KIO 3075/22 WYROK dnia 6 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3075/22 

WYROK 

z dnia 6 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  listopada  2022  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Społeczne  Przedsiębiorstwo 

Usługowe  SPN.S.  z  siedzibą  w  Kostrzynie  nad  Odrą  oraz  Przedsiębiorstwo  Rozwoju 

Społecznego  SPN.S.  z  siedzibą  w  Kostrzynie  nad  Odrą  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Gminę Tarnowskie Góry 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w części nr 4 oraz dokonanie 

czynności badania i oceny ofert złożonych w ww. części.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 763 zł 73 gr (słownie: 

dziewiętnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt trzy złote siedemdziesiąt trzy grosze) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania, 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3075/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Tarnowskie  Góry  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi 

postępowanie o  udzielenie zamówienia  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  utrzymanie 

czystości  na  terenie  Gminy  Tarnowskie  Góry  –  wykonywanie  prac  związanych  

z utrzymaniem porządku i czystości w roku 2023, w tym sprzątanie i zamiatanie, likwidacja 

dzikich  wysypisk,  zarządzanie  Cmentarzem  Komunalnym  oraz  obsługa  bezpłatnego 

ogólnodostępnego szaletu miejskiego (znak postępowania: BZP.271.42.2022).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

5 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 192-544051. 

W  dniu  21  listopada  2022  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  Społeczne  Przedsiębiorstwo  Usługowe  SPN.S.  z  siedzibą  w  Kostrzynie  nad 

Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego SPN.S. z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą 

dalej  „Odwołujący”]  wnieśli  odwołanie  w  zakresie  części  nr  4  zamówienia  zarzucając 

Zamawiającemu  naruszenie  art.  255 pkt  6  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  457  ust.  1  ustawy  Pzp 

p

rzez  zastosowanie  i  niezasadne  unieważnienie  postępowania  wskutek  uznania,  iż 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Wobec  w

w.  zarzutów Odwołujący  wnieśli  o  uwzględnienie odwołania w  całości  oraz 

nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 

2. przeprowadzenia czynno

ści badania i oceny ofert; 

3.  zasądzenia  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w sekcji VI.3) Ogłoszenia 

o  zamówieniu  Zamawiający  przewidział  fakultatywne  przesłanki  wykluczenia  wskazane  

w art. 109 ust. 1 pkt 1, 8 i 10 ustawy Pzp. Tożsame przesłanki zawarto w Rozdziale XX punkt 

2.2  SWZ.  W  wykazie  dokumentów  nie  wymagano  środków  dowodowych  na  potrzeby 

wykazania  przesłanki  fakultatywnej  z  art.  109  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  tj.  zaświadczenia 

właściwego  naczelnika  urzędu  skarbowego  oraz  zaświadczenia  albo  innego  dokumentu 

właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS. 

Odwołujący  wskazał,  że  wskutek  zapisów  SWZ  i  ogłoszenia  doszło  więc  do 

naruszenia,  polegającego  na  żądaniu  dokumentu  KRS/CEIDG  pomimo  braku  przyjęcia 

właściwej podstawy prawnej przesłanki wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) oraz 

zaniechania  wskazania  wśród  podmiotowych  środków  dowodowych  dokumentów  z  US  

i ZUS, pomimo przyjęcia podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zarówno  

w  ogłoszeniu  jak  i  w  SWZ.  Powyższe  naruszenie  oraz  zaniechanie,  zdaniem 

Zamawiającego,  stanowi  wadę  postępowania  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i  winno  skutkować  jego 

unieważnieniem na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.  

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  narusza  przepis  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp 

przez  zastosowani

e  i  niezasadnie  wywodzi  konieczność  unieważnienia  postępowania  

z  powodów  błędów  formalnych  w  postępowaniu,  abstrahując  od  okoliczności,  które  muszą 

się  ziścić,  aby  wadliwość  postępowania  prowadziła  do  jego  unieważnienia  –  tj. 

uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Odwołujący  uzasadniał,  że  celem  każdego  prowadzonego  postępowania  jest 

udzielenie  zamówienia  i  zawarcie  umowy.  Unieważnienie  postępowania  ma  charakter 

wyjątkowy i dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku spełnienia wszystkich przesłanek, przy 

ścisłej  ich  interpretacji.  Zgodnie  z  konsekwentną  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  przesłanka  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy 

Pzp  stanowi 

instytucję  szczególną,  niweczącą  cel  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

jakim  jest  zawarcie  ważnej  umowy  na  realizację  zamówienia,  dlatego  też  nie  powinna  być 

nadużywana (tak np.: KIO 1580/21). Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby reprezentujące 

powyższy pogląd.  

Odwołujący podniósł, że aby zaistniała potrzeba unieważnienia postępowania, muszą 

wystąpić trzy okoliczności: naruszenie przepisów ustawy Pzp, naruszenie musi powodować 

niemożliwość  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy;    wada musi  być  niemożliwa 

do  usunięcia.  Nie  każda  więc  nieprawidłowość,  naruszenie  przepisów  czy  wada 

postępowania  będzie  powodowała  konieczność  jego  unieważnienia.  Pomiędzy  wykrytą 

wadą,  a  niemożliwością  zawarcia  umowy  (bo  ta  będzie  podlegać  unieważnieniu)  musi 

wystąpić  związek  przyczynowy.  Zamawiający,  oceniając  zasadność  unieważnienia,  winien 

odnieść  się  do  przypadków  i  powodów  ewentualnego  unieważnienia  umowy  określonych  

w  art.  457  ustawy  Pzp.  W  nowej  ustawie  obowiązującej  od  stycznia  2021  r.  przesłanki  są 

ściśle określone i nie pozostawiają Zamawiającemu dowolności i interpretacji rozszerzającej. 

Odwołujący przywołał wyroki KIO na potwierdzenie powyższego poglądu.  

W  konsekwencji  należy  rozważyć,  czy  zaistniały  błąd  polegający  na  żądaniu 

KRS/CEIDG, pomimo braku przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i brak wymagania 

w SWZ złożenia dokumentów z US i ZUS stanowi wadę na tyle istotną, że uniemożliwia ona 

zawarcie 

umowy z wykonawcą i czy wada jest nieusuwalna. 

Odwołujący wskazał, iż: 

-  Dokument  KRS/CEIDG

: w rozdziale XVII pkt 5.3 SWZ Zamawiający wskazuje dokumenty 

upoważniające  do  reprezentowania  wykonawcy,  powołując  się  na  dokumenty  rejestrowe 

dostępne  w  bazach  danych  (KRS/CEDIG).  W  rozdziale  XX  pkt  5  SWZ  wskazuje,  że 

wykonawca  zagraniczny  zamiast  KRS/CEDIG  na  potwierdzenie,  że  nie  otwarto  jego 

likwidacji  i  nie  ogłoszono  upadłości  składa  dokument  właściwy  z  uwagi  na  siedzibę  lub 

miejsce  zamieszkania.  Zdecydowanie 

Zamawiającemu  można  zarzucić  niestaranność  przy 

przygotowywaniu SWZ, czy nieczytelność dokumentów zamówienia, jednakże niestaranność 

Zamawiającego  nie powinna prowadzić  do  udaremniania wykonawcy możliwości  uzyskania 

zamówienia  w  sytuacji,  kiedy  złożył  ważną  ofertę  i  nastąpiło  upublicznienienie  jej  ceny. 

Niewątpliwie,  Zamawiający,  zgodnie  z  §13  rozporządzenia  ws  podmiotowych  środków 

dowodowych  zastrzegł  wymaganie  dokumentu  rejestrowego  –  czy  poprzez  złożenie  przez 

wykonawcę,  czy  pozyskanie  z  ogólnodostępnej  bazy  samodzielnym  staraniem 

Zamawiającego.  Z  dokumentu  KRS/CEIDG  wynika  kwestia  likwidacji  lub  upadłości, 

jednakże, jeżeli Zamawiający nie postawił w tym zakresie warunku, nie powinien go badać. 

W  ten  sposób  Zamawiający może naprawić  wadliwe postanowienia  SWZ  bez  konieczności 

unieważnienia postępowania. Na marginesie Odwołujący podnosi, że żaden z wykonawców, 

w  świetle  dostępnych  dokumentów  nie  jest  w  stanie  likwidacji  lub  upadłości.  Oczywistym 

zdaje się więc, że gdyby przyjąć, że Zamawiający jednoznacznie nie przewidział przesłanki 

wykluczenia  w  SWZ  i  ogłoszeniu  (na  marginesie  –  w  nowej  ustawie  nie  ma  przepisów 

regulujących  zawartość  ogłoszenia,  ogłoszenie  w  DUUE  nie  musi  zawierać  przesłanek 

wykluczenia)  to  nie  powinien  jej  badać.  Dokument  KRS/CEIDG  powinien  służyć  wyłącznie 

zbadaniu prawidłowości  reprezentacji  wykonawców.  Usunięcie wady  powinno więc polegać 

na niebadaniu przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 4. 

- US/ZUS: 

wskazanie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 i brak żądania w wykazie 

dokumentów  zaświadczeń  ZUS/US  również  nie  jest  wadą  pozwalającą  na  ewentualne 

unieważnienie  umowy.  W  tej  sytuacji,  usunięcie  wady  może  polegać  na  zaniechaniu 

wezwania  wykonawców  do  złożenia  dokumentów  z  US/ZUS.  Kwestia  ww.  zaległości  jest 

przesłanką  fakultatywną.  Zamawiający  nie  miał  obowiązku  weryfikacji  tej  przesłanki.  Nie 

zachodzi  obawa,  że  zamówienie  może  zostać  udzielone  wykonawcy,  który  

z  mocy  prawa,  obligatoryjnie  winien  zostać  wykluczony  w  przypadku  spełnienia  przesłanki. 

Wykonawcy  złożyli  wstępne  oświadczenia  JEDZ,  potwierdzając  brak  wszystkich  podstaw 

wykluczenia,  a  Zamawiający  winien  więc  poprzestać  na  oświadczeniu  wstępnym  i  nie 

wymagać  złożenia  dokumentów  potwierdzających  brak  zaległości  podatkowych  

i  składkowych.  Odwołujący,  z  racji  takiej,  że  jego  oferta  jest  najkorzystniejsza  i  to  on  byłby 

wezwany  do  złożenia  dokumentów  podmiotowych,  zobowiązuje  się  dobrowolnie  złożyć 

dokumenty potwierdzające brak zaległości ZUS/US dla obu członków konsorcjum. 

W  orzecznictwie  KIO  wyrażany  jest  pogląd  analogiczny  jak  w  przypadkach 

konieczności interpretacji postanowień, wykładni umowy, po jej zawarciu. Sądy powszechne 

i  doktryna 

jednym  głosem  uznają,  że  dokonując  wykładni  postanowień  umownych  należy 

również wziąć pod uwagę kto był autorem spornego postanowienia i dokonywać wykładni na 

niekorzyść  autora  celem  ochrony  słabszej  strony  umowy  (w  tym  przypadku  wykonawcy). 

Zasadę in dubio contra proferentem (tłumaczenie wątpliwości na niekorzyść strony, która je 

redagowała) można stosować również do wykładni zapisów SWZ. Odwołujący powołał się na 

wyrok KIO sygn. akt: 1184/22. 

Odwołujący  wskazał,  iż  abstrahując  od  niezasadności  wykluczenia  dodać  również 

nale

ży, że w uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający jedynie opisał problem, który wystąpił 

w  związku  z  zapisami  SWZ,  ogólnie  przywołując  treść  art.  255  pkt  6  ustawy.  Nie  wykazał 

natomiast wady postępowania, na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i nie 

wykazał  związku  przyczynowego  pomiędzy  stwierdzoną  wadą  postępowania  a  brakiem 

możliwości  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  w  tym  wskazując  spełnienie 

określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego,  działanie  Zamawiającego  było  nieprawidłowe.  Do 

unieważnienia  postępowania  powinno  dochodzić  wyłącznie  w  ostateczności  i  wtedy,  gdy 

wada  ma  charakter  rzeczywiście  istotny  i  wpływający  na  przyszłą  umowę  o  zamówienie  

w sposób stanowiący podstawę do jej unieważnienia. 

Z

amawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  1  grudnia  2022  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania.  

Zamawiający przedstawił stan faktycznym sprawy. 

Uzasadniał,  że  w  przetargu  nieograniczonym  SWZ  jest  kluczowym  dokumentem 

zamówienia.  Dlatego  to  w  SWZ  powinny  być  wyczerpująco  i  precyzyjnie  opisane 

(wyspecyfikowane)  wszystkie warunki zamówienia,  gdyż  wykonawca,  przygotowując  ofertę, 

opiera  się  na  tym  dokumencie.  Wymóg  wskazania  w  treści  SWZ  podmiotowych  środków 

dowodowych  jako  obligatoryjnego  elementu  SWZ  przewiduje  przepis  art.  134  ust.  1  pkt  9 

ustawy Pzp. Żądanie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw 

wykluczenia  z  postępowania  jest  obowiązkiem  Zamawiającego  wypływającym  wprost  

z przepisu art. 124 pkt 1 ustawy Pzp. Artykuł ten określa zakres ciążącego na Zamawiającym 

obowiązku  żądania  od  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

podmiotowych  środków  dowodowych.  Przepisy  ustawy  Pzp  nie  przewidują  okoliczności 

zwalniających Zamawiającego z tej czynności, a więc brak wezwania przez Zamawiającego 

do  wykazania  przez  Wykonawcę  braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania,  jest 

złamaniem  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Zamawiający  przywołał  definicję 

podmiotowych  środków  dowodowych  i  wskazał,  że  nie  zgadza  się  z  tezą  przedstawioną 

przez  Odwołującego,  iż  w  sytuacji  braku  wskazania  podmiotowych  środków  dowodowych  

w  postaci  zaświadczenia  z  US  i  ZUS:  „usunięcie  wady  może  polegać  na  zaniechaniu 

wezwania  wykonawców  do  złożenia  dokumentów  z  US/ZUS.  Kwestia  ww.  zaległości  jest 

przesłanką  fakultatywną.  Zamawiający  nie  miał  obowiązku  weryfikacji  tej  przesłanki.  (...) 

Zamawiający  winien  więc  poprzestać  na  oświadczeniu  wstępnym  i  nie  wymagać  złożenia 

dokumentów potwierdzających brak zaległości podatkowych i składkowych”. 

Uzasadniał,  że  według  art.  125  ust.  3  ustawy  Pzp  oświadczenie  o  niepodleganiu 

wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  (JEDZ)  stanowi  tymczasowy 

dowód  zastępujący  wymagane  przez  Zamawiającego  podmiotowe  środki  dowodowe. 

Tymczasow

y  dowód,  gdyż  potwierdza  brak  podstaw  wykluczenia  na  dzień  składania  ofert. 

Weryfikacja  JEDZ  stanowi  wstępny  etap  kwalifikacji  podmiotowej  wykonawcy.  Definitywne 

udokumentowanie 

rzetelności  wykonawcy  oraz  jego  zdolności  do  należytego  wykonania 

zamówienia  wymaga  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych. Wraz  z  art.  125 ust.  3 

ustawy  Pzp  przepisu  art.  126  ustawy  Pzp  nadają  JEDZ  tymczasowy  charakter.  Słuszność 

Zamawiającego potwierdza kolejny przepis ustawy Pzp, a mianowicie art. 126 ust. 1 ustawy 

Pzp.  Czynność  ta  jest  niezbędna,  aby  Zamawiający  mógł  potwierdzić  prawdziwość 

oświadczenia  wstępnego  Wykonawcy,  które  zamieścił  w  oświadczeniu  JEDZ.  Brak 

wskazania  w  SWZ  wymogu  żądania  zaświadczeń  US  i  ZUS  nie  daje  Zamawiającemu 

możliwości  wezwania  wykonawcy  i  poprawnego  zweryfikowania  wykonawcy  pod  kątem 

braku  podstaw  wykluczenia  z  postepowania,  a  dalsze  procedowanie  bez  weryfikacji  tych 

zaświadczeń  (jak  sugeruje  Odwołujący)  mogłoby  doprowadzić  do  wyboru  i  udzielenia 

zamówienia wykonawcy, który w tym zakresie podlega wykluczeniu z postępowania. 

Co  więcej  Zamawiający  w  przypadku  opisanych  wyżej  podmiotowych  środków 

dowodowych nie ma możliwości zweryfikowania oświadczeń Odwołującego poprzez dostęp 

do danych powszechnie dostępnych. Zatem zweryfikowanie tych oświadczeń Odwołującego 

możliwe jest tylko w drodze zaświadczeń, o których mowa powyżej.  

Dalej Zamawiający wskazał, że stosownie do art. 134 ust. 2 ustawy Pzp w przetargu 

nieograniczonym SWZ 

zawiera również fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa 

w  art.  109  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  zamawiający  je  przewiduje.  Gdy  zamawiający  je 

przewidzi, obowiązkowo musi je opisać w treści SWZ. 

W  omawianej  sprawie  Zamawiający  nie  wskazał  w  treści  SWZ  fakultatywnej 

przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast w rozdziale XX pkt 4 SWZ wymagał 

odpisu  lub  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Sądowego  lub  z  Centralnej  Ewidencji  

i  Informacji  o  Działalności  Gospodarczej,  w  zakresie  art.  109  ust.  1  pkt  4  ustawy.  Co  do 

zasady  Zamawiający  nie  może  wymagać  od  wykonawcy  odpisu  lub  informacji  z  KRS  lub  

z  CEIDG  na  potwierdzenie braku  podstawy  wykluczenia w momencie kiedy  nie  przewidział  

w zapisach SWZ przesłanki fakultatywnej wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 

ustawy  Pzp.  Zamawiający  stawiając  wymóg  przedstawienia  odpisu  z  KRS/CEIDG  nie 

wskazywał na dokument upoważniający do reprezentowania  wykonawcy, ale na dokument, 

który  miał  dać  pewność,  że  wykonawca  nie  jest  w  stanie  likwidacji  lub  ma  ogłoszoną 

upadłość.  Brak  przewidzenia  w  SWZ  fakultatywnej  podstawy  wykluczenia  uniemożliwia 

Zamawiającemu  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  na  jakimkolwiek  jego  etapie. 

Należy  bowiem  mieć  na  uwadze  fakt,  iż  od  momentu  złożenia  oferty  do  chwili  zawarcia 

umowy  sytuacja  wy

konawcy  może  ulec  zmianie,  tj.  może  zostać  postawiony  w  stan 

likwidacji, a wówczas Zamawiający będzie miał związane ręce i nie będzie mógł  wykluczyć 

takiego wykonawcy.  

Zamawiający wskazał, iż nie jest słusznym pogląd odwołującego wyrażony w pkt. 14 

odwołania,  iż  zbliżonym  do  omawianego  przypadku  jest  stan  faktyczny  zawarty  

w  przywołanym  przez  odwołującego  wyroku  KIO  1184/22,  gdyż  dotyczy  on  postępowania 

tzw. krajowego, do którego stosuje się przepis art. 273 ust. 1 ustawy Pzp. Z punktu widzenia 

Zamawiającego  różnica  pomiędzy  przywołanymi  przepisami  ustawy  Pzp  jest  kolosalna,  

a  przepisy  te  determinują  zakres  czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu,  tj.  określają 

które  czynności  są  obowiązkowe  dla  Zamawiającego,  a  które  nie.  Szczególnie  istotnym 

elementem w omawianym przypadku jest fakt, iż wady i nieścisłości zapisów SWZ, nie da się 

skorygować  ani  usunąć  na  obecnym  etapie  postępowania.  Zamawiający  nie  jest  w  stanie 

dalej  prowadzić  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców.  

Zgodnie bowiem z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp 

przesłanka unieważnienia postępowania 

z  powodu  obarczenia  go  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

ni

epodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  musi  mieć 

nieusuwalny  charakter.  Chodzi  więc  o  takie  uchybienia  proceduralne,  które  nie  mogą  być 

skorygowane  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania  poprzez  unieważnienie  lub 

powtórzenie  nieprawidłowej  czynności.  Zamawiający,  w  opisanych  okolicznościach 

postępowania, słusznie postąpił unieważniając to postępowanie, gdyż dalsze procedowanie 

jest niemożliwe ze względu na wykazane powyżej wady, których nie można było już cofnąć, 

gdyż  zostały  one  ujawnione  po  otwarciu  ofert,  a  które  uniemożliwiały  podjęcie  czynności 

obowiązkowo nałożonych na Zamawiającego przez przepisy ustawy Pzp. 

Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym w odwołaniu oraz ze 

wskazaną w nim metodą „pominięcia czynności”, do których obliguje Zamawiającego ustawa 

Pzp.  Zdaniem  Zamawiającego  wady  wykazane  w  postępowaniu  mają  istotny  charakter  

i  w  poważnym  stopniu  naruszają  przepisy  prawa  zamówień  publicznych  oraz  mają  duży 

wpływ na przyszłą umowę o zamówienie. Należy bowiem mieć na uwadze, że unieważnienie 

postępowania nastąpiło przed badaniem i oceną złożonych ofert, a więc nie tylko odwołujący 

może mieć interes w uzyskaniu zamówienia, ale również pozostali wykonawcy. W przypadku 

gdy  naruszenie  dotyczy  przepisów  z  zakresu  zamówień  publicznych,  uprawnienie  do 

wystąpienia do  sądu o unieważnienie umowy  przysługuje  Prezesowi  Urzędu (art.  459 Pzp) 

oraz  w  ograniczonym  zakresie  wykonawcy,  który  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia (art. 460 Pzp). Z informacji z otwarcia ofert wynika, iż odwołujący zaproponował 

najniższą  cenę  za  wykonanie  usługi.  Jest  ona  najniższa  ponieważ  odwołujący  jako 

konsorcjum  spółdzielcze  korzysta  ze  zwolnienia  z  VAT.  Wzbudza  to  wśród  pozostałych 

wykonawców  przeświadczenie  nieprawidłowego  działania  odwołującego  i  dlatego  istnieje 

bardzo  realna  możliwość,  iż  w  przypadku  udzielenia  zamówienia  odwołującemu  

z  wykazanymi  powyżej  naruszeniami  ustawy  Pzp,  umowa  może  zostać  unieważniona  na 

przykład w kontroli Prezesa Urzędu. 

W grę wchodzi również odpowiedzialność, o której mowa w przepisach ustawy z 17 

grudnia  2004  r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych. 

Odpowiedzialność  za  naruszenie  przepisów  ma  miejsce,  jeśli  naruszenie  przepisów  miało 

wpływ  na  wynik  postępowania.  Katalog  naruszeń  określony  w  przepisach  ustawy  

o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych  ma  charakter  otwarty.  

Z  ustawy  wynika,  że  naruszeniem  dyscypliny  finansów  publicznych  jest  naruszenie 

przepisów  o  zamówieniach  publicznych  w  jakikolwiek  sposób,  jeżeli  miało  wpływ  — 

odpowiednio 

—  na  wynik  postępowania.  W  omawianym  przypadku  wady  w  postępowaniu,  

w  zapisach  SWZ  mają  potencjalny  wpływ  na  postępowania,  gdyż  w  przypadku  dalszego 

prowadzenia  postepowania,  według  „zaleceń”  odwołującego,  może  dojść  do  wyłonienia 

wykonawcy,  wobec  którego  niemożliwym  będzie  stwierdzenie  braku  podstawy  wykluczenia 

 z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  

W opisanych wadach na etapie przygotowania postępowania oraz tych wadach, które 

mogą  nastąpić  w  przypadku  dalszego  procedowania  postępowania,  Zamawiający  widzi 

również  naruszenia  zasad  określonych  w  art.  16  ustawy  Pzp.  Wszystkie  działania 

zamawiającego  w  zakresie  przygotowania  i  przeprowadzania  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  podlegają  ocenie  przez  pryzmat  zasad  wymienionych  w  art.  16 

ustawy  Pzp.  Obowiązek  uwzględniania  zasad  udzielania  zamówień  jest  właściwy  zarówno  

w  odniesieniu  do  przygotowania,  jak  i  przeprowadzenia  postępowania.  Zdaniem 

Zamawiającego,  poprzez  powstałe  wady  w  postępowaniu,  w  głównej  mierze  naruszona 

została  zasada  proporcjonalności  i  przejrzystości.  W  oparciu  o  zasadę  proporcjonalności 

wybory  dokonywane  przez  Zamawiającego  oraz  wymagania  stawiane  wykonawcom 

ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia  powinny  być  adekwatne  do  rodzaju  i  zakresu 

zamówienia,  czyli  być  racjonalnie  proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  

(z uwzględnieniem w szczególności jego rodzaju i zakresu). Zamawiający nie podołał spełnić 

tej  zasady  nadmiernie  wymagając  od  wykonawców  dokumentu  w  postaci  odpisu  

z  KRS/CEIDG  oraz  kreując  w  SWZ  sprzeczne  zapisy  dotyczące  podstaw  wykluczenia  

z postępowania. Wyrazem zasady przejrzystości jest m.in. to, że wymagania Zamawiającego 

w  zakresie  podstaw  wykluczenia  z  postępowania,  powinny  być  formułowane  jasno  

i  j

ednoznacznie tak,  że wykonawcy  nie  muszą domyślać  się intencji  Zamawiającego  w tym 

zakresie.  Zasada  przejrzystości  gwarantuje,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zawiera  jasne  reguły  i  istnieją  środki  do  weryfikacji  prawidłowości  ich 

stoso

wania,  a  Zamawiający  podejmuje  przewidywalne  decyzje  na  podstawie  wcześniej 

ustalonych  zasad,  które  zapewniają  zachowanie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  W  omawianej  sprawie  Zamawiający  poprzez  swoje  wady  

w  postępowaniu  nie  był  w  stanie  prawidłowo  prowadzić  dalej  postępowania,  gdyż 

sprzeczność  zapisów  SWZ  w  zakresie  podstaw  wykluczenia,  spowodowała  wprowadzenie 

wykonawców  w  błąd,  gdyż  tak  naprawdę  Zamawiający  nie  wyraził  w  sposób  jasny  

i precyzyjny swoje wymagania względem wykonawców. Z tego też powodu zamawiający nie 

był  w  stanie  wyłonić  wykonawcę,  wobec  którego  nie  miał  pewności,  iż  nie  podlega 

wykluczeniu z postępowania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

na  podstawie 

zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  informację  z  otwarcia  ofert,  ofertę  Odwołującego  oraz 

zawiadomienie o 

unieważnieniu części nr 4 postępowania.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

z

łożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 grudnia 2022 r. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  sekcji  VI.3)  o

głoszenia  o  zamówieniu  Zamawiający  przewidział  fakultatywne 

przesłanki  wykluczenia  wskazane  w  art.  109  ust.  1  pkt  1,  8  i  10  ustawy  Pzp.  Tożsame 

przesłanki zawarto w rozdziale XX punkt 2.2 SWZ. 

Zgodnie  z  rozdziałem  XVII  pkt  5.3.  SWZ,  upoważnienie  (pełnomocnictwo)  do 

podpisania  oferty,  do  poświadczania  dokumentów  za  zgodność  z  oryginałem  należy 

dołączyć  do  oferty  zgodnie  z  ust.  3.4.  niniejszego  rozdziału  SWZ,  o  ile  nie  wynika  ono  

z  dokumentów  rejestrowych  Wykonawcy,  jeżeli  Zamawiający  może  je  uzyskać  za  pomocą 

bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych.  

Zgodnie  z  rozdziałem  XX  pkt  4  Wykaz  podmiotowych  środków  dowodowych 

Zamawiający żądał: 

2)  odpisu  lub  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Sądowego  lub  z  Centralnej  Ewidencji  

i  Informacji  o  D

ziałalności  Gospodarczej,  w  zakresie  art.  109  ust.  1  pkt  4  ustawy, 

sporządzonych  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  jej  złożeniem,  jeżeli  odrębne  przepisy 

wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,  

UWAGA

:  W  przypadku  wskazania  przez  Wykonawcę  dostępności  oświadczeń  lub 

dokumentów,  w  formie  elektronicznej  pod  określonymi  adresami  internetowymi 

ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, Zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz 

danych  wskazane  przez  Wykonawcę  oświadczenia  lub  dokumenty  –  wskazanie  należy 

podać w pkt. 11 Formularza oferty (zał. nr 1 do SWZ). 

Zgodnie z rozdziałem XX pkt 5 SWZ, dokumenty podmiotowe Wykonawcy mającego 

siedzibę lub miejsce zamieszkania poza RP.  

5.1.  Jeżeli  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  poza  granicami 

Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 

2)  odpisu  albo  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Sądowego  lub  z  Centralnej  Ewidencji  

i  Informacji  o  Działalności  Gospodarczej,  o  którym  mowa  w  ust  4.1.  pkt  2  niniejszego 

rozdziału SWZ – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca 

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:  

a) nie otwarto 

jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator 

lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona 

ani  nie  znajduje  się  on  w  innej  tego  rodzaju  sytuacji  wynikającej  z  podobnej  procedury 

przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury.  

W  części  4  zamówienia oferty  złożyło  czterech wykonawców.  Kryterium  oceny  ofert 

była cena o wadze 100%. Oferta Odwołującego w ww. części była ofertą najtańszą.  

Zamawiający w dniu 10 listopada 2022 r. zawiadomił o unieważnieniu postępowania 

o udzielenie zamówienia  w  zakresie części  1  – 4 na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp, 

ponieważ  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W  uzasadnieniu  faktycznym 

ww.  decyzji  Zamawiający  podał,  że  w  SWZ  oraz 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  wskazał  fakultatywną  podstawę  wykluczenia  z  postępowania 

wykonawców zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  Jednakże w treści SWZ i głoszeniu 

o  zamówieniu  Zamawiający  nie  wskazał  podmiotowych  środków  dowodowych  na 

potwierdzenie  spełnienia  braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  dot.  ww.  przesłanki  

art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj.:  

a)  zaświadczenia  właściwego  naczelnika  urzędu  skarbowego  potwierdzającego,  że 

wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  podatków  i  opłat,  w  zakresie  art.  109  ust.  1  pkt  1 

ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, (…)  

b)  zaświadczenia  albo  innego  dokumentu  właściwej  terenowej  jednostki  organizacyjnej 

Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  lub  właściwego  oddziału  regionalnego  lub  właściwej 

placówki  terenowej  Kasy  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego  potwierdzającego,  że 

wykonawca  nie  zalega  z 

opłacaniem  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  i  zdrowotne,  

w  zakresie  art.  109  ust.  1  pkt  1  ustawy,  wystawionego  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed 

jego złożeniem, (…)  

Żądanie podmiotowych środków jest wymogiem określonym w art. 124 pkt 1 ustawy 

Pzp, a 

wymóg wskazania ich w treści SWZ wypływa z treści art. 134 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. 

Ponadto  Zamawiający  w  treści  SWZ  i  ogłoszeniu  o  zamówieniu  wskazał  wymóg 

przedłożenia  na  wezwanie  „odpisu  lub  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Sądowego  lub  

z  Centralnej  Ew

idencji  i  Informacji  o  Działalności  Gospodarczej,  w  zakresie  art.  109  ust.  1  

pkt 4 ustawy, (…)” na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 4 ustawy 

Pzp  dotyczącego  likwidacji  i  upadłości  wykonawcy,  jednakże  nie  przewidział  w  treści  SWZ  

i w ogłoszeniu o zamówieniu tej przesłanki wykluczenia.  

Powyższe  wady  w  postępowaniu  nie  można  poprawić  na  obecnym  etapie 

prowadzonego  postępowania.  Wady  te  uniemożliwiają  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  255  pkt  6 ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  457  ust.  1 

ustawy  Pzp  p

rzez  niezasadne  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

w zakresie części nr 4. 

Osią  sporu  była  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  unieważnieniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  zakresie  części  nr  4  jako  obarczonej  niemożliwą 

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiająca  zawarcie   niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  

w sprawie zamówienia publicznego.  

Zamawiający  zidentyfikował  dwie,  niemożliwe  do  usunięcia  wady,  którymi 

przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  obarczone,  skutkujące  brakiem 

możliwości  zawarcia  ważnej  umowy.  Po  pierwsze,  w  SWZ  oraz  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawców z postępowania, 

o której  mowa w  art.  109 ust.  1 pkt  1  ustawy  Pzp,  podczas  gdy  wbrew art.  124 pkt  1  oraz  

art.  134  ust.  1  pkt  9  ustawy  Pzp,  nie 

zażądał  podmiotowych  środków  dowodowych  na 

potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  w  okolicznościach  wskazanych  

w  ww.  przesłance  (stosownych  zaświadczeń  z  Urzędu  Skarbowego  oraz  Zakładu 

Ubezpieczeń  Społecznych).  Po  drugie,  w  treści  SWZ  i  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

Zamawiający  żądał  złożenia  na  wezwanie  odpisu  lub  informacji  z  Krajowego  Rejestru 

Sądowego  lub  z  Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  o  Działalności  Gospodarczej  na 

potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia  z 

postępowania  w  okolicznościach,  o  których 

mowa  w 

art.  109  ust  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  jednakże  nie  przewidział  w  dokumentach 

zamówienia tej przesłanki wykluczenia.  

Tytułem  wstępu  wskazać  należy,  że  przedmiotem  oceny  Izby  jest  czynność 

Zamawiającego  z  dnia  10  listopada  2022  r.  polegająca  na  unieważnieniu  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  w  zakresie  części  nr  4.  To  w  ww.  piśmie  Zamawiający  wskazał 

podstawę  prawną  oraz  uzasadnienie  faktyczne  dokonanej  czynności.  Podejmując  decyzję  

o 

unieważnieniu  postępowania  w  zakresie  części  nr  4  Zamawiający  powinien  przedstawić 

zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny 

i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie 

Izby  mogą  podlegać  wyłącznie  okoliczności  zakomunikowane  wykonawcy  w  decyzji  

o unieważnieniu postępowania czy też jego części. 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. 

W  myśl  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  zamawiający  unieważnia  postępowanie  

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Z  powyższego  przepisu  wynika  zatem,  że  zamawiający  obowiązany  jest 

unie

ważnić  prowadzone  postępowanie  jeżeli  łącznie  zostaną  spełnione  następujące 

przesłanki:  postępowanie  musi  być  obarczone  wadą,  czyli  w postępowaniu  doszło  do 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  regulujących  jego  prowadzenie,  wada  ta  jest 

niemożliwa  do  usunięcia,  stwierdzona  wada  postępowania  musi  być  na  tyle  istotna,  że 

uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Dalej z

auważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku  

z art. 457 ustawy P

zp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia 

umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w ust. 1 przepisu 

lub 

na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 70

 (arg. z art. 457 ust. 5 

ustawy Pzp).  

Podkreślić  należy,  że  unieważnienie  postępowania  stanowi  czynność  o  charakterze 

wyjątkowym,  która  definitywnie  kończy  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty 

cel  postępowania  jakim  jest  udzielenie  zamówienia.  Co  istotne,  dla  spełnienia  przesłanek  

z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  konieczne  jest  wystąpienie  związku  przyczynowego  pomiędzy 

zaistniałą  wadą,  a  niemożnością  zawarcia  ważnej  umowy.  Tym  samym,  aby  unieważnić 

postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności 

skutkujących  unieważnieniem  umowy  w  oparciu  o  art.  457  ustawy  Pzp  lub  określone 

przepisy kodeksu cywilnego.  

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, 

iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby wskazane w decyzji z dnia 10 listopada 

2022  r.  wady 

postępowania  uzasadniały  unieważnienie  części  nr  4  na  podstawie  art.  255  

pkt 6 ustawy Pzp. 

Izba  wskazuje,  że  w  uzasadnieniu  przedstawionym  przez  Zamawiającego  brak  jest 

jakiejkolwiek  analizy  związku  pomiędzy  dostrzeżonymi  wadami  postępowania,  a  ryzykiem 

unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  części  nr  4.  Argumentacja 

Zamawiającego  w  powyższym  zakresie  sprowadzała  się  wyłącznie  do  ogólnego 

stwierdzenia, że „Powyższe wady w postępowaniu nie można poprawić na obecnym etapie 

prowadzonego  postępowania.  Wady  te  uniemożliwiają  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  

w  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  dlaczego 

dostrzeżone  wady  postępowania  uniemożliwiają  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy z wykonawc

ą. Jak już wskazano powyżej w celu zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy 

Pzp, zamawiający winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  określone  w  kodeksie  cywilnym  lub  art.  457  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Należy wykazać związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą,  

a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający w niniejszej sprawie takich informacji,  

w  odniesieniu  do  obu  stwierdzonych  wad  postępowania,  nie  przedstawił  w  uzasadnieniu 

decyzji 

o  unieważnieniu  części  nr  4.  Z  kolei  argumentacja  zawarta  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  w  znaczącej  mierze  wykraczała  poza  uzasadnienie  faktyczne  czynności  z  dnia  

10 listopada 2022 r.

, zatem nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę.  

Odnosząc  się  do  wady  postępowania  polegającej  na  zaniechaniu  żądania  

w  dokumentach  zamówienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  stosownych 

zaświadczeń z US oraz ZUS wobec przewidzianej podstawy wykluczenia określonej art. 109 

ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

wskazać  należy,  iż  katalog  fakultatywnych  przesłanek wykluczenia  

z  postępowania  oraz  podmiotowych  środków  dowodowych  wymaganych  na  potwierdzenie 

braku  podstaw  wykluczeni

a  był  jednakowy  dla  potencjalnych  wykonawców  niniejszego 

z

amówienia. Nie budził wątpliwości interpretacyjnych wykonawców na etapie postępowania 

o udzielenie zamówienia. Ponadto przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 

pkt  1  ustawy  Pzp,  ma  charakter  fakultatywny

,  co  oznacza,  że  zamawiający  może,  ale  nie 

musi  z  niej  skorzystać  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Co  do  zasady 

z

godzić  należy  się  z  Zamawiającym,  iż  w  przypadku  przewidzenia  dobrowolnej  podstawy 

wykluczenia wykonawcy z p

ostępowania, zamawiający winien wykonać obowiązki określone 

art.  124  pkt  1  i  art.  134  ust.  1  pkt  9  ustawy  Pzp. 

Wskazać  jednak  należy,  iż  w  niniejszej 

sprawie 

Zamawiający nie żądając od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, 

złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie braku podstaw 

wykluczenia  w  okolicznościach  określonych  art.  109  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  pozbawił  się 

mo

żliwości  weryfikacji  wstępnego  oświadczenia  wykonawcy  złożonego  w  powyższym 

zakresie.  W  ocenie  Izby 

powyższe  oznacza,  że jakkolwiek  Zamawiający  formalnie  wskazał  

w  dokumentach  zamówienia fakultatywną  podstawę wykluczenia,  o  której  mowa  w  art.  109 

ust.  1  p

kt  1  ustawy  Pzp,  to  uczynił  to  nieskutecznie,  wobec  zaniechania  żądania 

odpowiedniego  katalogu  dokumentów  celem  jej  weryfikacji.  Błąd  ten  nie  powinien  jednak 

obciążać  wykonawców,  zwłaszcza  że  ww.  przesłanka  nie  stanowi  obligatoryjnej  podstawy 

wykluczenia  z 

postępowania,  od  badania  której  zamawiający  nie  może  odstąpić.  Ponadto  

w  rozpoznawanym  stanie  faktycznym 

Zamawiający  nawet  nie  uprawdopodobnił,  iż  istnieje 

ryzyko  zawarcia  umowy 

o  zamówienie  publiczne  z  podmiotem  nierzetelnym  czy 

niewiarygodnym. 

Przechodząc  natomiast  do  kwestii  żądanego  przez  Zamawiającego  w  rozdziale  XX 

pkt 4 SWZ 

odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji  

i Informa

cji o Działalności Gospodarczej w zakresie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 

ustawy  Pzp  wskazać  należy,  iż  bezspornie  w  dokumentach  zamówienia  nie  przewidziano 

fakultatywnej 

przesłanki  wykluczenia  określonej  art.  109  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  nie  nałożył  zatem  na  siebie  obowiązku  weryfikacji  sytuacji  podmiotowej 

wykonawców pod kątem zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp. 

Zamawiający nie może zatem wykluczyć wykonawcy na powyższej podstawie prawnej, 

nawet  jeżeli  jego  intencją  było  zbadanie  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy  w  świetle 

omawianej przesłanki wykluczenia. Zdaniem Izby żądanie złożenia przez wykonawcę odpisu 

lub  informacji  z  KRS  lub  z  CEIDG 

celem  potwierdzenia,  iż  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

likwidacji  lub  ma  ogłoszoną  upadłość,  w  sytuacji  braku  przewidzenia  w  dokumentach 

zamówienia dobrowolnej podstawy wykluczenia, stanowi wyłącznie naruszenie o charakterze 

formalnym, 

pozostającym bez wpływu na ważność umowy o zamówienie publiczne.  

Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż unieważnienie części nr 4 niniejszego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp 

było  nieuzasadnione.  Wobec  powyższego  czynność  Zamawiającego  z  dnia  10  listopada 

2022 r. winna zostać unieważniona. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  z  dnia  30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………..