KIO 3160/22 WYROK dnia 15 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3160/22 

WYROK 

z dnia 15 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  listopada  2022  r.  przez  wykonawcę 

Forscope a.s., Lidická 960/81, 602 00 Brno, Czechy w postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę Pułtusk, ul. Rynek 41, 06-100 Pułtusk 

orzeka: 

Oddala 

odwołanie. 

Kosztami p

ostępowania obciąża Forscope a.s., Lidická 960/81, 602 00 Brno, Czechy 

i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną Forscope a.s., Lidická 960/81, 602 00 

Brno,  Czechy 

tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  Forscope 

a.s., Lidická 960/81, 602 00 Brno, Czechy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  poniesione  przez  Gminę  Pułtusk,  ul.  Rynek  41,  06-100  Pułtusk  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

zasądza  od  Forscope  a.s.,  Lidická  960/81,  602  00  Brno,  Czechy  na  rzecz  Gminy 

Pułtusk,  ul.  Rynek  41,  06-100  Pułtusk  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy).  

Stosownie  do  art.  579  i  580 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 3160/22 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Pułtusk  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  podstawowym  bez 

przeprowadzenia 

negocjacji 

postępowanie  pn.  „Dostawa  komputerów,  urządzeń 

drukujących,  serwera  i  licencji  dla  Gminy  Pułtusk”.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na 

podstawie przep

isów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: 

„ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane w 

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 listopada 2022 r. pod numerem 

2022/BZP 00453505/01. 

W dniu 28 listopada 2022 r. wykonawca Forscope a.s. 

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do 

Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków 

Zamówienia (dalej: „SWZ”) w zakresie: 

a.  ust.  1  pkt  4)  Załącznika  nr  1  do  SWZ  –  Opis  Przedmiotu  Zamówienia (dalej:  „OPZ”)  dla 

Części  IV  Zamówienia,  tj.  wymogu,  aby  w  ramach  umowy  wykonawca  zapewnił  udzielanie 

uprawnień  na  witrynie  producenta  oprogramowania  wskazanym  przez  Zamawiającego 

osobom (pracownikom Zamawiającego) do pobierania kodu zamówionego oprogramowania  

i kluczy licencyjnych. 

b.  ust.  1  pkt  1)  (Tabela)  OPZ  dla  Części  IV  Zamówienia,  tj.  wymogu,  aby  dostarczone 

licencje były w wersji dla jednostek administracji rządowej/samorządowej oraz wymogu, aby 

dostarczone  lice

ncje  i  oprogramowanie  były  nowe,  nieużywane,  nigdy  wcześniej 

nieaktywowane. 

c.  ust.  1  pkt  6)  (Tabela)  OPZ  dla 

Części  IV  Zamówienia,  tj.  wymogu,  aby  wykonawca 

zapewnił  dostęp  do  spersonalizowanej  strony  Producenta  ze  zdefiniowanym  Kontem 

Zakupowym 

Zamawiającego 

pozwalającym 

upoważnionym 

osobom 

ze 

strony 

Zamawiającego  na  pobieranie  zakupionego  oprogramowania  i  kluczy  licencyjnych  oraz 

uzyskanie dostępu do usług. 

d.  ust.  2  pkt  2)  (Tabela)  OPZ  dla  Części  IV  Zamówienia,  tj.  wymogu,  aby  wykonawca 

dostarczył  licencje  Microsoft  MS  SQL  Server  Standard  2019  Core  2  lic  MOLP  GOV  lub  w 

oparciu  

o zasady umowy Microsoft Products and Services (MPSA). 

e.  ust.  3  OPZ  dla  Części  IV  Zamówienia,  tj.  wymogu,  aby  wykonawca  dostarczył  licencje  

w  programie Microsoft Open  License  Pr

ogramv, oraz zarejestrował dostarczone licencje na 

portalu  Microsoft  Volume  Licensing  Service  Center  na  koncie 

użytkownika  „Urząd  Miejski  

w  Pułtusku”  e-mail:  [email protected],  lub  dostarczył  do  Zamawiającego  inne 

dokumenty  wystawione  przez  producenta 

oprogramowania  potwierdzające  nabycie  prawa 

licencji przez Zamawiającego. 

f.  §2  ust.  2  Załącznika  Nr  2b  do  SWZ  (dalej  jako:  „Wzór  umowy”),  tj.  wymogu  aby 

dostarczone licencje były fabrycznie nowe.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia  

w s

posób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania 

wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, poprzez uniemożliwienie dostarczenia przez 

wykonawców „używanego oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ (tzw. used soft), 

podczas  gdy  uzasadnione  potrzeby  Zamawiającego  będą  zrealizowane także  w  przypadku 

dostarczenia „używanego oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ; 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  SWZ  oraz  Ogłoszenia  

o zamówieniu w następujący sposób: 

a.  Modyfikację  ust.  1  pkt  4)  OPZ  dla  Części  IV  Zamówienia  mającą  na  celu  dopuszczenie 

dostarczenia used soft

, tj. w następujący sposób: 

W ramach umowy Wykonawca ma zapewnić udzielanie uprawnień na witrynie producenta 

oprogramowania  albo  innej  stronie  internetowej  lub  portalu  wskazanym  przez 

Zamawiającego  osobom  (pracownikom  Zamawiającego)  do  pobierania  kodu  zamówionego 

oprogramowania i kluczy licencyjnych. 

b.  Modyfikację  ust.  1  pkt  1)  (Tabela)  OPZ  dla  Części  IV  Zamówienia  mającą  na  celu 

dopuszczenie dostarczenia used soft

, tj. w następujący sposób: 

Licencje  bezterminowe  na  oprogramowanie  Microsoft  Office  Standard  2019  PL,  polska 

wersja  j

ęzykowa,  wersja  dla  jednostek  z  możliwością  wykorzystania  przez  jednostki 

administracji  rządowej/samorządowej  lub  równoważny,  tj.  posiadający  funkcjonalności  w/w 

pakietu  tzn.:  zapewniający  edycję  dokumentów  utworzonych  przez  w/w  pakiet  (np.:  doc, 

docx,  xls,  x

lsx,  ppt,  pptx)  z  zachowaniem  prawidłowego  formatowania,  elementów  i 

atrybutów dokumentu. 

Licencja  musi  być  przeznaczona  do  użytku  komercyjnego  i  nie  może  być  ograniczona 

czasowo. 

Licencja  i  oprogramowanie  musi  być  nowe,  nieużywane,  nigdy  wcześniej 

nieaktywowane. 

Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  sprawdzenia  legalność  licencji  

u producenta oprogramowania. 

c.  Modyfikację  ust.  1  pkt  6)  (Tabela)  OPZ  dla  Części  IV  Zamówienia  mającą  na  celu 

dopuszczenie dostarczenia used soft

, tj. w następujący sposób: 

6.  W

ykonawca zapewni dostęp  do  spersonalizowanej  strony  Producenta ze zdefiniowanym 

Kontem  Zakupowym  Zamawiającego  albo  innej  strony  internetowej  lub  portalu, 

pozwalającymej upoważnionym osobom ze strony Zamawiającego na: 

a. Pobieranie zakupionego oprogramowania i kluczy licencyjnych 

b. Uzyskanie dostępu do usług, 

d.  Modyfikację  ust.  2  pkt  2)  (Tabela)  OPZ  dla  Części  IV  Zamówienia  mającą  na  celu 

dopuszczenie dostarczenia used soft

, tj. w następujący sposób:  

Zamawiający  dopuszcza  dostarczenie  licencji  Microsoft  MS  SQL  Server  Standard  2019 

Core  2  lic  MOLP  GOV  lub  w  oparciu  o  zasady  umowy  Microsoft  Products  and  Services 

(MPSA). 

e.  Modyfikację  ust.  3  OPZ  dla  Części  IV  Zamówienia  mającą  na  celu  dopuszczenie 

dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób: 

W  przypadku  dostarczenia  nowych  licencji 

Zamawiający  wymaga  dostarczenia  licencji  

w programie Microsoft Open License Programv, oraz zarejestrowania dostarczonych licencji 

na portalu Microsoft Volume Licensing Service Center na koncie użytkownika „Urząd Miejski 

w  Pu

łtusku”  e-mail:  [email protected],  lub  dostarczenie  do  Zamawiającego  innych 

dokumentów  wystawionych  przez  producenta  oprogramowania  potwierdzających  nabycie 

prawa licencji przez Zamawiającego. 

W  przypadku  dostarczenia  używanych  licencji  Zamawiający  wymaga  zarejestrowania 

dost

arczonych licencji na portalu umożliwiającym zarządzanie licencjami. 

f. Usunięcie §2 ust. 2 Wzoru Umowy w celu dopuszczenia dostarczenia used soft, tj.: 

2.  Wykonawca  oświadcza,  że  asortyment  będący  przedmiotem  sprzedaży  jest 

fabrycznie nowy. 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  załączonych  do 

odwołania dokumentów, tj.: 

a. dokumentacja postępowania prowadzonego przez Powiat Zgorzelecki pn. Zakup serwera 

sql  na  potrzeby  Starostwa Powiatowego w  Zgorzelcu Wydział  Geodezji,  numer  4/PO/2022,  

w tym OPZ oraz Projektowane Postanowienia Umowy [Załącznik nr 5] 

b.  dokumentacja  post

ępowania  prowadzonego  przez  Miasto  Chorzów  pn.  Dostawa  2  szt. 

licencji oprogramowania Microsoft SQL Server 2019 Standard Core - 2 Core License Pack., 

numer  RZP.271.572.2022,  w  tym  OPZ  oraz  Projektowane  Postanowienia  Umowy  

[Załącznik nr 6] 

c.  OPZ  do  postępowania  prowadzonego  przez  Centralny  Szpital  Kliniczny  MSWiA.  

[Załącznik nr 7] 

d.  Zmiana  SWZ  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Województwo  Podkarpackie.  

[Załącznik nr 8] 

e.  Zmiana  treści  SWZ  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Województwo  Pomorskie. 

[Załącznik nr 9] 

f.  OPZ  do  postępowania  prowadzonego  przez  Dzielnicę  Praga  15,  Czechy  wraz  

z tłumaczeniem własnym Odwołującego na język polski. [Załącznik nr 10] 

g.  OPZ  do  postępowania  prowadzonego  przez  Miasto  Brzecław,  Czechy  wraz  z 

tłumaczeniem własnym Odwołującego na język polski. [Załącznik nr 11] 

w celu wykazania faktu dopuszczenia na rynku zamówień publicznych, zarówno polskim, jak  

i zagranicznym used soft. 

Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 

zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie.  

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia dla Części IV jest dostawa licencji 

oprogramowania  Microsoft  lub  równoważnego.  Oznacza  to,  że  celem  Zamawiającego  jest 

otrzymanie  konkretnego  oprogramowania,  posiadającego  określone  funkcjonalności. 

Tymczasem  Zamawiający  postawił  w  dokumentacji  postępowania  ograniczenia  dotyczące 

źródła uprawnień do korzystania z oprogramowania, które nie mają żadnego uzasadnienia. 

Odwołujący zaznaczył przy tym, że zgodnie z nadal aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby 

Odwoławczej,  w  przypadku  złożenia  odwołania  wobec  SWZ,  Odwołujący  zobowiązany  jest 

wyłącznie  uprawdopodobnić  utrudnienie  konkurencji,  natomiast  to  na  Zamawiającym 

spoczywa ciężar udowodnienia, że SWZ nie narusza przepisów ustawy Pzp.  

Jak podał Odwołujący, przedmiotem postępowania dla Części IV jest: 

a. Pakiet Biurowy MS Office Standard 2019 PL (65 szt.), 

b. Licencja Microsoft SQL Server 2019 Standard 2 core (3 szt.), 

c. Licencja Windows Server 2022 Datacenter (2 szt.), 

d. Licencja CAL User Windows Server 2022 (120 szt.) 

Odwołujący  wywiódł,  że  zidentyfikowaną  potrzebą  Zamawiającego  jest  zakup 

oprogramowania o określonych funkcjonalnościach dla określonej liczby użytkowników. 

Jednocześnie,  Zamawiający  wskazał  w  SWZ  i  Wzorze  umowy,  że  oferowany 

przedmiot zamówienia dla Części IV ma być nowy. Ponadto, Zamawiający wśród wymogów 

dotyczących poszczególnych licencji wskazał m.in., że (i) w ramach umowy wykonawca musi 

zapewnić  udzielanie  uprawnień  na  witrynie  producenta  oprogramowania,  (ii)  dostarczone 

licencje  mają  być  w  wersji  dla  jednostek  administracji  rządowej/samorządowej,  (iii) 

wykonawca ma zapewnić dostęp do spersonalizowanej strony Producenta ze zdefiniowanym 

Kontem  Zakupowym  Zamawiającego,  (iv)  licencje  mają  być  nowe,  nieużywane  i  nigdy 

wcześniej nieaktywowane, (v) licencje Microsoft MS SQL Server Standard 2019 Core 2 mają 

być dostarczone w ramach MOLP GOV lub w oparciu o zasady umowy Microsoft Products 

and  Services  (MPSA),  (vi)  licencje  m

ają  być  dostarczone  w  programie  Microsoft  Open 

License  Programy,  oraz  zarejestrowane  na  portalu  Microsoft  Volume  Licensing  Service 

Center na koncie użytkownika „Urząd Miejski w Pułtusku” e-mail: [email protected], lub 

wykonawca  ma  dostarczyć  do  Zamawiającego  inne  dokumenty  wystawione  przez 

producenta oprogramowania potwierdzające nabycie prawa licencji przez Zamawiającego. 

Powyższe  wymogi,  jak  stwierdził  Odwołujący,  wykluczają  możliwość  zaoferowania  

w niniejszym Postępowaniu „używanego oprogramowania”, czyli tzw. used soft. 

Odwołujący  wskazał,  że  istota  zarzutów  się  do  tego,  że  potrzeba  Zamawiającego,  

w  zakresie  Części  IV,  może  być  zaspokojona  zarówno  przez  nowe,  jak  i  „używane” 

oprogramowanie,  czyli  takie,  które  zostało  wprowadzone  do  obrotu  (np.  w  modelu 

licencyjnym),  a  następnie  odsprzedane  dalej  przez  pierwotnego  licencjobiorcę.  Zawężenie 

p

rzez  Zamawiającego  możliwych  modeli  obrotu  oprogramowaniem  jedynie  do  modelu 

licencjonowania 

bez

pośrednio  przez  producenta,  jest  w  ocenie  Odwołującego, 

nieupraw

nionym i nieuzasadnionym w żaden sposób ograniczeniem konkurencji. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zarówno  nowe,  jak  i  używane  oprogramowanie jest  co  do 

zasady  produktem  identycznym  pod  względem  technicznym,  funkcjonalnym  i  jakościowym  

i  różni  się  jedynie  podstawą  prawną  jego  wykorzystywania.  Używane  oprogramowanie, 

podobnie  jak  nowe  licencje  na  oprogramo

wanie  opisane  przez  Zamawiającego,  zapewnia 

też  dostęp  do  poprawek  oraz  aktualizacji  zabezpieczeń  wydawanych  przez  producenta, 

zgodnie  z  polityką  cyklu  życia  produktu  (tzn.  wsparcie  producenta  polegające  na 

udostępnianiu  aktualizacji  jest  zapewniane  dopóki  producent  nie  ogłosi  zakończenia 

wspierania oprogramowania). 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  używane  oprogramowanie  to  oprogramowanie  sprzedane 

przez  pierwotnego  nabyw

cę,  który  najpóźniej  w  chwili  odsprzedaży,  odinstalowuje 

oprogramowanie  i  zrzeka  się  prawa  do  korzystania  z  niego.  Obrót  używanym 

oprogramowaniem  jest  całkowicie  legalny  i  dopuszczalny,  zgodnie  z  prawem  i 

orzecznictwem  polskim  oraz  europejskim.  Taka 

możliwość  wynika  z  wyczerpania  prawa 

producenta do zezwalania na dalszy obrót produktem po wprowadzeniu do obrotu oryginału 

albo  egzemplarza  produktu  na  terytorium  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego,  co 

zostało  uregulowane  w  art.  51  ust.  3  ustawy  z  dnia  4  lutego  1994  r.  o  prawie  autorskim  i 

prawach  pokrewnych,  który  stanowi  implementację  art.  4  ust.  2  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  

i  Rady  2009/24/WE  z  dnia  23  kwietnia  2009  r.  w  sprawie  ochrony  prawnej  programów 

komputerowych.  Możliwość  obrotu  używanym  oprogramowaniem  potwierdza  także  wyrok 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  3  lipca  2012  r.  w  sprawie  UsedSoft 

GmbH  v.  Oracle  International  Corp.,  sygn.  C-

128/11  (dalej:  „wyrok  UsedSoft”),  w  wyroku 

Aleksandrs  Ranks  i  Jurijs  Vasiļevičs  przeciwko  Finanšu  un  ekonomisko  noziegumu 

izmeklēšanas  prokoratūra  i  Microsoft  Corp  sygn.  C-166/15  oraz  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1712/15, a następnie w wyroku Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1603/15.  

Odwołujący podał, że na Polskim rynku prywatnym used soft jest chętnie kupowane 

przez  przedsiębiorców  między  innymi  ze  względu  na  to,  że  używane  oprogramowanie  jest 

takie samo, 

jak nowe oprogramowanie, natomiast wykonawcy są w stanie zaoferować za nie 

korzystniejszą  cenę.  Również  na  rynku  publicznym  można  znaleźć  przykłady  zamówień,  

w których dopuszczono używane oprogramowanie. Przykładowo, w odpowiedzi na wniosek 

wykonawcy,  Powiat  Zgorzelecki  wprowadził  do  dokumentacji  postępowania  zmiany 

umożliwiające  zaoferowanie  used  soft.  Inny  zamawiający  –  Miasto  Chorzów  -  w 

postępowaniu  na  „dostawę  2  szt.  licencji  oprogramowania  Microsoft  SQL  Server  2019 

Standard Core - 

2 Core License Pack.” dopuścił used soft oraz zamieścił w pkt 1 lit. b. OPZ 

wymaganie,  aby  dostarczone  przez  wykonawcę  licencje  do  oprogramowania  pochodziły  z 

legal

nych  źródeł  oraz  zostały  dostarczone  Zamawiającemu  ze  wszystkimi  składnikami 

niezbędnymi  do  potwierdzenia  legalności  ich  pochodzenia.  Tym  samym  zamawiający 

zabezpieczył  się  przed  otrzymaniem  oprogramowania  z  nielegalnego  źródła,  jednocześnie 

dopuszczając  do  zamówienia  wykonawców  posiadających  w  swojej  ofercie  używane 

op

rogramowanie.  Odwołujący  stwierdził,  że  przykładów  dopuszczenia  used  soft  przez 

zamawiających publicznych jest wiele. Poza powyższymi, Odwołujący wskazał na: 

a) 

Postępowanie  pn.  „Dostawa  licencji  na  potrzeby  budowy  Hurtowni  Danych  w 

projekcie  "e-

Zdrowie  w  SP  ZOZ  MSWiA:  rozwój  nowoczesnych  e-usług  publicznych  dla 

pacjentów”,  prowadzone  przez  Centralny  Szpital  Kliniczny  Ministerstwa  Spraw 

Wewnętrznych  

i  Administracji  w  Warszawie,  nr  ref.  CSKDZP  2375/13/09/01/20224 

–  w  akapicie  trzecim 

rozdziału Opis Ogólnych Wymagań, OPZ, zamawiający wskazał, że „Dopuszcza się dostawę 

używanych licencji o ile ich zakup nie był finansowany ze środków unijnych ani z krajowych 

środków pomocy publicznej lub pomocy de minimis.” 

b.  Postępowanie  pn.  „Aktualizacja  serwera  pocztowego”  prowadzone  przez  Województwo 

Podkarpackie,  nr  ref.  OR-IV.272.1.18.20225  - 

zamawiający uwzględnił  wniosek  wykonawcy  

o  zmianę  poszczególnych  postanowień  wzoru  umowy  w  celu  dopuszczenia  używanego 

oprogramowania.  

c.  Postępowanie  pn.  „Dostawa  licencji  oprogramowania  biurowego”  prowadzone  przez 

Województwo  Pomorskie,  numer  referencyjny:  DAZ-Z.272.74.20226  -  zamawiający 

uwzględnił  w  całości  odwołanie  Forscope  i  zmienił  SWZ  i  Ogłoszenie zgodnie  z  żądaniem, 

zmieniając lub usuwając wszystkie postanowienia, które wykluczały możliwość zaoferowania 

used  soft

.  W  konsekwencji  postępowanie  odwoławcze  (sygn.  akt  KIO  2771/22)  zostało 

umorzone w całości.  

W  kontekście  zagranicznego  rynku  zamówień  publicznych,  Odwołujący  wskazał  na 

następujące przykłady dopuszczenia used soft: 

a.  Postępowanie dot.  zakupu licencji  pakietu  Office prowadzone  przez  Městská část  Praha 

15 (Dzielnica Praga 15, Czechy), nr ref. VZ01480567 - 

w części OPZ „Wymagania dotyczące 

dokumentacji  l

egalności  licencji”  Zamawiający  przedstawił  warunki,  które  muszą  spełnić 

wykonawcy oferujący używane oprogramowanie. 

b.  Postępowanie  pn.  „Dostawa  licencji  w  celu  zabezpieczenia  działania  MS  Exchange" 

prowadzone  przez  Město  Břeclav  (Miasto  Brzecław,  Czechy),  nr  ref.  P21V000000398  –  

w pierwszym akapicie OPZ Zamawiający wskazał, że „Wraz z przedmiotowym wykonaniem 

dostawy  oprogramowania  komputerowego  Microsoft,  Zamawiający  wy-maga  nowych  lub 

odsprzedanych produktów - licencji (tzw. „używanych”)”.  

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że tzw. używane 

oprogramowanie  zaspokoi  zapotrzebowanie  Zamawiającego  w  zakresie  Części  IV,  w 

równym stopniu co „nowe licencje”, a ich zaoferowanie jest w pełni zgodne z obowiązującymi 

w Unii Europejskiej, w tym w Polsce, przepisami. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  świetle  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  zgodnie  z 

ugruntowaną  linią  orzeczniczą  KIO,  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  znajdować 

uzasadnienie 

w  obiektywnych  i  rzeczywistych  potrzebach  Zamawiającego  oraz  zostać 

sporządzony w sposób ściśle z nimi skorelowany, aby nie doprowadzić do wykluczenia przy 

tym  kręgu  wykonawców,  którzy  są  w  stanie  przedmiotowe  potrzeby  zaspokoić.  Powyższy 

pogląd  był  wielokrotnie  wyrażany  w  orzecznictwie  KIO,  m.in.  w  wyroku  z  dnia  26  kwietnia 

2021  r., 

sygn.  akt  KIO  938/21,  w  którym  Izba  wskazała,  że  „sposób  opisania  przedmiotu 

zamówienia ma na celu takie ukształtowanie przez zamawiającego zamawianego produktu, 

który z jednej strony wypełni potrzeby zamawiającego dla zrealizowania zamierzonego celu, 

z  dr

ugiej  zaś  strony  ma  zagwarantować  szeroko  rozumianą  konkurencyjność 

postępowania.”. 

Zdaniem  Odwołującego,  powyższe  wskazuje,  że  ograniczenie  możliwości 

dostarczenia przez wykonawców używanego oprogramowania jest nieproporcjonalne, a jego 

utrzymanie  przez  Zamawiającego  będzie  prowadziło  do  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący przywołał uchwałę KIO z dnia 2 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 

109/14, w której Izba zauważyła, że „przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest 

[…]  także  określenie  na  tyle  rygorystycznych  wymagań  co  do  parametrów  technicznych, 

które  nie  są  uzasadnione  obiektywnymi  potrzebami  zamawiającego  i  które  uniemożliwiają 

udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów 

zdolnych  do  wykonania  zamówienia”.  Warunki  techniczne  muszą  być  uzasadnione 

przedmiotem  zamówienia  i  określone  w  sposób  jasny,  obiektywny  i  wyrażający  cel 

Zamawiającego,  który  nie  może  prowadzić  do  nieuzasadnionego  ograniczenia  konkurencji 

poprzez autorytatywne określenie konkretnej metody rozwiązania, w sytuacji, gdy cel może 

zostać  osiągnięty  za  pomocą  różnych  porównywalnych  środków,  tak  jak  w  przedmiotowej 

sprawie 

– używanymi licencjami na oprogramowanie. 

Odwołujący podkreślił, że podobne stanowisko jest wyrażane w orzecznictwie innych 

krajów  UE.  Odwołujący  podał  przykład  decyzji  niemieckiej  Izby  Zamówień  Publicznych  

w sprawie VK Westfalen z dnia 01.03.2016 r., VK 1 - 02 / 169

, w którym organ ten wskazał, 

że  „przy  zakupie  licencji  zbiorczych  na  oprogramowanie  instytucja  zamawiająca  nie  może 

zobowiązać wykonawców do dostarczenia nowych licencji i jednocześnie wykluczyć dostawę 

używanych  licencji  […]  Wymagając  ograniczenia  do  nowych  licencji  i  rejestracji  oferentów  

w  ramach  "zamówienia  Microsoft  Select  Plus",  zamawiający  od  początku  ograniczył  grupę 

dostawców w niedopuszczalny sposób”. W podobnym tonie wypowiedział się Urząd Ochrony 

Konkurencji w 

Republice Czeskiej, w sprawie o sygn. ÚOHS-09585/2021/542/VHu10, gdzie 

stwierdził,  że  warunki  techniczne  dopuszczające  wyłącznie  nowe  licencje  na 

oprogramowanie są nieproporcjonalne i w sposób nieuzasadniony ograniczają konkurencję. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  w  odniesieniu  do  produktu,  jakim  jest 

oprogramowanie  komputerowe,  przy  tak  opisanych  wymogach,  postawienie  wymagania,  by 

był  to  produkt  „nieużywany”,  nie  ma  żadnego  technicznego  czy  wręcz  logicznego 

uzasadnienia.  O  ile  bowiem  używanie  rzeczy  może  prowadzić  do  pogorszenia  jej  jakości 

wskutek zwykłego zużycia, o tyle korzystanie z oprogramowanie nie ma żadnego wpływu na 

jego  cechy  funkcjonalne  czy  inne  parametry.  Oprogramowanie  nie  podlega  bowiem 

jakiemukolwiek 

„zużyciu”.  Zdaniem  Odwołującego,  przedmiotowe  wymaganie  nie  ma  więc 

jakiegokolwiek oparcia w potrzebach Zamawiającego. 

W  kontekście  powyższego,  Odwołujący  wskazał,  że  z  prawnego  punktu  widzenia, 

sformułowanie  „udzielenie  licencji”  lub  „dostawa  licencji”  na  oprogramowanie,  jest  pewnym 

uproszczen

iem  stosowanym  powszechnie  w  praktyce.  W  rzeczywistości,  przedmiotem 

z

amówienia  jest  dostawa  produktu  w  postaci  oprogramowania,  z  którego  może  korzystać 

określona  liczba  użytkowników,  w  określonym  zakresie,  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem. 

Źródłem prawa do korzystania z oprogramowania i jego aktualizacji może być licencja, czyli 

upoważnienie  prawnoautorskie  do  korzystania  z  utworu,  ale  może  być  to  również  inna 

podstawa  prawna,  jak  np.  art.  75  ust.  1  ustawy  o  prawie  autorskim  i  prawach  pokrewnych. 

Konstrukcje 

inne niż licencja są powszechnie stosowane w obrocie, przykładowo w wypadku 

rozwiązań  udostępnianych  w  modelu  SaaS,  czy  właśnie  w  modelu  obrotu  tzw.  używanym 

oprogramowaniem. 

W  przypadku  używanego  oprogramowania,  w  rzeczywistości  źródłem 

uprawnień  Zamawiającego  będzie  umowa  sprzedaży  kopii  oprogramowania,  co  do  której 

nastąpiło  wyczerpanie  prawa  producenta  do  zezwalania  na  dalszy  obrót.  Zamawiający 

będzie  mógł  z  niego  korzystać  w  oparciu  o  art.  75  ust.  1  ustawy  o  prawie  autorskim  i 

prawach pokrewnych, jako 

legalny posiadacz kopii oprogramowania. Zamawiający nie stanie 

się  przy  tym  stroną  umowy  licencyjnej.  Co  istotne,  w  przypadku  dostawy  „nowych  licencji” 

doszłoby  w  rzeczywistości  do  dostawy  „nowej”  (identycznej)  kopii  oprogramowania  wraz  z 

umową  licencyjną,  która  określałaby  zakres  praw  tożsamy  z  wymaganym  przez 

Zamawiającego  i  spełniony  również  w  wypadku  dostarczenia  używanego  oprogramowania. 

Tym  samym, 

w  przekonaniu  Odwołującego,  z  punktu  widzenia  Zamawiającego  nie  ma 

żadnej  różnicy,  czy  źródłem  jego  uprawnień  jest  umowa  sprzedaży  kopii  oprogramowania 

czy umowa licencyjna. Istotnym jest, aby zakres uprawnień spełniał wymogi przedstawione w 

OPZ  oraz  Wzorze  umowy,  czyli  żeby  użytkownik  oprogramowania  uzyskał  możliwość 

korzystania z niego w takim samym zakr

esie, jak wymaga tego Zamawiający. 

Odwołujący  podkreślił,  że  sformułowanie  „dostawa  licencji”  jest  stosowane  przez 

Zamawiającego w całej dokumentacji Postępowania. Jednak mając na uwadze fakt, że jest 

to jedynie uproszczenie powszechnie stosowane w obrocie

, Odwołujący nie zakwestionował 

jego zastosowania. 

Zdaniem  Odwołującego,  w  celu  zapewnienia  zgodności  z  przepisami  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  powinien  usunąć  ograniczenie  związane  z  brakiem  możliwości  zaoferowania 

used  soft 

poprzez  modyfikację  SWZ  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  petitum,  w 

szczególności  poprzez  usunięcie  wymagania,  aby  oferowany  przedmiot  zamówienia  był 

nowy oraz pozostałych wymagań, wskazanych w odwołaniu. 

Odwołujący zwrócił również uwagę na wymóg zawarty w ust. 1 pkt 1) (Tabela) OPZ 

dla 

Części  IV,  gdzie  Zamawiający  wskazał,  że  licencja  i  oprogramowanie  musi  być  nowe, 

nieużywane,  nigdy  wcześniej  nieaktywowane.  Natomiast  we  Wzorze  Umowy,  zawarto 

postanowienie,  zgodnie  z  którym  „wykonawca  oświadcza,  że  asortyment  będący 

przedmiotem sprzedaży jest fabrycznie nowy”. 

Jak  zaznaczył  Odwołujący,  fakt,  iż  oprogramowanie  pochodzi  z  rynku  wtórnego,  

a  także  było  wcześniej  aktywowane  na  innym  urządzeniu,  nie  ma  żadnego  wpływu  na 

działanie  oprogramowania  u  Zamawiającego.  Odwołujący  podkreślił,  że  fakt  wcześniejszej 

aktywacji 

w żaden sposób nie oznacza, że Zamawiający będzie miał ograniczony dostęp do 

oprogramowania  lub  do  aktualizacji  i  poprawek  - 

Zamawiający  będzie  takim  samym, 

pełnoprawnym  użytkownikiem  jakim  byłby,  gdyby  licencje  były  nowe  i  wcześniej  nie 

aktywowane. 

Podsumowując  powyższe  Odwołujący  stwierdził,  że  postawienie  wyżej  wskazanych 

wymagań narusza art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp ze względu na to, 

że  stanowią  ograniczenie  możliwości  zaoferowania  used  soft  przez  wykonawców  zdolnych 

do realizacji Zamówienia. 

Dalej Odwołujący wskazał na kolejne wymogi wykluczające, jak stwierdził, możliwość 

zaoferowania used soft 

w niniejszym Postępowaniu: 

ust.  1  pkt  4)  OPZ  dla  Części  IV  „W  ramach  umowy  Wykonawca  ma  zapewnić  udzielanie 

upra

wnień  na  witrynie  producenta  oprogramowania  wskazanym  przez  Zamawiającego 

osobom (pracownikom Zamawiającego) do pobierania kodu zamówionego oprogramowania  

i kluczy licencyjnych.” 

ust.  1  pkt  6)  (Tabela)  OPZ  dla  Części  IV  „Wykonawca  zapewni  dostęp  do 

spersonalizowanej 

strony 

Producenta 

ze 

zdefiniowanym 

Kontem 

Zakupowym 

Zamawiającego  pozwalającym  upoważnionym  osobom  ze  strony  Zamawiającego  na:  a. 

Pobieranie  zakupionego  oprogramowania  i  kluczy  licencyjnych  b.  Uzyskanie  dostępu  do 

usług.” 

ust.  3  OPZ  dla  Części  IV  „Zamawiający  wymaga  dostarczenia  licencji  w  programie 

Microsoft  Open  License  Programv,  oraz  zarejestrowania  dostarczonych  licencji  na  portalu 

Microsoft  Volume  Licensing  Service  Center  na  koncie  użytkownika  „Urząd  Miejski  w 

Pułtusku”  e-mail:  [email protected],  lub  dostarczenie  do  Zamawiającego  innych 

dokumentów  wystawionych  przez  producenta  oprogramowania  potwierdzających  nabycie 

prawa licencji przez Zamawiającego.” 

Odwołujący  podniósł,  że  na  rynku  istnieją  różne  portale,  które  umożliwiają  pobranie 

oprogramowania i kluczy  licencyjnych,  dostęp  do usług  oraz  zarządzanie licencjami (w tym 

ich  uwidocznienie)  i  oprogramowaniem,  natomiast  Zamawiający  uniemożliwił  skorzystanie  

z portalu innego niż portal producenta. 

W  ocenie Odwołującego,  że  nie  istnieje  jakikolwiek  powód,  dla  którego  zarządzanie 

oprogramowaniem  miałoby  się  odbywać  wyłącznie  poprzez  portal  Microsoft  lub 

jakiegokolwiek innego producenta. 

Zdaniem Odwołującego, potrzeby Zamawiającego w tym 

zakresie  mogą  być  zrealizowane  również  przy  wykorzystaniu  portalu  innego  niż  portal 

Microsoft lub innego producenta. 

Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy dostarczający used 

soft 

zazwyczaj  udostępniają  klientom  również  portale  umożliwiające  pobranie 

oprogramowania i kluczy  licencyjnych,  dostęp  do usług  oraz  zarządzanie licencjami (w tym 

ich  uwidocznienie) 

i  oprogramowaniem,  przy  czym  nie  są  to  portale  producenta.  W 

przedmiotowym 

postępowaniu postawienie kwestionowanych wymagań prowadzi do takiego 

skutku,  że  nie  jest  możliwe  dostarczenie  oprogramowania  w  modelu  obrotu  używanym 

oprogramowaniem. 

Wskazując  na  wymóg  z  ust.  1  pkt  1)  (Tabela)  OPZ  dla  Części  IV  „Licencje 

bezterminowe  na  oprogramowanie  Microsoft  Office  Standard  2019  PL,  polska  wersja 

językowa,  wersja  dla  jednostek  administracji  rządowej/samorządowej  lub  równoważny,  tj. 

posiadający  funkcjonalności  w/w  pakietu  tzn.:  zapewniający  edycję  dokumentów 

utworzonych  przez  w/w  pakiet  (np.:  doc,  docx,  xls,  xlsx,  ppt,  pptx)  z  zachowaniem 

prawidłowego  formatowania,  elementów  i  atrybutów  dokumentu.”  Odwołujący  stwierdził,  że 

s

formułowanie  „wersja  dla  jednostek  administracji  rządowej/samorządowej”  może,  w 

zależności  od  interpretacji  Zamawiającego,  implikować  konieczność  dostarczenia  licencji  w 

ramach „rządowego” kanału dystrybucji, np. MOLP GOV lub na podstawie umowy MPSA. 

Odnosząc się do wymagania opisanego w ust. 2 pkt 2) (Tabela) OPZ dla Części IV 

„Microsoft  MS  SQL  Server  Standard  2019  Core  2  lic  MOLP  GOV  lub  w  oparciu  o  zasady 

umowy Microsoft Products and Services (MPSA)” Odwołujący podniósł, że wskazanie MOLP 

GOV ora

z MPSA oznacza, że Zamawiający wprost powołał konieczność dostarczenia licencji 

w ramach „rządowego” kanału dystrybucji. 

W 

ocenie  Odwołującego,  takie  wymogi,  w  sposób  nieuzasadniony  wykluczają  z 

udziału w Postępowaniu zarówno część wykonawców oferujących nowe licencje, jak i tych, 

którzy  oferują  used  soft,  ponieważ  wymóg  dostawy  oprogramowania  MOLP  GOV  lub  w 

ramach  MPSA  wykluc

za  inne  kanały  dystrybucji  dla  nowych  licencji  (Open  Value,  Cloud 

Solution  Provider  itp.),  oraz  „używane  oprogramowanie”  Microsoft,  bowiem,  o  ile  „używane 

oprogramowanie”  Microsoft  będzie  tożsame  funkcjonalnie  i  technologicznie  z  nowym 

oprogramowaniem, to 

nie może być dostarczone w ramach MOLP GOV ani MPSA. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  MOLP  GOV  wskazuje  na  kanał  dystrybucji  licencji 

Microsoft przeznaczony dla jednostek z sektora publicznego, na preferencyjnych warunkach 

cenowych.  Natomiast  Microsoft  Product  and 

Services  Agreement  jest  umową,  która 

umożliwia  organizacjom  z  sektora  publicznego  (takim  jak  np.  instytucje  rządowe  czy 

samorządowe)  staranie  się,  przy  okazji  postępowań  z  zakresu  zamówień  publicznych,  o 

uzyskanie  lepszych  cen  przy  zakupie  produktów  i  usług  oferowanych  przez  Microsoft. 

Skorzystanie z kanału dystrybucji MOLP GOV lub MPSA nie ma natomiast żadnego wpływu 

na jakość, czy zakres przedmiotowy produktów. 

Odwołujący  stwierdził,  że  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  used  soft  jest  co  do  zasady 

znacznie  tańszym  rozwiązaniem  niż  nowe  oprogramowanie,  okoliczność  dostarczenia 

oprogramowania w ramach MOLP GOV lub umowy MPSA pozostaje bez znaczenia, bowiem 

used soft 

może być nadal tańszym produktem pomimo preferencyjnych warunków cenowych 

zapewnionych w umowie z Microsoft. 

W opinii Odwołującego, uwzględnienie zarzutu odwołania w przedmiotowym zakresie 

otworzy  Postępowanie  na  rynek  i  umożliwi  udział  zarówno  wykonawcom  oferującym 

oprogramowanie  Microsoft  w  ramach  umowy  MPSA  lub  MOLP  GOV,  jak  i  wykonawcom 

oferującym  to  samo  oprogramowanie  w  ramach  innych  kanałów  dystrybucji  lub  used  soft. 

Jedynym  czynnikiem  rozróżniającym  kanały  dystrybucji  może  być  cena,  który  jednak  może 

zostać zniwelowany poprzez zaoferowanie np. used soft. 

Pismem  z  dnia  8  grudnia  2022  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  

w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  wskazanego  w  treści 

uzasadnienia,  jak  też  po  zapoznaniu  się  z  oświadczeniami  i  stanowiskami  stron  

postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy, zważyła, 

co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  tym  samym  Odwołującego  na  poniesienie  w  tym 

zakresie wymiernej szkody. 

Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia 

przepisów powołanych przez Odwołującego w odwołaniu. 

W ocenie Izby, brak jest 

podstaw do twierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu 

doszło  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  

i  proporcjonalności.  Zważyć  należy,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie  nakazują  Zamawiającemu 

rezygnacji z własnych założeń i preferencji celem dopuszczenia do udziału w postępowaniu 

wszystkich podmiotów działających na danym rynku.  W każdym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  dochodzi  do  ograniczenia  konkurencji  w  pewnym  stopniu  z  uwagi 

na opis wymaga

ń zamawiającego, postawione warunki udziału w postępowaniu bądź kryteria 

oceny  ofert. 

W  szczególności,  nie  istnieje taki  opis  przedmiotu  zamówienia,  który  na  równi 

odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. Poza przypadkami najprostszych 

dostaw  czy 

usług,  postanowienia  specyfikacji  zawsze  będą  ustanawiać  pewną  barierę 

wejścia  dla  części  wykonawców.  Zamawiający,  świadomy  swoich  potrzeb  i  preferencji,  jest 

uprawniony do ich odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia, o ile krąg wykonawców 

zdolnych do jego 

realizacji nie zostanie w sposób bezzasadny znacząco ograniczony.   

W  przedmiotowej  sprawie  krąg  podmiotów,  które  są  w  stanie  dostarczyć 

Z

amawiającemu  oprogramowanie  o  cechach  opisanych  w  dokumentach  postępowania  jest 

bardzo szeroki. Niesporna m

iędzy stronami jest okoliczność, że producenci oprogramowania 

nie ograniczają liczby podmiotów dostarczających oprogramowanie, model sprzedaży licencji 

spełniający  wymagania  Zamawiającego  jest  dostępny  dla  każdego  podmiotu 

zainteresowanego  taką  działalnością.  Wobec  powyższego,  okoliczność,  iż  Odwołujący 

posiada  w  swojej  ofercie  oprogramowanie  o  innych  cechach  niż  pożądane  przez 

Zamawia

jącego,  nie  stanowi  o  naruszeniu  konkurencji  przez  Zamawiającego.  Nie  jest 

obowiązkiem  Zamawiającego  uwzględnianie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  pełnej  gamy 

oprogramowania oferowanego na rynku. W rozpoznawanej sprawie 

Zamawiający nie opisał 

przedmiotu  zam

ówienia  w  sposób,  który  wskazuje  wyłącznie  na  jeden  produkt  lub  na 

jednego wykonawcę, nie uczynił tego również w taki sposób, który wyklucza z ubiegania się  

o  zamówienie  szereg  wykonawców  zdolnych  do  jego  realizacji.  Przeciwnie,  jak  wskazano 

powyżej,  krąg  podmiotów  zdolnych  do  realizacji  zamówienia  jest  bardzo  szeroki,  czemu 

Odwołujący nie zaprzeczył.  

Analogicznie, Izba nie s

twierdziła naruszenia przez Zamawiającego zasady równego 

traktowania  wykonawców.  Sprowadza  się  ona  do  konieczności  identycznego  traktowania 

takich  wykonawców,  których  sytuacja  jest  taka  sama  lub  bardzo  podobna.  Zasada  ta  nie 

oznacza  jednak 

konieczności  identycznego  traktowania  wszystkich  wykonawców 

znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Izba nie stwierdziła również 

zachwiania równowagi pomiędzy interesem Zamawiającego w spełnieniu zidentyfikowanych 

potrzeb,  a 

interesem  wykonawców,  którzy  przez  sformułowanie  nadmiernych  wymagań 

mogą zostać wyeliminowani z postępowania (zasada proporcjonalności).  

Izba  dostrzegła  natomiast,  że  w  sytuacji,  gdyby  używane  oprogramowanie  zostało 

dopuszczone  przez  Zamawiającego,  prawdopodobnie  mogłoby  dojść  do  zachwiania 

konkurencji,  jako  że  to  Odwołujący  byłby  podmiotem  uprzywilejowanym  z  uwagi  na 

oferowanie  używanego  oprogramowania,  które  jest  konkurencyjne  cenowo  w  stosunku  do 

nowego oprogramowania.  

Izba 

nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  przez  postawienie 

kwestionowanych przez Odwołującego wymagań. Argumentacja Odwołującego zmierzała do 

pozysk

ania  możliwości  zaoferowania  produktu,  który  posiada  Odwołujący  w  swojej  ofercie. 

Izba  mając  na  uwadze  wielość  podmiotów  zdolnych  do  realizacji  potrzeb  Zamawiającego 

uznała,  że  prawem  Zamawiającego  jest  zakup  nowego,  nieużywanego,  nigdy  wcześniej 

nieaktywowanego  oprogramowania

,  co  umożliwi  Zamawiającemu  m.in.  uzyskanie  wsparcia 

inżynierów producenta.  

Bez  znaczenia  dla  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy 

jest  okoliczność,  że  kilka 

podmiotów  wskazanych  przez  Odwołującego  umożliwiło  Odwołującemu  ubieganie  się  

o  zamówienie.  Kwestia  ta  jest  zależna  od  indywidualnych  właściwości  i  potrzeb 

poszczególnych  zamawiających.  Okoliczność  ta  nie  zmienia  faktu,  że  konkurencja 

dopuszczona  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  jest  bardzo  szeroka. 

Wpływu  na  kierunek  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  nie  miał  również  złożony  przez 

Odwołującego  dowód  w  postaci  opinii  prawnej  sporządzonej  przez  dr  Z.  O.  na  zlecenie 

Odwołującego.  Opinia  ta  dotyczyła  legalności  obrotu  używanym  oprogramowaniem,  co  nie 

było kwestionowane przez Zamawiającego.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztac

h  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei 

w  myśl  art.  575  ustawy  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący 

sprzeciw 

ponoszą koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Zgodnie  

z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), 

koszty  związane  z  dojazdem  na  wyznaczone  posiedzenie  lub  rozprawę  (pkt  2  lit.  a),  oraz 

wy

nagrodzenie  i  wydatki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie  kwoty  

3 600 złotych (pkt 2 lit. b). 

Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez 

Izb

ę,  koszty  ponosi  odwołujący.  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2 

rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, 

Izba  obciążyła  kosztami  postępowania  Odwołującego  i  nakazała  zwrot  na  rzecz 

Zamawiającego kwoty 3 600,00 zł poniesionej przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Przewodniczący:      ……………………………..