KIO 3129/22 WYROK dnia 9 grudnia 2022 r.

Sygn. akt:  

KIO 3129/22 

WYROK

z dnia 9 grudnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:   Rafał Malinowski 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2022 r. przez wykonawcę Z. F. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Z.  F.  „EKO-OGRÓD”  Z.F.  Konserwacja 

Terenów  Zielonych  z  siedzibą  w  Tychach  ,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów z siedzibą w Tychach 

orzeka: 

Oddala odwołanie w całości. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt:  

KIO 3129/22 

Uzasadnienie 

Miejski  Zarząd  Ulic  i  Mostów  z  siedzibą  w  Tychach,  dalej  jako:  „Zamawiający”,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  dalej  jako:  „ustawa  PZP”,  którego 

przedmiotem  jest  zimowe  utrzymanie  oraz  pozimowe  oczyszczanie  dróg  i  obiektów 

drogowych na terenie miasta Tychy, z podziałem na 5 części. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 23 września 2022 r. pod numerem 2022/S 184-519740. 

W  dniu  25  listopada  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  Z.  F. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Z.  F.  „EKO-OGRÓD” 

Z.F.  Konserwacja  Terenów  Zielonych  z  siedzibą  w  Tychach,  dalej  jako:  „Odwołujący”,  w 

zakresie części V postępowania, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  255  pkt  3)  ustawy  PZP 

poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  zakresie  zadania  V  i  uznanie,  że  cena  najkorzystniejszej 

oferty  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  podczas,  gdy  zamawiający  dysponuje  środkami  na  sfinansowanie 

zamówienia  w  kwocie  4  931  548,46  złotych,  a  ponadto  z  uwagi  na  swoje  obowiązki 

ustawowe i statutowe 

musi zrealizować obowiązki objęte przedmiotowym zamówieniem 

w zakresie zadania V. 

W  związku  z  postawionym  zarzutem  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 

Stanowisko Odwołującego: 

Argumentując  postawiony  przez  siebie  zarzut  Odwołujący  wskazywał,  że  zaniechano 

badania  możliwości  zwiększenia  budżetu  zamawiającego,  w  szczególności  nie  wzięto  pod 

uwagę  danych  historycznych  pokazujących,  że  zawsze  pozostają  kwoty  niewykorzystane, 

gdyż  mamy  do  czynienia  z  wynagrodzeniem  kosztorysowym  oraz  nie  wzięto  pod  uwagę 

okoliczności, że wykonanie zadania stanowi obligatoryjne zadanie Prezydenta miasta Tychy i 

nie jest możliwe odstąpienie od jego wykonania. 

Jak kontynuował Odwołujący szacunkowa wartość wszystkich części wynosi 12 070 039,45 

złotych,  a  kwota  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

wynosi 13 035 642,61 złotych. Z kolei kwota łączna wszystkich ofert wynosi 14 119 895, 95 

złotych, a zatem do całości (wszystkich części zamówienia) Zamawiającemu brakuje 1 084 

253,34 złotych. 

Z tego powodu Zamawiający podjął decyzję, iż zrealizuje tylko część od 1 do 3, a część 4 i 5 

unieważni. Na część od 1 do 3 zamawiający przeznaczy 8 104 094,15 złotych. Odwołujący 

podkreślił, że Zamawiający wskazał, iż dysponuje kwotą 13 035 642, 61 złotych na realizacje 

tego zamówienia. A zatem Zamawiającemu pozostało jeszcze 4 931 548,46 złotych. Wobec 

powyższego  Zamawiający  nie  mógł  unieważnić  postępowania  na  podstawie  przepisu  art. 

255  pkt  3)  ustawy  PZP 

w  zakresie  obu  części  4  i  5  wskazując,  iż  oferta  z  najniższą  ceną 

przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  i 

Zamawiający  nie  ma  możliwości  jej  zwiększenia.  Powyższe  nie  jest  prawdą,  bowiem 

Zamawiający nadal dysponuje budżetem w wysokości 4 931 548, 46 złotych. 

Odwołujący podkreślił, iż w zakresie części 1 i 3 zaistniała sytuacja tożsama, z tą w części V, 

a  mimo  to  Zamawiający  nie  zdecydował  się  na  unieważnienie  postępowania.  Biorąc  pod 

uwagę, iż na część 5 Odwołujący złożył ofertę z ceną - 3 039 406,21 złotych, Zamawiający 

dysponuje  kwotą,  która  wystarczy  na  realizację  części  5  zamówienia.  Tym  samym  nie  jest 

zgodne z prawem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy PZP. 

Odwołujący dodał, że nie ma możliwości, aby MZUiM w Tychach nie zrealizował zadania nr 

V, bo wynika to z obowiązków ustawowych Prezydenta Miasta Tychy oraz ze statutu MZUiM. 

Zamawiający  zatem  i  tak  będzie  musiał  zrealizować  ten  przedmiot  zamówienia,  jeśli  nie  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  jak  obecnie,  to  może  się  okazać,  że  będzie  musiał 

zrealizować w trybie wolnej ręki, co z uwagi na obecne realia na rynku jest niekorzystne dla 

Zamawiającego.  Być  może  jest  to  intencją  Zamawiającego  by  powierzyć  go  innemu 

wykonawcy  w  trybie  z  wolnej  ręki,  stąd  obecne  „pozorne”  zdaniem  Odwołującego 

unieważnienie. 

Odwołujący podkreślił również, że wynagrodzenie we wzorze umowy zostało określone jako 

kosztorysowe, 

co  dotyczy  również  postępowań  historycznych.  Z  analizy  poprzednich 

postępowań  wynika,  że  cena,  którą  wykonawcy  wskazują  w  swojej  ofercie  nie  jest  ceną 

ostateczn

ą, co oznacza, że na realizację tego zadania wcale nie musi zostać wykorzystana 

cała  kwota.  Jak  pokazuje  praktyka  -  wręcz  za  każdym  razem  pozostają  jeszcze 

Zamawiającemu  do  wykorzystania  pieniądze  na  realizację  tego  zadania,  zatem 

unieważnienie  postępowania  na  tej  podstawie  jest  pozorne.  Odwołujący  przytoczył  również 

przykłady postępowań historycznych, na których oparł swoją analizę. 

Podsumowując  Odwołujący  wskazał,  że  ocena  możliwości  zwiększenia  kwoty  musi  być 

dokonywana  z  uwzględnieniem  faktu,  że  są  takie  zamówienia,  które  nie  mogą  nie  zostać 

udzielone,  a  ich  zakres  determinowany  jest  nałożonymi  na  zamawiającego  z  mocy  prawa 

obowiązkami,  co  powinno  skutkować  stwierdzeniem,  że  Zamawiający  naruszył  przepisy 

ustawy PZP unieważniając postępowanie w zakresie części V, a zatem odwołanie zasługuje 

na uwzględnienie. 

Stanowisko Zamawiającego: 

Pismem  z  dnia  7 

grudnia  2022  r.  Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

ustosunkował  się  do  twierdzeń  odwołania.  Należy  jednak  zauważyć,  że  zgodnie  z 

dyspozycją  art.  521  ustawy  PZP  odpowiedź  na  odwołanie  może  być  złożona  do  czasu 

otwarcia rozprawy. W związku z powyższym, z uwagi na przekroczenie ustawowego terminu 

do  wniesienia  odpowiedzi  na  odwołanie,  nie  była  ona  brana  pod  uwagę  przy  wydawaniu 

rozstrzygnięcia. To samo dotyczy dowodu, który do akt sprawy wpłynął 8 grudnia 2022 r. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Strony,  na  podstawie  zgromadzonego  w 

sprawie  materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada 

interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. 

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, 

tj. przede wszystkim w oparciu o dokumenta

cję przedmiotowego postępowania, której treść 

była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. 

W ramach postępowania odwoławczego złożone zostały także następujące dowody: 

a) 

Odwołującego: 

i. 

Zarządzenie Prezydenta Miasta  Tychy  nr  0050/391/22  na  okoliczność 

obowiązku  wykonania  przedmiotu  zamówienia  objętego  częścią  V 

postępowania (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. c) 

Zdaniem  Izby  kluczowym  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  było  jednak  przyjęcie  określonego 

zapatrywania prawnego na zaistniałe na tle rozpatrywanego stanu faktycznego zagadnienie. 

Z  tego  względu  złożony  przez  Odwołującego  dowód,  zdaniem  Izby,  nie  był  przydatny  dla 

wydania rozstrzygnięcia. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest  zimowe  utrzymanie  oraz  pozimowe  oczyszczanie  dróg  i  obiektów 

drogowych na terenie miasta Tychy, z podziałem na 5 części. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  została  określona  przez  Zamawiającego  na  kwotę 

12.070.039,45 PLN netto, w tym: 

- Zadanie I 

– 2.926.330, 73 PLN netto, 

- Zadanie II 

– 2.453.555, 21 PLN netto, 

- Zadanie III 

– 1.931.667, 16 PLN netto, 

- Zadanie IV 

– 2.367.762, 63 PLN netto, 

- Zadanie V 

– 2.390.723, 72 PLN netto. 

Zgodnie  z  informacją  z  dnia  25  października  2022  r.,  Zamawiający  na  sfinansowanie 

zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości: 

- Zadanie I: 3.160.437,19 PLN brutto, 

- Zadanie II: 2.649.839,63 PLN brutto, 

- Zadanie III: 2.086.200,53 PLN brutto, 

- Zadanie IV: 2.557.183,64 PLN brutto, 

- Zadanie V: 2.581.981,62 PLN brutto. 

Do momentu upływu terminu składania ofert, w ramach: 

zadania I: została złożona jedna oferta na kwotę 3.271.546, 07 zł brutto (wykonawca A), 

zadania II: została złożona jedna oferta na kwotę 2.409.387, 34 zł brutto (wykonawca B), 

- zadania 

III: została złożona jedna oferta na kwotę 2.423.160, 81 zł brutto (Odwołujący), 

zadania IV: została złożona jedna oferta na kwotę 2.976.395, 59 zł brutto (wykonawca B), 

zadania V: została złożona jedna oferta na kwotę  3.039.406, 21 zł brutto (Odwołujący). 

Jak wskazano w informacji z dnia 16 listopada 2022 r., Zamawiający działając na podstawie 

art.  260  ust.  1  i  2  ustawy  PZP  informuje,  że  w  dniu  10.11.2022 r.  Zamawiający  unieważnił 

postępowanie  na  realizację  zadania  pn.  Zimowe  utrzymanie  oraz  pozimowe  oczyszczanie 

dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy – Zadanie 5. 

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy PZP, zamawiający 

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,  jeżeli  cena  lub  koszt  najkorzystniejszej 

oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę 

do  ceny  lub  kosztu  najkorzystniejszej  oferty

.  W  postępowaniu  pn.  Zimowe  utrzymanie  oraz 

pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy – Zadanie 5, do 

upływu  terminu  składania  ofert,  tj.  do  dnia  25.10.2022  r.  godz.  9:00  wpłynęła  oferta 

wykonawcy  Z.  F.  EKO-

OGRÓD  Z.F.  Konserwacja  Terenów  Zielonych  –  3.039.406,21  zł 

brutto. 

Zamawiający poddał ocenie zgodnie z kryterium zawartym w SWZ ofertę złożona przez ww. 

wykonawcę,  którą  uznał  za  niepodlegającą  odrzuceniu,  co  skutkowało  otrzymaniem  przez 

nią 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert.  

Jak  dodał  Zamawiający,  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający 

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tj. 2.581.981,62 zł brutto. Zamawiający nie 

ma możliwości zwiększenia tej kwoty. 

Z tej samej przyczyny unieważnione zostało zadanie nr IV. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  255  pkt  3  ustawy  PZP 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  cena  lub  koszt  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną 

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  lub  kosztu  najkorzystniejszej 

oferty. 

Przepis  ten  wyraźnie  wskazuje  na  możliwość  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na 
sfinansowanie  zamówienia,  zatem  ustawodawca  decyzję  w  tym  zakresie  pozostawił 

wyłącznie  zamawiającemu.  Nie  nakłada  on  również  na  zamawiającego  obowiązku 

zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia.  Ewentualne  zwiększenie 

kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub 

kosztu  najkorzystniejszej  oferty  jest  uprawnieniem,  a  nie  obowiązkiem  zamawiającego  (tak 

również wyrok KIO  z  14  marca  2014  r.,  KIO  392/14  oraz  wyrok KIO  z 16  sierpnia 2016  r., 

KIO 1413/16). 

Przy  czym

  Zamawiający  ma  pełną  autonomię  co  do  podjęcia  decyzji  o  poszukiwaniu 

dodatkowych  środków  na  realizację  zamówienia.  Odmowa  zwiększenia  kwoty  nie  może 

stanowić  podstawy  jakichkolwiek  roszczeń  i  nie  stanowi  uzasadnionej  podstawy  do 

kwestionowania  czynności  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  (wyrok  KIO  z 

22.01.2019 r. sygn. akt KIO 2608/18). 

Wobec  tak  przyjętej  interpretacji  powyższego  przepisu  nie  można  również  uznać,  że  na 

zamawiającym  ciąży  jakiś  podwyższony  rygor  dowodowy  uzasadnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania  na  tej  podstawie.  Skoro  decyzja  o  zwiększeniu  kwoty  jest 

suwerenną  decyzją  zamawiającego,  a  wykonawca  nie  może  badać  jego  rzeczywistych 

możliwości  finansowych,  dla  uzasadnienia  dokonania  czynności  unieważnienia 

wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o których mowa w przepisie art. 255 pkt 

3  ustawy  PZP,  tj.  na  wysokość  kwoty  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia  oraz  kwoty  jaka  została  wskazana  w  ofercie  wykonawcy 

najkorzystniejszego  lub  wykonawcy  z  najniższą  ceną.  Proste  porównanie  tych  kwot  wraz  z 

informacją,  że  zamawiający  nie  podjął  decyzji  w  przedmiocie  zwiększenia  kwoty  jaką 

zamierzał  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia,  jest  zdaniem  Izby  wystarczającym 

uzasadnieniem dokonania tej czynności. 

Powyższe  uwagi  dotyczą  również  sytuacji,  gdy  zamówienie  podzielone  jest  na  części  (czy 

tez  wyodrębnione  zadania),  co  ma  miejsce  w  niniejszej  sprawie.  Wówczas  art.  255  pkt  3 

stosowany jest w związku z art. 259 ustawy PZP. Wskazać bowiem należy, że w przypadku 

gdy  zamówienie  realizowane  jest  w  częściach,  kwota  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  realizację  zamówienia,  podawana  jest  oddzielnie  dla  każdej  z  części. 

Ponownie, proste porównanie cen ofert w ramach poszczególnych części z podanymi przez 

zamawiającego  kwotami  na  ich  realizację,  pozwala  na  ustalenie  czy  podstawa  do 

unieważnienia danej części w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy PZP zachodzi czy też nie. Gdy 

zamawiający  stwierdzi,  że  podstawa  taka  zachodzi,  ma  jeszcze  możliwość  zwiększenia 

kwoty,  którą  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  i  odstąpić  od  unieważnienia 

postępowania.  Jeśli  jednak  brak  jest  woli  po  stronie  zamawiającego  do  zwiększenia  tej 

kwoty, to postępowanie podlega unieważnieniu. Brak jest przy tym jakichkolwiek podstaw do 

kwestionowana decyzji zamawiającego o nie podwyższeniu tej kwoty. 

Izba podkreśla również, w odniesieniu do argumentacji prezentowanej przez Odwołującego, 

że  należy  rozróżnić  kwotę  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia  od  szacunkowej 

wartości  zamówienia,  ponieważ  tylko  w  sytuacji  przekroczenia  kwot  na  sfinansowanie 

zamówienia  możliwe  będzie  unieważnienie  postepowania.  Nie  ma  również  znaczenia,  w 

kontekście  postępowań  częściowych,  łączna  kwota,  jaką  zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć na realizację wszystkich części. To, że hipotetycznie, przy uwzględnieniu kwot 

pozostałych z części unieważnionych, istniałaby możliwość sfinansowania zadania V, nie ma 

w  sprawie  znaczenia. 

Analiza  zaistnienia  przesłanek  do  unieważnienia  danej  części  w 

oparciu  o  art.  2

55  pkt  3  ustawy  PZP  odbywa  się  bowiem  tylko  w  oparciu  o  stan  faktyczny 

zaistniały w ramach danej części. 

Zdaniem Izby bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest także argument Odwołującego, 

że  Zamawiający  ma  obowiązek  wykonania  zadań  będących  przedmiotem  części  5 

postępowania,  tj.  zimowego  utrzymania  oraz  pozimowego  oczyszczenia  dróg  i  obiektów 

drogowych, 

oraz  że  nie  ma  możliwości,  by  ten  przedmiot  zamówienia  w  ogóle  nie  został 

zlecony  do  realizacji,  bowiem  w  mieście  Tychy  musi  być  zapewnione  zimowe  utrzymanie 

dróg.  Izba  zwraca  uwagę,  że  to  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  wywiązania  się  z 

zadań,  które  zostały  nałożone  na  niego  przez  powszechnie  obowiązujące  przepisy  prawa. 

Nie  jest  zadaniem  Izby  badanie  sposobu  wywiązywania  się  przez  Zamawiającego  z  tych 

obowiązków, a stwierdzenie w ramach postępowania odwoławczego czy zostały naruszone 

przepisy  powoływane  w  treści  zarzutów  odwołania.  Zdaniem  Izby,  biorąc  pod  uwagę 

argumenty  podniesione  w  odwołaniu,  czynność  Zamawiającego  nie  była  sprzeczna  z 

przepisem 

art.  255  pkt  3  ustawy  PZP,  a  zatem  nie  było  podstaw  do  uwzględnienia 

odwołania. 

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na 

podstawie  art.  575  ustawy  PZP  oraz  w  oparciu o  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący: 

………………………