclaw.pl/1/aktualnosci-szczegoly.php?_id=1219 

W  tym  czasie  obowiązywały  obostrzenia  sanitarne  wynikające  z  stanu  epidemii 

obowiązujące  na  terenie  RP  od  20  marca  2020  r.  zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra 

Zdrowia  z  dnia  20  marca  2020  r.  w  sprawie  ogłoszenia  na  obszarze  Rzeczypospolitej 

Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 491).  

Zamawiający  świadomie  wymagał,  aby  badania  zostały  przeprowadzone  w  czasie 

koncertów.  W  ocenie  zamawiającego  wydaje  się  oczywiste,  iż  wykładnia  gramatyczna 

wskazuję,  iż  dotyczy to co najmniej  dwóch  wydarzeń muzycznych  z  udziałem  publiczności. 

Zamawiający  zwraca  uwagę,  iż  dla  każdego  profesjonalisty  w  zakresie  akustyki  jest 

oczywiste,  iż  akustyka  pustej  sali  w  znacznym  stopniu  zmienia  się  po  wypełnieniu  sali 

publicznością.  Różnice  te  obserwuje  się  zarówno  w  pomiarach  wskaźników  akustycznych, 

jak  i  w  ocenach  słuchowych.  W  dużej  sali  koncertowej  czas  pogłosu  maleje  o  około  20%. 

Zmieniają  się  też  barwa  dźwięku,  czytelność  oraz  wiele  innych  cech  brzmienia.  Muzycy  z 

łatwością  rozpoznają  w  sali  zmianę  brzmienia  dźwięku  instrumentów  przy  zmianie  czasu 

pogłosu  o  5%.  W  sposób  ogólny  można  powiedzieć,  że  wypełnienie  sali  publicznością 

wpływa  na  wszystkie  mierzone  wskaźniki  akustyczne  oraz  na  wszystkie  cechy  brzmienia 

dźwięku  oceniane  w  badaniach  słuchowych.  Próba  orkiestry  oraz  transmisje  on-line 

odbywają  się  w  identycznych  albo  bardzo  podobnych  warunkach  akustycznych. 

Porównywanie  tych  dwóch  sytuacji  niczego  istotnego  nie  wnosi.  Dlatego  zamawiający  po 

analizie  wykazanych  przez  w

ykonawcę  badań  akustycznych  stwierdził,  iż  w  tym  każdym 

przypadku  zabrakło  podstawowego  elementu  oceny,  jakim  jest  ocena  sali  wypełnionej 

publicznością.   

Mając  na  względzie  powyższy  wywód  uznać  należy,  że  wszystkie  zarzuty,  w  tym  także 

zarzut  naruszania  art.  239  ust.  1  w  wz.  z  art.  17  ust.  2  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp, 

sformułowane przez odwołującego są chybione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie, 

zatem odwołanie zasługuje na oddalenie w całości jako bezzasadne. 

Zdaniem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  zasadne.  Izba  wskazuje,  

iż  zamawiający  mógł  oceniać  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  tylko  w  tym 

zakresie w jakim opisał ten warunek oraz sposób jego spełnienia. Tymczasem zamawiający, 

jak to wynika ze Sprostowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28 listopada 

2022  r.  dokonał  oceny  spełniania  tego  warunku  w  oparciu  o  zupełnie  inne  niż  pierwotnie 

postawione, kryteria. tj. w

skazał, iż: 

„a)  w  datach  określonych  przez  wykonawcę  nie  odbył  się  żaden  koncert  z  udziałem 

publiczności.  Tym  samym  przeprowadzone  badania  nie  spełniają  określonego  w  SWZ 

warunku, 

oraz 

b)  z

amawiający  nie  pozyskał  raportu  z  badań  wykonanych  dla  Opery  Wrocławskiej  

(ul.  Świdnicka  35,  50-066  Wrocław).  Natomiast  po  przeprowadzonej  analizie  zakresu 

merytorycznego raportu wykonanego dla 

Narodowego Forum Muzyki (Pl. Wolności 1, 50-071 

Wrocław) stwierdzono, iż (…)”. 

Zamawiający uznał zatem, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu  

z powodu 2 okoliczności: 

a. 

Braku w trakcie badań koncertów z udziałem publiczności; 

b.  Uznan

iu, że raport jest „bezwartościowy” co ma świadczyć o braku kompetencji osób 

przeprowadzających  badania  ocenionych  na  podstawie  analizy  tylko  jednego  z  dwóch 

raportów,  pozyskanych  samodzielnie  przez  zamawiającego,  a  nie  przekazanych  przez 

w

ykonawcę.  W  piśmie  stwierdzono,  iż  „Raport,  jest  bezwartościowy  i  świadczy  o  braku 

kompetencji osób, które przeprowadziły badania”. 

Izba  wskazuje

,  że  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  ma  wymagania,  żeby 

badania miały odbywać się z „udziałem publiczności” lecz „słuchaczy”, co nie jest tożsame.  

W  treści  warunku  nie  występuje  również  wymaganie,  aby  badania  dokonywane  były  w 

trakcie „koncertów z udziałem publiczności” lecz „prób orkiestry i koncertów”.  

Zdaniem  Izby

,  słuchaczami  mogły  być  dowolne  osoby  obecne  na  widowni.  Badania 

przeprowadzane  podczas  prób,  mogą  się  odbywać  z  udziałem  słuchaczy,  którzy  nie  są 

publicznością. Zatem warunek jest spełniony, pomimo braku udziału publiczności. 

Jak  słusznie  wskazał  odwołujący,  odwołujący  warunek  ten  spełnił,  co  wynika  wprost  ze 

złożonych dokumentów: 

a. 

Pisma Opery Wrocławskiej w którym stwierdzono, że ocena obejmowała m.in. jakość 

dźwięku odbieranego przez „słuchaczy na widowni”, 

b. 

Pisma  Narodowego  Forum  Muzyki  (dalej  „NFM”)  w  którym  stwierdzono,  że  ocena 

obejmowała m.in. jakość dźwięku odbieranego przez „słuchaczy i realizatorów na widowni”. 

Ponadto,  jak  wynika  z  informacji  przekazanych  przez  wykonującą  badania  Pracownię, 

badania  zostały  przeprowadzone  w  trakcie  prób,  koncertów  online  oraz  nagrań.  W  tamtym 

okresie  ze  wzg

lędu  na  pandemię  nie  odbywały  się  koncerty  biletowane  z  fizycznie  obecną 

publicznością,  co  jednak,  w  świetle  warunku  postawionego  przez  zamawiającego  oraz  

w  kontekście  prawidłowości  przeprowadzenia  badań  jest  bez  znaczenia.  Na  widowni  w 

trakcie  obu  wyżej  wymienionych  badań  znajdowali  się  słuchacze,  którzy  brali  udział  w 

badaniach  (co  wynika  również  wprost  m.in.  z  treści  Raportu  pozyskanego  przez 

z

amawiającego). Sale nie były w pełni obsadzone słuchaczami, ale zamawiający w SWZ nie 

określił takiego wymogu - nie przedstawił wymagań ilościowych w zakresie minimalnej liczby 

słuchaczy  czy  procentowego  stopnia  wypełnienia  sali  słuchaczami  podczas  badania. 

Zamawiający  określił  jedynie  parametry  sali  -  miała  być  wyposażona  w  co  najmniej  500 

stałych  miejsc  siedzących  dla  słuchaczy.  Badania  w  NFM  objęły  próby,  koncert  i  jego 

nagrania, przy czym koncert był transmitowany na żywo i dostępny online w ciągu 24 godzin. 

Była  to  Symfonia  praska  -  online,  wydarzenie  realizowane  18.12.2020  r.  w  Sali  Głównej 

Narodowego  Forum  Mu

zyki  koncert  orkiestrowy,  w  którego  repertuarze  znalazłby  się  I 

Koncert  fortepianowy  e-moll  Fryderyka  Chopina  oraz  Symfonia  D-dur  KV  504  Wolfganga 

Amadeusza Mozarta zagrane przez T. M. 

na fortepianie i NFM Filharmonię Wrocławską pod 

batutą M. V..  

Natomiast  b

adania  w  Operze  Wrocławskiej  objęły  próby,  koncert  i  jego  nagrania,  przy 

czym koncert był transmitowany w późniejszym terminie niż okres badań, ponieważ była to 

Gala  Sylwestrowa  -  d

uże  wydarzenie  w  Sali  Głównej  Opery  Wrocławskiej  transmitowane 

31.12.2020  r.  Gala  Sylwestrowa  objęła  spektakle  operowe  „Traviata”  Giuseppe  Verdiego, 

„Cyganeria”  Giacomo  Pucciniego  oraz  „Napój  miłosny”  Gaetano  Donizettiego.  Orkiestrę 

Opery  Wrocławskiej  poprowadzili  dyrygenci  B.  A.  oraz  A.  B.,  wydarzenie  odbyło  się  z 

udziałem kilkudziesięcioosobowej orkiestry, chóru oraz aktorów operowych. 

Odnośnie  drugiego  zarzutu,  tj.  „bezwartościowości”  raportu  –  Izba  wskazuje,  iż  takiej 

oceny  w  ogóle  nie  przewidywała  treść  warunku.  Treść  warunku  ani  określenie  sposobu 

weryfikacji  jego  spełnienia  nie  przewidywało  możliwości  badania  przez  zamawiającego 

„jakości”  raportu.  Zamawiający  nie  przewidział  ani  obowiązku  przedkładania  przez 

w

ykonawców takich raportów ani kryteriów jego oceny, tzn., kiedy zamawiający uzna raport 

za spełniający jego wymagania, a kiedy nie. Zatem stwierdzenie, iż jest on „bezwartościowy” 

stanowi  daleko  idące  nadużycie  przy  dokonywaniu  oceny  spełnia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  wyraz  arbitralnej  oceny,  a  także  rażące  naruszenia  zasad  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Reasumując  stwierdzić  należało,  iż  zgodnie  z  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  ocena  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  powinna  zostać 

dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań. 

Zapobiega  to  uznaniowości  na  etapie  oceny  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Ponadto,  nie  jest  również  dopuszczona  rozszerzająca,  nieznajdująca 

odzwierciedlenia  

w  literalnym  brzmieniu,  interpretacja  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz  dokonana  

w  oparciu  o  nią  ocena  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  (vide:  wyrok  Izby  

z 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2709/22, wyrok z 21 czerwca 2022 roku, sygn. akt KIO 

1437/22,  wyrok  z 

30  września  2020  roku,  sygn.  akt  KIO  1927/20,  wyrok  z  14  marca  2012 

roku, sygn. akt KIO 411/12). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  iż  zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu 

niezasadnie  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  która  to  czynność  była 

wynikiem  niewłaściwej  oceny  oferty  odwołującego.  Zamawiający  kierując  wezwanie  do 

odwołującego  wskazał,  iż  „Zamawiający  wzywa  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

doświadczenia  osoby  wskazanej  jako  Ekspert  akustyki  muzycznej  i  psychoakustyki  w 

Wykazie  osób  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  składanego  na 

potwierdzenie  sp

ełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 8 ust 1 pkt 4.II 

SWZ. 

Z  informacji  dotyczących  doświadczenia  osoby  wskazanej  w  poz.  12  tabeli  Wykazu 

o

sób,  nie  wynika  na  rzecz  jakich  podmiotów  świadczone  były  przez  Eksperta  usługi 

st

anowiące  jego  doświadczenie  ujęte  w  Wykazie,  w  szczególności  wykonanie  raportu 

zaw

ierającego  ocenę  jakości  akustycznej  sali  na  podstawie  cech  wrażeniowych  dźwięku. 

Prosimy o podanie na

zwy i adresu instytucji, która zlecała wykonanie raportu wymaganego w 

do

świadczeniu eksperta akustyki muzycznej i psychoakustyki. Informacje te są niezbędne do 

zweryfikowania  doświadczenia  Eksperta  wymaganego  zgodnie  z  §  8  ust  1  pkt  4.II  lit.  l) 

SWZ

”. 

Z  treści  powyższego  wezwania  jednoznacznie  wynika,  że  zamawiający  żądał  złożenia 

wyjaśnień dotyczących eksperta akustyki muzycznej i psychoakustyki (poz. 12 tabeli wykazu 

osób) w zakresie wskazania przez wykonawcę na rzecz jakich podmiotów świadczone były 

przez e

ksperta usługi stanowiące jego doświadczenie ujęte w wykazie. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  odwołujący  złożył  stosowne  raporty,  o  których 

mowa powyżej. 

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, iż  w świetle informacji złożonych 

przez w

ykonawcę, a także uzyskanych przez zamawiającego informacji od podmiotów, które 

były  inwestorami  lub  są  użytkownikami  obiektów,  w  których  badano  akustykę  z  udziałem 

eksperta wskazanego w ofercie Safage, całość warunku udziału w postępowaniu jest przez 

Safage (eksperta Safage) niespełniona.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp, 

Jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych 

dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub 

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia 

lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (…). 

Zdaniem  Izby, 

biorąc  powyższe  okoliczności  pod  uwagę  zamawiający  powinien  w 

pierwszej 

kolejności,  jeżeli  takie  wątpliwości  posiadał,  zwrócić  się  do  odwołującego  o 

złożenie  wyjaśnień  w  trybie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  (zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, 

lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń 

składanych  

w  postępowaniu),  a  w  przypadku  negatywnej  oceny  złożonych  wyjaśnień  wezwać 

odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie w jakim stwierdzi, iż złożony wykaz 

oraz  wy

jaśnienia  nie  potwierdzają  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Na 

obecnym etapie postępowania zamawiający nie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień 

w zakresie 

okoliczności, na które wskazywał zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty. 

Zamawi

ający nie wzywał też odwołującego do uzupełnienia wykazu osób. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozl

iczania oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu wysokości  wpisu  od  odwołania (Dz. 

U. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

…………………………