KIO 3132/22 POSTANOWIENIE dnia 7 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3132/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:     

Agata Mikołajczyk  

Protokolant: 

 Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  w  dniu  7  grudnia  2022  r.  

w  Warszawie  odwo

łania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25 

listopada  2022r. 

przez  odwołującego:  TABAKA  T.  T.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (ul. 

Kazimierza  Michalczyka  13, 

53­633  Wrocław)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiaj

ącego:  2  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (ul. 

Obornicka 100­102, 50­984 Wrocław), 

przy  udziale  wykonawcy: 

Ł.  Z  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Ł.  Z. 

MODERNUD  (ul.  Wygodna  8/5,  50  -  323 

Wrocław)  zgłaszający  przystąpienie  do 

pos

tępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

postanawia: 

1.  uma

rza postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot  z 

rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

od

wołującego: TABAKA T. T. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Kazimierza Michalczyka 

53­633  Wrocław)  kwoty  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy), sta

nowiącej  kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw

y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

za

mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 3132/22 

Uzasadnienie 

Odwo

łanie  zostało  wniesione  w  dniu  25  listopada  2022  r.  przez  odwołującego: 

TABAKA  T.T. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  (Odwołujący)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawi

ającego:  2  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  z  siedzibą  we  Wrocławiu  na  podstawie 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 

ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmioc

ie zamówienia publicznego  na: 

„Przygotowanie,  dowóz  i  dystrybucję  posiłków”.  Numer  referencyjny:  ŻYWN/465/2022;  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2022/S 174-491856. 

Odwołujący  podał,  że  wnosi  (…)  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  p.z.p. 

czynności, podjętej w Postępowaniu przez Zamawiającego, polegających na:  

1) wyborze 

oferty MODERNBUD Ł. Z (dalej „MODERNBUD”) pomimo, że nie była to 

najkorzystniejsza oferta.  

II. 

Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów prawa:  

1)  a

rt. 223 ust. 1 p.z.p. polegające na nienależytym przeprowadzeniu badania i oceny ofert, 

co  doprowadziło  do  porównywania  ze  sobą  niewspółmiernych  cen,  co  samo  w  sobie  było 

konsekwencją nieprecyzyjnego formularza składającego się na dokumentację przetargową;  

2)  art. 204 ust. 1 p.z.p. po

legające na jego niezastosowaniu i wyborze oferty MODERNBUD 

Ł.  Zw  sytuacji,  gdy  oferta  ta  w  rzeczywistości  była  droższa,  niż  oferta  złożona  przed 

Odwołującego;   

III. 

Opierając się na przedstawionych zarzutach wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o:  

1)  nakazanie  Z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

MODERNBUD Ł.Z;  

nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.  

IV. 

W  zakresie  postępowania  dowodowego  wnoszę  o  przeprowadzenie  następujących 

dow

odów:  

1)  Specyfikac

ji  Warunków  Zamówienia  wraz  z  załącznikami:    a.  Załącznikiem  nr  1  –  Opis 

Przedmiotu  Zamówienia;  b.  Załącznikiem  nr  2  –  Opis  Prawa  Opcji,  c.  Załącznikiem  nr  3  – 

Formularz  Ofertowy  na  okoliczność:  sposobu  organizacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia;  

2)  Formularza  oferto

wego  złożonego  przez  Odwołującego  (wersja  edytowalna,  wersję 

podpisaną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  i  przesłanym  Zamawiającemu, 

Odwołujący przedłoży do KIO na późniejszym etapie postępowania)  

- na okoliczno

ść: treści oferty Odwołującego;  

3)  Informacji  z  otwarcia  ofert  z  dnia  29.09.2022  r. 

na  okoliczność:  sposobu,  w  jaki 

Zamawiający ustalił wartość złożonych ofert;  

Wezwania  MODERNBUD  Ł.  Z.  do  złożenia  wyjaśnień  stosownie  do  art.  224  p.z.p., 

przesłanego przez Zamawiającego w dniu 13.10.2022 r.  

Wyjaśnień MODERNBUD Ł. Z. w przedmiocie ceny z dnia 18.10.2022 r. na okoliczność: 

wezwania  MODERNBUD  Ł.  Zamawiający  do  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny,  rzeczywistej 

wartości brutto oferty złożonej przez tego wykonawcę  

6)  Zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  15.11.2022  r. 

na  okoliczność: 

błędnego  zestawienia  wartości  ofert  przez  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji 

nieprawidłowego ustalenia, która z ofert jest najkorzystniejsza.  

Dowody wskazane w pkt. 1-6 powy

żej zostały umieszczone w załączonym archiwum ZIP.  

…)

VII. 

Odwołujący  posiada  interes  do  wniesienia  niniejszego  odwołania,  polegający  na 

uzyskaniu  zamówienia,  prowadzi  bowiem  działalność  gospodarczą  obejmującą 

przygotowywanie  i  dosta

rczanie  żywności  dla  odbiorców  zewnętrznych  (katering). 

Jednocześnie  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  powołanych  przepisów  p.z.p. 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraconych  korzyści  na  skutek  nieuzyskania 

zamówienia.  

…) 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (w  piśmie  z  dnia  2  grudnia  2022  r.) 

wskazując  na  art.  521  i  art.  522  ust.  1  ustawy  z  11  września  2021  r. 

  Prawo  zam

ówień 

publicznych 

(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) oświadczył, że „uwzględnia odwołanie”. 

D

alej  podał:  „W  związku  z  uwzględnieniem  zarzutów  podniesionych  w  treści  odwołania 

Zamawiający wykona: 

czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania (pkt 1 odwołania)   

unieważnienie postępowania z uwagi na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy 

(błąd  w  formularzu  ofertowym  powodujący,  iż  wpłynęły  trzy  zupełnie  nie  porównywalne 

oferty)

”. 

W 

uzasadnieniu stanowiska wskazał: „W wyniku wniesienia odwołania Zamawiający dokonał 

kontroli  dokumentacji  przetargowej  oraz  uprzednio  wykonanych  czynności.  Po  wykonaniu 

przedmiotowego    sprawdzenia  dokumentacji  oraz  weryfikacji  dokonanych  czynności  przez 

Za

mawiającego,  należy  stwierdzić  iż  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie.  W  celu 

dochowania  należytej  staranności  oraz  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  uczestników  postępowania,  Zamawiający  pragnie,    aby  postępowanie  było 

prowadzo

ne w sposób należyty z zachowaniem wszelkich zasad wynikających z ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe  oraz  aktualny  stan  faktyczny  Zamawiający  postanawia  jak  na 

wstępie”. 

  Do  pos

tępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  wykonawca:  Ł.  Z.  

prow

adzący działalność gospodarczą pod nazwą Ł. Z. MODERNUD, (ul. Wygodna 8/5, (50 - 

23) Wrocław) wnosząc o oddalenie odwołania. W związku ze stanowiskiem Zamawiającego 

wskazanym powyżej wykonawca ten przede wszystkim oświadczył: (…) 

„Przystępujący  akceptuje  decyzję  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  odwołania  i 

unieważnieniu  postępowania  i  nie  wnosi  co  do  niej  sprzeciwu.  W  szczególności  pisma 

Przystępującego z dnia 6 grudnia 2022 roku (przesłanego na adres: [email protected] 

w  dniu  6  grudnia  2022  roku  o 

godzinie  12:36:23)  nie  należy  traktować  jako  sprzeciwu 

Przystępującego  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  odwołania  (zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu). (…) 

Izba zw

ażyła, co następuje: 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  na  posiedzeniu  

niejawnym 

z  udziałem  Stron  i  Przystępującego  wykonawcy  po  stronie  zamawiającego 

stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie przepisu art. 568 

pkt.2 ustawy Pzp.   

W odwołaniu wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 223 ust. 1 Pzp 

polegające na nienależytym przeprowadzeniu badania i oceny ofert, co 

doprowadziło  do  porównywania  ze  sobą  niewspółmiernych  cen,  co  samo  w  sobie  było 

konsekwencją  nieprecyzyjnego  formularza  składającego  się  na  dokumentację 

przetarg

ową;  

2)  art. 204 ust. 1  Pzp, 

polegające na jego niezastosowaniu i wyborze oferty MODERNBUD 

Ł.Z.w  sytuacji,  gdy  oferta  ta  w  rzeczywistości  była  droższa,  niż  oferta  złożona  przed 

Odwołującego. 

Wskazując  na  powyższe  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu:  (1)  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  MODERNBUD  Ł.Z.oraz  (2) 

ponowienie 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Zamawiający  w  związku  z  uwzględnieniem  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu 

oświadczył (pkt 1), że wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania (pkt 1 

odwołania). Jednocześnie w pkt 3 odpowiedzi oświadczył o „unieważnieniu postępowania z 

uwagi  na  wadę  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy  (błąd  w  formularzu  ofertowym 

powodujący, iż wpłynęły trzy zupełnie nie porównywalne oferty)”. 

Zgłaszający  przystąpienie  wykonawca:  MODERNBUD  Ł.Z.oświadczył,  że  nie  wnosi 

sprzeciwu do decyzji zamawiającego. 

Izba po analizie 

materiału zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej uznała, że: 

(1)  z  uwagi  na  u

względnienie  przez  Zamawiającego  kluczowego  zarzutu  dotyczącego 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  -  MO

DERNBUD  Ł.Z.

i 

złożone 

oświadczenie  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z 

„powodu  wady  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy”  i  (2)  wobec  oświadczenia 

Przystępującego wykonawcy, że nie wnosi sprzeciwu wobec decyzji zamawiającego oraz  

(3)  brak  przeciwnego  stan

owiska  Odwołującego,  który  przyznaje  pośrednio  w  odwołaniu   

konsekwencj

e  wynikające  z  nieprecyzyjnego  formularza  ofertowego  -  brak  jest  kluczowego 

substratu zaskarżenia - w sensie prawnym nie istnieją już czynności, których unieważnienia 

w  odwołaniu  domagał  się  wnoszący  odwołanie  wykonawca.  Zatem  należało  na  gruncie 

wskazanego  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp  przyj

ąć,  że  dalsze  prowadzenie  postępowania 

odwoławczego stało się zbędne z powyższej przyczyny. 

Zgodnie  z  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp,  Izba  umarza  post

ępowania  odwoławcze,  w 

formie  posta

nowienia,  w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne.  Wymaga  jednocześnie    zauważenia,  że 

prze

dmiotowe  rozstrzygnięcie  w  niniejszej  sprawie  nie  pozbawia  Odwołującego  środka 

ochrony  prawnej.  Czynn

ość  bowiem  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego jest nową czynnością, Zatem środek ochronnej prawnej w świetle ustawy Pzp – 

odwołanie - może być hipotetycznie skierowany przeciwko nowej czynności Zamawiającego 

przy zachowaniu wsze

lkich wymogów prawem przewidzianych. 

Orzekając  o kosztach  postępowania Izba  wzięła pod uwagę treść  przepisu art.574 i 

576  ustawy  Pzp  or

az  § 9  ust.2  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020  r.    w  sprawie  s

zczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.  poz. 

2437).  Ze  wskazan

ych  przepisów  wynika,  iż  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  ze  względu  na  stwierdzenie,  że  dalsze  postępowanie 

stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  zgodnie  z  art.568  pkt  2  ustawy, 

koszty znos

i się wzajemnie. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.                   

………………………..