Sygn. akt:
KIO 3141/22
KIO 3142/22
POSTANOWIENIE
z dnia 8 grudnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
po rozpoznaniu na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron w dniu 8 grudnia 2022 r.
w Warszawie odwo
łań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
listopada 2022 r. przez
wykonawcę Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:
KIO 3141/22)
oraz przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt: KIO 3142/22)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin,
przy udziale wykonawc
ów ubiegającego się o udzielenie zamówienia:
(A) Mirbud S.
A., z siedzibą w Skierniewicach zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3141/22 i KIO 3142/22 po stronie
odwołującego,
(B) Mostostal Warszawa S.A.,
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3141/22 po stronie odwołującego,
postanawia:
umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 3141/22 oraz w
sprawie o sygn. akt: KIO 3142/22.
nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3141/22) kwoty 20 000 zł
00 gr
(słownie: dwadzieśćia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis
od odwołania.
nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
Mostostal Warszawa S.A
., z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3142/22)
kwoty 18
000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt:
KIO 3141/22
KIO 3142/22
U z a s a d n i e n i e
Za
mawiający – Gmina Miasto Szczecin - Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. (dalej
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.
: „Przebudowa basenu i hali
widowiskowo
— sportowej w Kompleksie Sportowym SDS przy ul. Wąskiej 16 w Szczecinie”
(dalej
„Postępowanie”).
W dniu 28 listopada 2022 r. wykonawca Budimex S.A.,
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:
KIO 3141/22) (zwany
dalej: „Odwołujący I”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
o
dwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2
pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1)
— 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób
dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa odpowiednio w Rozdziale XV ust. 5
pkt 1)
— 2) SWZ (Przedstawiciel Wykonawcy oraz Kierownik budowy) oraz w Rozdziale XV
ust. 5 pkt 5) SWZ (Kierownik robót branży telekomunikacyjnej) w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego
wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby
zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji; (2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art.
16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kr
yterium oceny ofert dotyczącego Doświadczenia
Przedstawiciela Wykonawcy i Kierownika Budowy w spo
sób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający efektywne i realne konkurowanie w jego ramach,
a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców; (3) art. 16 ustawy Pzp oraz art. 99 ust 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 103 ust. 1
ustawy Pzp, w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. 353
¹
KC w zw. z art. 647 KC poprzez ni
ezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności i ryzyk związanych z możliwością występowania na placu budowy
niewybuchów i niewypałów, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko
Zamawiającego, a przez to stanowi klauzulę abuzywną wynikającą z art. 433 pkt 3 ustawy
Pzp, w konsekwencji prowadząc do uprzywilejowania pozycji Zamawiającego oraz
naruszenia zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego; (4) art. 99 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
¹ KC, w zw. z
art. 647 KC oraz w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie do wzo
ru umowy postanowień
naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i
prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, przejawiających się w
uzależnieniu wypłaty wykonawcy płatności częściowej wynagrodzenia od przedłożenia przez
wykonawcę prawidłowo sporządzonego lub zaktualizowanego Harmonogramu Rzeczowego,
Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego i Planu Płatności przy dodatkowym założeniu, że w
takiej sytuacji Zamawiający nie pozostaje w zwłoce z zapłatą wynagrodzenia; (5) art. 99 ust.
1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
¹
KC w zw. z art. 357
¹ KC w zw. z art 358¹ §3 KC w zw. z art. 632 §2 KC w zw. z art. 5 KC
poprzez wyłączenie możliwości wzrostu wynagrodzenia wykonawcy w przypadku poniesienia
kosztów związanych z uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego w dokumentacji
projektowej, co skutkuje wykorzystaniem przez Zamawiaj
ącego pozycji dominującej i stanowi
rażące uprzywilejowanie jego pozycji, wbrew zasadom współżycia społecznego; (6) art. 465
ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art.
¹ KC w zw. z art. 5 KC poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości
odstąpienia od umowy w przypadku wystąpienia konieczności wielokrotnego dokonywania
bezpośredniej zapłaty podwykonawcy czy dalszemu podwykonawcy na sumę mniejszą niż
zostało to przewidziane wprost w przepisie ustawy Pzp, co skutkuje naruszeniem zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasady
przejrzystości i proporcjonalności, a tym samym skutkuje koniecznością uznania zaniechania
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością w szczególności wobec
ustalenia warunków przyszłej umowy w sposób naruszający powołane wyżej przepisy
ustawy Pzp i KC; (7) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art.
654 i art. 353
¹ KC w zw. z art. 5 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru
Umowy prawa do przerwania czynności odbiorowych w toku czynności odbioru końcowego
robót, w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych nadających się do usunięcia, co godzi w
istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami
niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych
wy
konawców; (8) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art.
16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu Umowy w sposób
warunkujący możliwość dokonania zmiany wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia
w sytuacji zmiany cen produkcji budowlano-
montażowej związanych z realizacją zamówienia
od terminowej realizacji prac, za które przysługuje wykonawcy wynagrodzenie, jak również
wyłączenie mechanizmu waloryzacji w odniesieniu do robót dodatkowych lub zamiennych,
co stanowi o pozorności wprowadzonego mechanizmu waloryzacyjnego i oparciu go o
kryteria nieprzewidziane przez ustawodawcę, wypaczające ideę waloryzacji i będące
sprzecznym z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp; (9) art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z
art. 5 i 353
¹ KC w zw. z art. 484 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
zdefiniowanie w 525 ust. 10 Umowy kary umownej w taki sposób, iż stanowi ona
zdublowanie mechanizmów zabezpieczenia interesów Zamawiającego w tym zakresie, nie
st
anowiąc środka do kompensacji realnej szkody po stronie Zamawiającego, względnie
poprzez określenie jej wysokości w sposób rażąco wygórowany, co jest nadmiernym i
nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań
rynkowyc
h, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców,
n
aruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców; (10) art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 353¹ KC w zw. z art. 568 KC w
zw. z art. 577 KC w zw. z art. 433 pkt 4) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie
nieprecyzyjnych postanowień związanych z zasadami odpowiedzialności wykonawcy z tytułu
rękojmi i gwarancji, generujących ryzyko ponoszenia przez wykonawcę odpowiedzialności w
sytuacji ingerencji w przedmiot umowy przez podmioty trzecie wskazane przez
Za
mawiającego, co stanowi postanowienie niekorzystne dla wykonawców, naruszające
równowagę stron umowy i prowadzące do naruszenia praw podmiotowych wykonawców;
(11) art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 353
¹ KC w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie limitu zmian umowy
wynikających ze zmian regulacji określających wysokość ciężarów publicznoprawnych, co
stanowi wypaczenie celu przepisu art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy Pzp, generujące ryzyko
za
chwiania równowagi ekonomicznej stron stosunku zobowiązaniowego.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący I wniósł o: uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w
uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Również w dniu 28 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej
„Odwołujący II”) (sygn. akt: KIO 3142/22) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1) art.
241 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 PZP, poprzez wprowadzenie w p
kt 6 Rozdziału XX SWZ
kryterium „Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu), które jako
kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia technicznego jest nadmierne i
nieproporcjonalne d
o przedmiotu zamówienia oraz oderwane od przedmiotu zamówienia; (2)
art. 241 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 PZP, poprzez wprowadzenie w p
kt 7 Rozdziału XX
SWZ kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy", które jako kryterium oceny ofert w
zakresie doświadczenia technicznego jest nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia oraz oderwane od przedmiotu zamówienia; (3) art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP poprzez
wprowadzenie w Pkt 6 Rozdziale XX kryterium „Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy
(Dyrektora Kon
traktu)”, które to kryterium nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania
przedmiotu zamówienia; (4) art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP poprzez wprowadzenie w pkt 7
Rozdziale XX kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy, które to kryterium nie ma
znaczącego wpływu na jakość wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji art. 16
pkt 1-
3 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
zmiany w Rozdziale XX w pkt 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia lub zastąpienie
tego punktu treścią:
Ocena punktowa
w kryterium „Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora
Kontraktu)” będzie dokonywana w następujący sposób: Zamawiający będzie punktował
doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) polegające na pełnieniu
przez okres co najmniej
24 (dwudziestu czterech) miesięcy, a jeżeli kontrakt realizowany był
w okresie krótszym niż 24 miesiące - w całym okresie jego realizacji, nie krótszym niż 12
(dwanaście) miesięcy funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu,
Prze
dstawiciela Wykonawcy lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na
roboty budowlane przy realizacji inwestycji (kontraktu), obejmującej budowę, przebudowę lub
rozbudowę budynku użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż
20.000.000,00 zł (dwadzieścia milionów złotych) brutto lub zespołu budynków użyteczności
publicznej (realizowanego w ramach jednego kontraktu/zadania/umowy) o wartości robót
budowlanych nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (dwadzieścia milionów złotych) brutto
(okresy nakładające się na siebie, tj. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym
samym okresie zamawiający uwzględni tylko raz). Zamawiający w ramach niniejszego
kryterium punktował będzie wyłącznie takie kontrakty (inwestycje), które zostały wskazane
dodatkowo, ponad liczbę wymaganą w Rozdziale XV ust. 5 pkt 1 lit. c) SWZ na
potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (w tabeli
wskazanej w ust. 2 ww. dodatkowe kontrakty/inwestycje zwane są: „ Inwestycjami"). Ocenie
w
ramach niniejszego kryterium nie podlegają inwestycje (kontrakty) wskazane przez
wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Punkty w
ramach niniejszego kryterium będą przyznawane zgodnie z zasadami określonymi w tabeli
zawartej w Rozdziale XX ust. 2 SWZ.
2. zmiany w Rozdziale XX w pkt 7 Specy
fikacji Warunków Zamówienia lub zastąpienie
tego punktu treścią:
Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" będzie
dokonywana w następujący sposób: Zamawiający będzie punktował doświadczenie
Kierownika Budowy polegające na pełnieniu przez okres co najmniej 24 (dwudziestu
czterech) miesięcy, a jeżeli kontrakt realizowany był w okresie krótszym niż 24 miesiące - w
całym okresie jego realizacji, nie krótszym niż 12 (dwanaście) miesięcy - funkcji kierownika
budowy przy realizacji inwestycj
i która uzyskała prawomocną i ostateczną decyzję o
pozwoleniu na użytkowanie, obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę
budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 5.000 (pięć tysięcy) m2
oraz o wartości robót budowlanych co najmniej 20.000.000 zł (dwadzieścia milionów złotych)
brutto lub zespołu budynków użyteczności publicznej (realizowanego w ramach jednego
zadania/kontraktu/umowy) o łącznej powierzchni użytkowej minimum 5.000 (pięć tysięcy) m2
o
wartości robót budowlanych co najmniej 20.000.000 zł (dwadzieścia milionów złotych
brutto).
Zamawiający w ramach niniejszego kryterium punktował będzie wyłącznie takie
kontrakty (inwestycje), które zostały wskazane dodatkowo, ponad liczbę wymaganą w
Rozdziale XV ust. 5 pkt 2 lit. c)
SWZ na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu (w tabeli wskazanej w ust. 2 ww. dodatkowe
kontrakty/inwestycje zwane są: „ Inwestycjami”). Ocenie w ramach niniejszego kryterium nie
podlegają inwestycje (kontrakty) wskazane przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Punkty w ramach niniejszego kryterium będą
przyznawane zgodnie z zasadami określonymi w tabeli zawartej w Rozdziale XX ust. 2 SWZ.
wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych, koniecznych do
zapewnienia prawidłowości postępowania Zamawiającego w związku z orzeczeniem,
a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego II kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych oraz przeprowadzenie
dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu odwołania.
Następnie Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Mirbud
S.
A., z siedzibą w Skierniewicach w sprawie o sygn. akt: KIO 3141/22 i KIO 3142/22 po
stronie
odwołującego oraz wykonawca Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie w
sprawie o sygn. akt: KIO 3141/22
po stronie odwołującego.
Izba ustaliła, że w sprawie o sygn. akt: KIO 3141/22 pismem z dnia 7 grudnia 2022 r.,
Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty
podniesione pr
zez Odwołującego I. Odwołujący I w piśmie z dnia 7 grudnia 2022 r. złożył
oświadczenie o cofnięciu zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego.
Izba ustali
ła, że w sprawie o sygn. akt: KIO 3141/22 Odwołujący II w dniu 6 grudnia 2022 r.
złożył pismo zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Wobec uwzględnienia w sprawie o sygn. akt: KIO 3141/22 w części zarzutów odwołania oraz
wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego I, Izba stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i orzekła jak
w sentencji.
Ponadto, z uwagi na to
, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy, jego cofnięcie przez Odwołującego II, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13
ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz.
2453) oznacza,
że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3141/22 orzeczono
stosown
ie do treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu I kwoty uiszczonej tytułem
wpisu.
O kosztach postępowanie w sprawie o sygn. akt. KIO 3142/22 orzeczono stosowanie do
treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego II z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu
od odwołania.
Przewodn
iczący: ……….........................