KIO 3180/22 WYROK dnia 15 grudnia 2022 r.

Stan prawny na dzień: 17.03.2023

Sygn. akt: KIO 3180/22

WYROK

z dnia 15 grudnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Ryszard Tetzlaff

Członkowie:

Bartosz Stankiewicz

Justyna Tomkowska

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2022 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 grudnia 2022 r. przez

wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) INKO CONSULTING Sp. z o.o. (Pełnomocnik

Konsorcjum), 2) MP CONSULTING Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum); z adresem dla

pełnomocnika konsorcjum: ul. Józefa Marcika 25D/2, 30443 Kraków w postępowaniu

prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,

ul. Targowa 74, 03734 Warszawa

przy udziale wykonawc

ów

SAFEGE S.A.S. (Societe par Actions Simplifiee -

Spółka

Akcyjna Uproszczona), ul. 15-

27 Rue du Port, Parc de l’Ile 92022 Nanterre CEDEX,

Francja; adres do doręczeń: SAFEGE SAS Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-

305 Warszawa oraz Konsorcjum firm: 1)

IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp.

z o.o.(Lider), ul. Ślężna 104 lok. 1, 53 -111 Wrocław; 2) IDOM Consulting, Engineering,

Architecture, S.A.U., ul. Avda. Zarandoa 23, 48015 Bilbao, Hiszpania; 3) HIQE Sp.

z o.o., ul. Celulozy 117 C, 04-986 War

szawa; adres do doręczeń: ul. Żelazna 28/30,

piętro 3, 00-832 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala od

wołanie.

2. k

osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) INKO CONSULTING Sp. z o.o.

(Pełnomocnik Konsorcjum), 2) MP CONSULTING Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum);

z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Józefa Marcika 25D/2, 30443 Kraków

i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

Konsorcjum Firm: 1) INKO

CONSULTING Sp. z o.o. (Pełnomocnik

Konsorcjum), 2) MP CONSULTING Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum);

z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Józefa Marcika 25D/2, 30443

Kraków tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) INKO CONSULTING Sp. z o.o.

(Pełnomocnik Konsorcjum), 2) MP CONSULTING Sp. z o.o. (Partner

Konsorcjum); z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Józefa Marcika

25D/2, 30443 Kraków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa

74, 03734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni

od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

Sygn. akt: KIO 3180/22

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego p

n.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi

i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii

kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu

t

echnicznego

obiektów

inżynieryjnych

–

etap

II”

Nr

postępowania

9090/IREZA3/12950/03520/22/P

zostało

wszczęte

ogłoszeniem

opublikowanym

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 06.07.2022 r. pod nr 2022/S 128-366118

przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03734 Warszawa zwana dalej:

„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują

przepisy ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej:

„NPzp” albo „Pzp” albo „ustawy Pzp”.

W dniu 22.11.2022 r.

(za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod

adresem https://platformazakupowa.plk-sa.pl)

Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej: SAFEGE S.A.S. (Societe par Actions Simplifiee -

Spółka Akcyjna

Uproszczona), ul. 15-

27 Rue du Port, Parc de l’Ile 92022 Nanterre CEDEX, Francja; adres

do doręczeń: SAFEGE SAS Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa

zwanej dalej:

„SAFEGE” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje

w rankingu zajęła oferta Konsorcjum firm: 1. IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp.

z o.o.(Lider), ul. Ślężna 104 lok. 1, 53 -111 Wrocław; 2. IDOM Consulting, Engineering,

Architecture, S.A.U., ul. Avda. Zarandoa 23, 48015 Bilbao, Hiszpania; 3. HIQE Sp. z o.o.,

ul. Celulozy 117 C, 04-

986 Warszawa; adres do doręczeń: ul. Żelazna 28/30, piętro 3,

00-832 Warszawa zwana dalej:

„Konsorcjum IDOM” albo „Przystępującym po stronie

Zamawiającego”. Jednocześnie, poinformował o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Konsorcjum

Firm: 1) INKO CONSULTING Sp. z o.o

. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) MP CONSULTING

Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum); z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Józefa

Marcika 25D/2, 30

443 Kraków

zwanej dalej:

„Konsorcjum INKO-MP” albo „Odwołującym”.

W ramach informacji wskazał: „(…)Zamawiający we wcześniej przeprowadzonym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego

nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu

w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach

projektu: pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II”) pismem nr

IREZA3.292.13.2021.e.34 z dnia 7 kwietnia 2022r.

wykluczył z postępowania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP

Consulting Sp. z o. o. p

odstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i odrzucił ich ofertę na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp,

unieważniając jednocześnie postępowanie.

Zatem, jeżeli wykonawca został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy

z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, to zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy

Pzp wykluczenie wykonawcy następuje przez okres dwóch lat licząc od zaistnienia zdarzenia

będącego podstawą wykluczenia. Informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego będące

podstawą wykluczenia zostały wskazane w złożonych dokumentach przez INKO w dniu

08.09.2021r.

W niniejszym postępowaniu Wykonawca INKO wraz z ofertą przedłożył w dniu 09

sierpnia 2022 r. Jednolit

y Europejski Dokument Zamówienia Publicznego (dalej zwany jako

„JEDZ”) w którym wskazał w Części III lit C („PODSTAWY ZWIĄZANE

Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI

ZAWODOWYMI), iż „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu

informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji

spełnienia kryteriów kwalifikacji" (str. 10 JEDZ), choć względem niego zapadły dwa

orzeczenia KIO z czego to z dnia 14

kwietnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 868/22) nie zostało

przez Wykonawcę zaskarżone w ustawowym terminie (skarga odnosi się tylko do

postanowienia z 27 kwietnia 2022r. sygn. akt: KIO 1049/22).

W wyniku powyższej deklaracji Wykonawca INKO nie dokonał pełnowymiarowego

„selfcleaningu” („samooczyszczenia”), składając jedynie dokument oznaczony jako

„wyjaśnienia do JEDZ”.

Wykonawca wskazuje jedynie w wyjaśnieniach do oświadczenia JEDZ, które jak się

wydaje ma pełnić funkcję „selfcleaningu”, że „poprzedni pracownicy działu ofertowania Inko

Consulting Sp. z o. o., nie przekazali aktualnym pracownikom działu ofertowania informacji

o treści wyroku KIO 1320/20. Powyższe zostało wywołane okolicznościami zdrowotnymi

(ciąża pracownicy i jej długotrwała nieobecność) a także w istotnym zakresie przymusową

zmianą organizacji pracy biura w związku z wybuchem pandemii COVID-19. Powyższe

spowodowane jest w ocenie Inko Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w całości siłą

wyższą i nie stanowi żadnej formy niedbalstwa".

Tłumaczenie Wykonawcy budzi poważne wątpliwości, zwłaszcza, że trudno

przypuszczać, że kluczowe zagadnienia powiązane z wyrokiem KIO 1320/20 nie były znane

Kierownictwu i członkom Zarządu spółki, a jedynie jednej pracownicy, która z powodu „ciąży”

była długotrwale nieobecna w pracy, zwłaszcza, iż zagadnienie wykluczenia z postępowania

z uw

agi na „podanie nieprawdziwej informacji”, zawsze z samej zasady ma charakter

doniosły dla każdego Wykonawcy a tym samym winno zwracać się na nie szczególną

uwagę.

Również nie może być wiarygodnym argumentem „oczyszczającym” Wykonawcę

fakt, iż w spółce doszło do „przymusowej zmiany organizacji pracy biura w związku

z wybuchem pandemii COVID-

19”. Reorganizacja taka zdaniem Zamawiającego winna być

tak przeprowadzona -

i jest to obowiązek Wykonawcy - by nie powodowała negatywnych dla

niego efektów, a nade wszystko pozwalała dochować pewne procedury i „należytą

staranność” w firmie (w tym procedury chroniące przed „pojawianiem się nieprawdziwych

informacji” w ofercie). Tym samym i ten argument - jako zawiniony przez Wykonawcę,

w ocenie Zamawiającego nie pozostaje wiarygodny.

Niebagatelne znaczenie w sprawie niniejszej ma nie tylko sprawa o sygn. akt KIO

1320/20, za

kończona orzeczeniem Izby, ale i sprawa zakończona postanowieniem KIO

w dn

iu 14 kwietnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 868/22), w której Wykonawca INKO na

uwzględnione przez Zamawiającego odwołanie nie wniósł sprzeciwu kwestionując swój

„interes”, a nadto postanowienia nie zaskarżył do Sądu Okręgowego, przez co to

uprawomocniło się.

I

dąc dalej w wyjaśnieniu załączonym do oświadczenia JEDZ złożonym w dniu 09

sierpnia 2022 r., Wykonawca INKO stwierdza : „Konsorcjum z udziałem Inko Consulting Sp.

z o. o. oraz MP Consulting Sp. z o. o. nie zgadza się z przedmiotową czynnością - obecnie

spr

awa znajduje się na etapie składania skargi od orzeczenia KIO (orzeczenie formalne

w formie postanowienia)", co nie jest oczywiście okolicznością prawdziwą.

Skarga na moment składania „wyjaśnień do JEDZA” (09 sierpnia 2022 r.), wpłynęła

j

uż do Sądu (co miało miejsce w dniu 19 maja 2022 r.), nie została przez Wykonawcę

opłacona, a co za tym idzie na skutek świadomego działania Wykonawcy nie miała szans na

choćby formalne rozpatrzenie sprawy. Co istotne, skarga dotyczyła tylko jednego z dwóch

postanowień tj. postanowienia z 27 kwietnia 2022r. sygn. akt: KIO 1049/22, nie zaś

wcześniejszego, którego nie zakwestionowano na drodze skargowej.

Z uwa

gi na brak zaskarżenia pierwszego z postanowień KIO o sygn. akt: KIO 868/22

(m.in. także z powodu braku wniesienia sprzeciwu przez INKO) - potencjalna skarga do Sądu

Okręgowego (sygn. Akt XXI11 Zs 83/22) nie mogła realnie zmienić pozycji Wykonawcy

w obszarze dotyczącym meritum sprawy tj. wykluczenia z postępowania w oparciu o treść

art. 109 ust 1 pkt 8 us

tawy pzp, albowiem dotyczyła co do zasady umorzenia postępowania

o sygn. KIO 1049/22, a nie postepowania sygn. akt: KIO 868/22.

Warto w

skazać również za przywoływanym w „wyjaśnieniu do JEDZ” orzeczeniu KIO

sygn. akt: KIO 886/22, że „Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za

podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki

zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie o całej historii

kontraktowej)".

Ponieważ jednak w sprawie niniejszej okoliczność powyższa nie nastąpiła,

Wykonawca nie przedłożył wiarygodnego „selflcleaningu”, a nadto doszło do szeregu

opisanych powyżej zaniedbań ze strony Wykonawcy jako zasadne uznać należy wykluczenie

Wykonawcy w oparciu o treść art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę

„który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki

udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub

który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych

środków dowodowych”.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć

Wykonawcę „który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd , co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Wyżej wskazane fakultatywne podstawy wykluczenie Wykonawcy znalazły swoje

odzwierciedlenie w p

ostanowieniach pkt 8.7.2) SWZ IDW, a co za tym idzie Zamawiający

zobligowany pozostaje do ich

zastosowania względem wszystkich wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Wobec okoliczności, że czynności Wykonawcy wyczerpują przesłanki obu wyżej

w

skazanych przepisów, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp

odrzuca ofertę konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o. jako

Wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z postępowania.(…)”.

Dnia 01.12.2022 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem

czynności z 22.11.2022 r. złożył Konsorcjum INKO-MP. Kopie odwołania Zamawiający

otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił naruszenie:

1) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 5

oraz pkt 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp poprzez wykl

uczenie Odwołującego,

a w konsekwencji także odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawców

podlegających wykluczeniu z postępowania, w sytuacji gdy wykonawcy nie podlegali

wykluczeniu, gdyż w szczególności:

• Odwołujący w ogóle nie wprowadzili w błąd Zamawiającego w postępowaniu czy też nie
podali informacji wprowadzających w błąd ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani w wyniku

zamierzonego dz

iałania ani też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w szczególności

przy przedstawieniu informacji

w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia

w części III w Sekcji (lit.) C oraz w „wyjaśnieniach do JEDZ",

• Nie zachodzi sytuacja obiektywnego zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 5

ani art. 111 pkt 6 Pzp, a w szczególności Odwołujący obiektywnie nie wprowadzili w błąd

Zamawiającego czy też nie podali informacji wprowadzających w błąd ani w wyniku

rażącego niedbalstwa ani w wyniku zamierzonego działania ani też w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa w toku postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

ha „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi

związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków

Główny - Medyka w ramach projektu: ph.: „Poprawa stanu technicznego obiektów

inżynieryjnych - etap II”), w szczególności w treści dokumentów złożonych w dniu

08.09.2021 r.,

• w konsekwencji nie zachodziły również żadne przesłanki wskazanie w pkt 8.7.2) SWZ IDW,

który także został naruszony przez Zamawiającego,

• wobec braku zachodzenia przesłanek wykluczenia Odwołującego nie zachodziła zatem

również podstawa odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu

2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 240

ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art.

17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty SAFEGE S.A.S. jako

oferty najkor

zystniejszej w postępowaniu pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza,

gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołujących w postępowaniu winna zostać

uznana za najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami zawartymi w ustawie Pzp oraz SWZ;

z daleko

posuniętej ostrożności zarzucam również Zamawiającemu naruszenie

3) art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący podlegali wykluczeniu

z postępowania pomimo udowodnienia w treści „wyjaśnień do JEDZ”, w szczególności

w kontekście treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanego

przez Krajową Izbę Odwoławczą (do sygn. 866/22 i 886/22), iż spełniono ustawowe

przesłanki wobec których Odwołujący nie podlegali wykluczeniu;

W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości

i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności

odrzucenia ich oferty;

2) unieważnienie czynności wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy SAFEGE S.A.S.

3) dokonanie ponownej oceny i badania ofert;

W realiach niniejszej sprawy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez

Zamawiającego, w tym jego (chaotyczne i trudne do zrozumienia) uzasadnienie odnośnie

wykluczenia Odwołujących oraz odrzucenia ich oferty jest rażąco wadliwe i opiera się

w szczególności na:

• zignorowaniu i całkowitym przemilczeniu prawomocnego wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r., wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn.

866/22 i 886/22), która wyczerpująco oceniła w odniesieniu do Odwołujących identyczne

przesłanki jak te, które stały się wyłączną podstawą wykluczenia Odwołujących

z poprzedniego postępowaniu o udzielenie Zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru

inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi

z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny -

Medyka w ramach projektu: pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap

II”),

• niezgodnym z rzeczywistością i subiektywnym przedstawieniu stanu postępowań

dotyczących kwestionowania czynności Zamawiającego w poprzednim postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami

projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km

243,845 linii kolejowej nr 91

Kraków Główny - Medyka w ramach projektu: pn.: „Poprawa

stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II”), w sytuacji gdy Odwołującym dalej

przysługują środki ochrony prawnej dotyczące kwestionowania rozstrzygnięć co do

skutecznego złożenia skargi w postępowaniu toczącym się przed Sądem Okręgowym,

a ponadto w sprawie nie zapadło żadne merytoryczne rozstrzygnięcia czy to Krajowej Izby

Odwoławczej czy to Sądu Okręgowego, które merytorycznie podtrzymywałoby argumenty

Zamawiającego w zakresie czynności podjętych w poprzednim postępowaniu,

a Zamawiający obecnie ma pełna wiedze o treści prawomocnego wyroku z dnia 19 kwietnia

2022 r.. wydanego przez Krajowa Izbę Odwoławcza (sygn. 866/22 i 886/22). wykazującego

wadliwość działań Zamawiającego.

I. Wyjaśnienia do JEDZ złożone przez Odwołujących w kontekście prawomocnego wyroku

z dnia 19 kwietnia 2022 r., wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. 866/22

i 886/22).

Podkreślił, że Odwołujący, w celu zachowania pełnej przejrzystości, wskazali

Zamawiającemu, że analogiczny stan faktyczny oraz prawny, jak ten będący podstawą

czynności PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w przedmiocie

wykluczenia w popr

zednim postępowaniu, został oceniony jako niedający podstaw

wykluczenia w ramach postępowania przed KIO do sygn. KIO 866/22 i sygn. akt: KlO 886/22.

Zgodnie z wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanym przez Krajowa Izbę Odwoławcza

(sygn. 866/22 i 886/22):

Odnosząc się do spornej kwestii zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO przez

Zamawiającego na podstawie wskazanych przepisów obowiązujących ustawy z dnia 11

września 2019r. w zw. z jej art, 111 pkt 5 Pzp - z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz

zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń,

odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25

i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec", Izba stwierdza, że nie było możliwe

wykluczenie Konsorcjum z tego postępowania, jak żąda Odwołujący. Powołane przepisy

w obowiązującej ustawie Pzp nie odwołują się do przepisu art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy z dnia

29 stycznia 2004r., której przepisy obowiązują tylko w takim zakresie jak to zostało

przewidziane w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu).

Odwołujący, zgodnie ź prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.

podkreślili w wyjaśnieniach, iż obiektywnie nie istniały podstawy do wykluczenia konsorcjum

z udziałem Inko Consulting Sp. z o. o. Z siedziba w Krakowie przez PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. jako zamawiającego w ramach postępowania prowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami

projektowymi i robotami budowlanymi związanymi ż przebudową mostu w Przemyślu, w km

3,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa

stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II", numer postępowania:

9090/IREZA3/13974/03924/21/P („poprzednie postępowanie”) jak również nie istnieją

związane z tvm przesłanki (także w aspekcie podstawy wykluczenia), które wymagałyby

w świetle wykładni KIO ujawnienia we właściwym JEDZ).

Na marginesie, nie

sposób również zrozumieć jakie to rzekome niezgodności zdaje

się zarzucać Zamawiający Odwołującym, w zakresie stwierdzenia Odwołujących, iż spór

z Zamawiającym odnośnie poprzedniego postępowania znajduje się „na etapie składania

skargi o

d orzeczenia KIO” (zresztą Zamawiający świetnie znał okoliczności sporu, w którym

uczestniczył). Spór ten dotyczył kwestii formalnych (żadne orzeczenie KIO czy Sądu nie

odnosiło się realnie do merytorycznej argumentacji Zamawiającego, a Zamawiający po

pros

tu podejmował decyzje w ramach nieuzasadnione uznania odwołania innego podmiotu)

i obiektywnie zna

jdował się na tym etapie, gdyż toczyło się wpadkowe postępowanie

odnośnie zwolnienia od opłaty wnoszących skargę, dotykające zagadnień węzłowych

w obecnej sytuacji gospodarczej. Faktem było zatem, że skarga nie jest jeszcze skutecznie

złożona wobec konieczności rozstrzygnięcia kwestii opłaty od skargi, jednakże kwestia opłaty

pozostaje dalej otwarta wobec tego, że skarżącym pozostaje jeszcze możliwość wniesienia

skargi kasacyjnej od postanowienia odrzucającego skargę, którego odpis z uzasadnieniem

został doręczony pełnomocnikowi skarżących dopiero w dniu 12.10.2022 r., a przysługuje od

niego jeszcze skarga

kasacyjna zgodnie z art. 590 ust. 1 ustawy Pzp. Słusznie zatem

Zamawiający wykazali zgodną z prawdą ostrożnościową postawę, nie przesądzając

ostatecznie skuteczności złożenia skargi, która to kwestia pozostaje nierozstrzygnięta.

Co szczególnie jednak istotne, w sprawie poprzedniego postępowania nie zapadło

żadne merytoryczne rozstrzygnięcia czy to Krajowej Izby Odwoławczej czy to Sądu

Okręgowego, które merytorycznie podtrzymywałoby argumenty Zamawiającego w zakresie

czynności podjętych w poprzednim postępowaniu, a Zamawiający obecnie ma pełna wiedze

o treści prawomocnego wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r„ wydanego przez Krajowa Izbę

Odwoławcza (sygn. 866/22 i 886/22).

W „wyjaśnieniach do JEDZ" Odwołujący zresztą, w ramach pełnej lojalności, wskazali

na dodatk

owe okoliczności faktyczne w kontekście kwestii leżącej u podstawy czynności

wykluczenia w poprzednim postępowaniu.

II. Prawo

mocny wyrok z dnia 19 kwietnia 2022 r., wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą

(sygn. 866/22 i 886/22).

Cytowany wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej jednoznacznie stwierdził, że

w okolicznościach tożsamych z tymi, które stał się podstawą wykluczenia Odwołujących

w poprzednim postępowaniu :

„Konsorcjum INKO w przedmiotowym postępowaniu miało prawo złożyć

oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w wymaganym zakresie, że nie

podlega wykluczeniu z przedmioto

wego postępowania”, a zatem w żadnym razie złożenie

takiego oświadczenia w niniejszym Postępowaniu nie może stanowić nawet o jakimkolwiek

naruszeniu Wykonawcy.

Jak wskazała Izba, w ślad za stanowiskami wyrażonymi przykładowo w wyrokach

z d

nia 19 listopada 2021 r. w sprawach połączonych: KIO 3055/21, KIO 3061/21 KIO

3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 oraz w wyroku z dnia 29 listopada 2021 r. KIO 3315/21,

w których wskazywano, że (...) Wykonawca, który VI/ poprzednim stanie prawnym dopuścił

si

ę takiego działania nie może ponosić skutków, które nie były mu wówczas znane, a które

zostały wprowadzone do ustawy w późniejszym czasie. To właśnie temu ma zapobiegać

Zasada lex retro non agit (...).“ \ dalej.- „skutki wykluczenia z postępowań prowadzonych

w 2020 r. nie odnoszą się - według przepisów obowiązujących w dacie ich zaistnienia - do

przyszłych postępowań (...)." Wskazała także na stanowisko KIO w wyroku z dnia 1 czerwca

2021 r. sygn. akt: KIO 1248/21, w uzasadnieniu którego Izba stwierdziła: „Przede wszystkim

przepisy ustawy obowiązującej do 7 stycznia 2021 r., na podstawie których toczy się

postępowanie, nie przewidywały w odniesieniu do podstaw wykluczenia wskazanych w art.

24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp okresu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu. Wynika to wprost

z art. 24 ust. 7 Pzp, który statuując okres karencji wykonawcy w odniesieniu do wykluczenia

na p

odstawie poszczególnych punktów art. 24 ust. 1, pomija pkt 16 i 17. W związku z tym

uznać należy, że wprowadzenie w błąd zamawiającego może nastąpić tylko skutkiem

oświadczenia złożonego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie

w pos

tępowaniu prowadzonym wcześniej. Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące

podstaw wykluczenia, jako normy o charakterze sank

cyjnym, podlegają wykładni ścisłej i nie

mogą być rozszerzane na stany faktyczne, których norma nie wymienia. Istotnie, przepisy

do

tyczące wykluczenia wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, mają na celu

ochronę zamawiającego przed udzieleniem zamówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak

te względy celowościowe, nie mogą skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie

przewiduj

e podstawy prawnej. Zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

pisemności i przejrzystości nie pozwalają na to, aby zamawiający po złożeniu ofert wywodził

z ustawy konsekwencje, które nie są przewidziane w przepisach. Wymaga tego pewność

prawa

.“

III. Brak podstaw faktycznych do wykluczenia Odwołujących i w konsekwencji odrzucenia

oferty Odwołujących.

Niezależnie od stanu kwestionowania czynności Zamawiającego w poprzednim

postępowaniu, kwestia ta jest irrelewantna z punktu widzenia konieczności obiektywnej

oceny istnienia przesłanek wykluczenia Odwołujących z postępowania (a w konsekwencji

także odrzucenia ich oferty).

Obiektywnie, biorąc także pod uwagę słuszne konkluzje zawarte w wyroku KIO z dnia

19 kwietnia 2022 r., wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. 866/22 i 886/22):

• Odwołujący w ogóle nie wprowadzili w błąd Zamawiającego w postępowaniu czy też nie

p

odali informacji wprowadzających w błąd ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani w wyniku

zamierzonego działania ani też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w szczególności

przy przedstawieniu informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia

w części III w Sekcji C oraz w „wyjaśnieniach do JEDZ”,

• Nie zachodzi sytuacja obiektywnego zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 ust. 5

ani art. 111 ust 6 Pzp, a w szczególności Odwołujący obiektywnie nie wprowadził w błąd

Zamawiającego czy też nie podali informacji wprowadzających w błąd ani w wyniku rażącego

niedbalstwa ani w wyniku zamierzonego działania ani też w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa w toku postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie

nadzoru inwestors

kiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi

z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny -

Medyka w ramach projektu: pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap

II”), w szczególności w treści dokumentów złożonych w dniu 08.09.2021 r.,

• w konsekwencji nie zachodziły również żadne przesłanki wskazanie w pkt 8.7.2) SWZ IDW,

który także został naruszony przez Zamawiającego,

• wobec braku zachodzenia przesłanek wykluczenia Odwołujących, nie zachodziła zatem

również podstawa odrzucenia oferty Odwołujących w postępowaniu

W szczególności w świetle art. 111 pkt 5 i 6 ustawy Pzp konieczne jest obiektywne

zajście zdarzeń wskazanych odpowiednio w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp.

Podstawą wykluczenia nie jest zatem to, że Zamawiający w innym postępowaniu

dokonał takiego wykluczenia, ale wykazanie przez Zamawiającego odpowiednio

kwalifikowanego wprowadzenia w błąd, czy podania informacji wprowadzających w błąd.

W realiac

h niniejszej sprawy Zamawiający, w szczególności w kontekście wyroku

z dnia 19 kwietnia 2022 r., wydanego przez Kra

jową Izbę Odwoławczą (sygn. 866/22

i 886/22), nie wykazał jakichkolwiek przesłanek wykluczenia Odwołujących w rozumieniu art.

109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 oraz pkt

6 Pzp oraz w

związku z pkt 8.7.2) SWZIDW, a treść uzasadnienia jego działań jest skrajnie

nieprecyzyjna. Nie zachodziły zatem również przesłanki zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 a)

ustawy Pzp.

W świetle powyższego także wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany

z naruszeniami prawa wskazanymi w niniejszym odwołaniu, a zatem nie może się ostać.

W szczególności SAFEGE S.A.Ś. nie jest wykonawcą wybranym zgodnie

z przepisami ustawy, a Zamawiający nie dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej

oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Doszło zatem także do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust.

1 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art.

17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego

wyboru oferty SAFEGE S.A.S. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, iż

oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta

Odwołujących w postępowaniu winna zostać uznana za najkorzystniejszą, zgodnie

z kryteriami zawartymi w ustawie Pzp oraz SWZ. Wskazane naruszenia miały istotny wpływ

na wynik postępowania bowiem doprowadziły do wadliwego wykluczenia Odwołujących,

odrzucenia ich oferty oraz niezgodnego z ustawą wyboru w postępowaniu oferty SAFEGE

S.A.S. jako najkorzystniejszej.

Zamawiający w dniu 02.12.2022 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej

dostępnej pod adresem https://platformazakupowa.plk-sa.pl) wezwał wraz kopią odwołania,

w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 05.12.2022 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAFEGE zgłosiło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalen

ie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SAFEGE.

W dniu 05.12.2022 r.

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrow

ym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Konsorcjum IDOM

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała

skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:

Konsorcjum IDOM.

W dniu 09.12.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Za

mawiający

wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.

I. Stan faktyczny

1. Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami

projektowymi i robotami budowlan

ymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km

243,845 linii kolejowej nr

91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: „ Poprawa

stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II - dalej: „Postępowanie".

2. Wykonawca wraz z ofertą złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia Publicznego

(dalej zwany jako: „JEDZ") w którym wskazał w Części III lit C („PODSTAWY ZWIĄZANE

Z

NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,

KONFLIKTEM

INTERESÓW

WYKROCZENIAMI

ZAWODOWYMI), iż „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu

informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji

spełnienia kryteriów kwalifikacji":

Czy wykonawca może potwierdzić, ze:

[X] Tak [] Nie

nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych

do weryfikacji braku podstaw wykluczeni

a lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;

b) nie zataił tych informacji;

c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez

instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz

d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania

decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,

które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub

wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny

wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?

3. Jednocześnie wraz ze złożeniem oferty, Wykonawca przedłożył dokument: „Wyjaśnienia

do JEDZa", w których treści odniósł się do stanu faktycznego, który w ocenie

Zamawiającego, potwierdzał zasadność wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie art. 109

ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy PZP, co stało się podstawą czynności wykluczenia

Konsorcjum, z dnia 22 listopada 2022 r.

4. W dalszej treści pisma Zamawiający przedstawił szerszy opis wskazanego stanu

faktycznego wraz z uzasadnieniem prawnym potwierdzającym prawidłowość dokonanej

czynności wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego oferty.

II. Uzasadnienie faktycznie i prawne.

5. Wykonawca INKO we wcześniej przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji

projektowej i robotami budowlanymi w ram

ach projektu POliŚ 5.1-14 pn.: „Prace na linii

kolejowej C-

E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław -

Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii

kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000)", wskutek

wyroku KIO 1320/20 (Konsorcjum INKO Consulting

Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa

S.A.), został na mocy wyroku z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1320/20, wykluczony

z postępowania, na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy PZP z 2004 r.

6. Jak wskazała w przywołanym wyroku sygn. akt: KIO 1320/20, Krajowa Izba Odwoławcza:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie oraz Drogowa Trasa Średnicowa

Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach:

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu

wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu

informacji, że ww. wykonawcy spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa

w pkt 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I -

IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru

w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym,

- na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo

zamówień publicznych z powodu

przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd

zamawiającego, mających wpływ na ocenę oferty w Kryterium 2 - doświadczenie personelu

wykonawcy, Podkryterium 2 (PK2) -

Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności

inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania - ruchem kolejowym;

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu

przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd

zamawiającego, mogących mieć wpływ na ocenę spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt 5 SIWZ Tom I - IDW, dotyczącego

doświadczenia geodety.

7. Tym samym, w zacytowanym wyżej wyroku, KIO w sposób bezsporny potwierdziła

okoliczność wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez Wykonawcę INKO Consulting sp.

z o.o. (i jego ówczesnego konsorcjanta), stwierdzając wypełnienie przesłanek wykluczenia

z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP z 2004 r.

8. W dniu 17 marca 2022 r. Zamawiający - PKP PLK S.A. wybrał ofertę Konsorcjum, jako

najkorzystniejszą w postępowaniu pn.: „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami

projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km

243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa

stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II", (numer postępowania:

9090/IREZA3/13974/03924/21/P).

3. Przedmiotowe rozstrzygnięcie, odwołaniem z dnia 28 marca 2022 r. do Krajowej Izby

Odwoławczej zaskarżył Wykonawca SAFEGE S.A.S. zarzucając Zamawiającemu m.in.:

1) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

z postępowania konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP

Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej również: Konsorcjum INKO/MP)

w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu

informacji, że INKO oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa

w pkt 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom 1 -

IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru

w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało

potwierdzone w wyroku KIO 1320/20;

2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum

I

NKO/MP z postępowania w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu przy

przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY

ZWIĄZANE

Z

NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,

KONFLIKTEM

INTERESÓW

LUB

WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytan

ie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie

jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do

weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że

INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzeniu w błąd przy

dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji

spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas,

gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy

dostarczaniu informacji wymaganych do weryfi

kacji spełniania kryteriów kwalifikacji

w postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z postępowania LOT A na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek wyroku KIO 1320/20; 3) art. 109 ust. 1 pkt 10

ustawy Pzp poprze

z zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum

INKO/MP w sytuacji, w której Konsorcjum INKO/MP w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym postępowaniu przy

przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp poprzez wskazanie w Jednolity

m Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ

INKO") w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,

KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy

wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy

dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do

weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO może potwierdzić, że nie było winne

poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji

spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się

poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do

weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu LOT A i zostało wykluczone

z postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek

wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

10. W wynik

u wniesionego odwołania Safege S.A.S., Zamawiający - PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A.:

a) pismem nr IREZA3.292.13.2021.e.33 z dn. 6 kwietnia 2022r. unieważnił czynność wyboru

oferty INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o., (dot. postępowania

„Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi

związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków

Główny - Medyka w ramach projektu: pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów

inżynieryjnych - etap II"), a następnie

b) pismem nr IREZA3.292.13.2021.e.34 z dnia 7 kwietnia 2022r. wykluczył z postępowania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.

oraz MP Consulting Sp. z o. o., i odrzucił ich ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a)

ustawy Pzp, unieważniając postępowanie,

11. W wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez SAFEGE

S.A.S., a także braku sprzeciwu Przystępującego tj. wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzie

lenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o., Izba

wydała 14 kwietnia 2022 r. postanowienie (sygn. akt: KIO 868/22) na podstawie art. 522 ust

2 ustawy Pzp, umarzające postępowanie, wobec dokonania czynności zgodnie z wnioskami

odwołania tj.:

a) unieważnieniem czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. oraz MP

Consulting Sp. z o. o., jako najkorzystniejszej;

b) wykluczeniem Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o.,

z p

ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art.

109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, a w konsekwencji,

c) uznaniem złożonej przez Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp.

z o. o., ofer

ty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy

Pzp;

d) dokonaniem ponownej oceny i badania ofert.

12. Postanowienie Izby -

Zamawiający wykonał - skutkiem czego wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp.

z o. o., dnia 19 kwietnia 2022r., zaskarżyli do Krajowej Izby Odwoławczej działania

Zamawiającego, które doprowadziły do odrzucenia ich oferty i wykluczenia z postępowania.

13. W wyniku wniesi

onego odwołania Izba wydała w dniu 27 kwietnia 2022 r. postanowienie

odrzucając odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

INKO Consultin

g Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o., w oparciu o treść przepisów art.

527 ustawy Pzp

, art. 528 ust 5 ustawy Pzp, a argumentująco m.in. w sposób następujący:

Odwołanie wniesione w tej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy czynności odrzucenia

ofert

y odwołującego w związku z podleganiem przez niego wykluczeniu w oparciu tożsame

okoliczno

ści faktyczne, o których była już mowa w uwzględnionym odwołaniu wniesionym

w sprawie o sygn. akt KIO 868/22. Nie ulegało zatem wątpliwości, że obecne odwołanie

dotyczy czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z żądaniem zawartym

w uwzględnionym odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 868/22.

Jeżeli obecny odwołujący nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu

wniesionym w sprawie o sygn.. akt KIO 868/22. to -

jako uczestnik tamtego postępowania —

stosownie do art. 523 ust. 1 ustawy Pzp

— miał prawo do wniesienia sprzeciwu wobec

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym

w sprawie o sygn. akt KIO 868/22, czego nie uczynił.

14. Przedmiotowe po

stanowienie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp.

z o.

o., zaskarżyli w dniu 19 maja 2022 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział

Gospod

arczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (sygn. Akt XXIII Zs 83/22), który to Sąd

odrzucił ich skargę 7 września 2022 r. (postanowienie Sądu o odrzuceniu Skargi z dnia 7

września 2022 r., doręczone pełnomocnikom stron w dniu 15 września 2022).

15. Jednocześnie w dniu 9 sierpnia września 2022 r. Wykonawca INKO złożył w niniejszym

postępowaniu tj. w postępowaniu pn.: „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami

projektow

ymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km

243,845 linii k

olejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: „ Poprawa

stanu

technicznego

obiektów

inżynieryjnych

etap

II"

Nr

postępowania

9090/IREZA3/12950/03520/2

2/P" ofertę wraz oświadczeniem JEDZ w którym wskazał

w Części III lit C („PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM

INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI), iż „nie jest winny poważnego

wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku

podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji" (str. 10 JEDZ).

16. Wykonawca powołał się przy tym na inny wyrok KIO, który zapadł w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego, tj. wyrok

KIO z dnia 19 kwietnia 2022

r., w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22, 886/22, w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Odd

ział w Bydgoszczy.

17. We wskazanym wyżej postępowaniu GDDKiA Oddział w Bydgoszczy uznała ofertę

Konsorcjum za najkorzystniejszą. Od tej decyzji, odwołanie wniosło konsorcjum

wykonawców: MGGP S.A. oraz Voessing Polska Sp. z o.o. powołując się na analogiczne

zarzuty co do oferty Konsorcjum, jak te podniesione w niniejszym postępowaniu (oraz

w postępowaniu KIO 868/22).

18. Natomiast inaczej niż w postępowaniach prowadzonych przez PKP PLK S.A., GDDKiA

Odział w Bydgoszczy nie uwzględnił odwołania stojąc na stanowisku, że nie naruszył art. 109

ust. 1 pkt 8 ustawy PZP - bowi

em na moment oceny ofert nie miał wiedzy o zaistnieniu

podstawy wykluczenia co do Konsorcjum:

• w tym miejscu Zamawiający wskazał, iż na moment dokonywania wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. w dniu 18 marca 2022 r. nie posiadał wiedzy na temat istnienia

pr

zesłanek wykluczenia wobec Konsorcjum INKO, o których mowa w odwołaniu, zatem

Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Żaden przepis prawa nie nakazuje Zamawiającemu dokonywania w trakcie prowadzonego

postępowania weryfikacji i analizy całego rynku zamówień publicznych pod kątem możliwości

wystąpienia przesłanek wykluczenia czy spełniania warunków udziału w postępowaniu przez

wykonawców składających oferty w danym postępowaniu. Zamawiający w toku

postępowania przetargowego opiera się wyłącznie na dokumentach i oświadczeniach

przekazywanych mu przez wykonawców i te dokumenty oraz oświadczenia weryfikuje.

Przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do ustawy nie przewidują obowiązku

pozyskiwania dodatkowych informacji

o oferentach, ponad te, których Zamawiający żąda lub

może żądać na podstawie przepisów.

Zatem skoro w dniu dokonywania wyboru oferty Konsorcjum INKO jako oferty

najkorzystniejszej, Zamawiający nie miał wiedzy o sytuacji zaistniałej w postępowaniu

prowadzo

nym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. pn. "Pełnienie nadzoru nad

opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budo

wlanymi w ramach projektu POIiŚ

5.1-14 pn: "Prace na linii kolejowej C-

E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry -

Karsznice - Ino

wrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT

A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chor

zów Batory (k.m. 5,900) - Nakło Śląskie (k.m.

29,000)" znak sprawy IREZA4/1c-216-04/2019 -

POIiŚ 5.1-14 i wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r., KIO 1320/20, nie można czynić Zamawiającemu

zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Taki zarzut

były zasadny w przypadku, gdyby Zamawiający posiadał wiedzę o okolicznościach

mogących stanowić przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp,

a wykluczenie by nie nastąpiło.

19. Zauważył, że GDDKiA Oddział w Bydgoszczy nie kwestionowała zasadności wykluczenia

Konsorcjum pod względem merytorycznym, a jedynie wskazywała, na kwestie formalne (brak

wiedzy o zaistniałym zdarzeniu).

20. Tymczasem w wyroku, który zapadł w opisywanej sprawie (KIO z dnia KIO 866/22,

886/22) Izba stwierdziła, że:

Odnosząc się do spornej kwestii zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO przez

Zamawiającego na podstawie wskazanych przepisów obowiązujących ustawy z dnia 11

września 2019 r. w zw. z jej art. 111 pkt 5 Pzp - z przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją

Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10

Bydgoszcz -

Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz

z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec", Izba stwierdza, że nie

było możliwe wykluczenie Konsorcjum z tego postępowania, jak żąda Odwołujący. Powołane

przepisy w obowiązującej ustawie Pzp nie odwołują się do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.,

której przepisy obowiązują tylko w takim zakresie jak to

zostało przewidziane w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) (dalej: ustawa Pwu).

21. W tym miejscu Zamawiający wskazał, że w jego ocenie zastosowana przez KIO

w wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt: 866/22 wykładnia przepisów, nie jest

prawidłowa, a ponadto tezy wskazanego wyroku nie mają zastosowania do niniejszej sprawy

również z tego powodu, że wyrok dotyczy innego stanu faktycznego.

22. Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP stanowi, że:

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcj'i, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiaj

ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub

który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych

środków dowodowych;

23. Natomiast art. 111 ust. 5 ustawy PZP stanowi, że:

Wykluczenie wykonawcy następuje:

5) w

przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;

24. Zwrócił uwagę na okoliczność, że zacytowane wyżej przepisy odnoszą się do danego

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, nie różnicują przy tym sytuacji wykonawcy od

tego czy zdarzeni

e miało miejsce przed wejściem w życie nowej ustawy PZP, czy po jej

wejściu.

25. Zdarzeniem opisanym w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP jest wprowadzenie

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udzia

łu w postępowaniu lub kryteria selekcji.

26. Zdarzenie to niewątpliwie (potwierdzone prawomocnym wyrokiem KIO z dnia 27 lipca

2020 r., sygn. akt: KIO 1320/20) miało miejsce, bowiem INKO Consulting Spółka z o.o. -

podało nieprawdziwe informacje co do spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

wypełniania kryteriów oceny ofert.

27. Zauważył, że o zdarzeniu tym Konsorcjum nie poinformowało Zamawiającego na gruncie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez PKP PLK S.A.

(sygn. akt

: KIO 868/22) przez co zostało prawomocnie wykluczone z tego postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (z uwagi na uwzględnienie odwołania i brak

sprzeciwu - wyrok KIO z dnia 14 kwietnia

2022 r., który zapadł na gruncie ustawy PZP

z 2019 r.) - i co stanowi kolejne zdarzenie w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 111 pkt 5

ustawy PZP -

bowiem Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd nie podając

informacji iż może podlegać wykluczeniu, z uwagi na wcześniejsze wykluczenie związane

z podaniem informacji nieprawdziwych co do podlegania wykluczeniu (zatajenie okoliczności,

które mogły stanowić podstawę wykluczenia).

28. Podkreślił, że Wykonawca nie złożył sprzeciwu od uwzględnienia opisanych zarzutów

sk

utkujących jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP - jako

profesjonalista godził się więc z ryzykiem zastosowania wobec niego sankcji, o której mowa

w art. 111 pkt 5 ustawy PZP.

29. Skutkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP jest

zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy PZP sankcja wykluczenia na okres 2 lat od zaistnienia

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

30. Konsorcjum podlega więc wykluczeniu z związku z opisywanym wyżej wykluczeniem

w sprawie o sygn. akt: 868/22 przez okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą

wykluczenia. Podstawą wykluczenia było natomiast zatajenie w JEDZ okoliczności, które

mogły stanowić podstawę do wykluczenia, dotyczących wprowadzenia w błąd co do

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Za moment wystąpienia tego zdarzenia

należy uznać, moment złożenia oferty (z wprowadzającym w błąd oświadczeniem w JEDZ),

a więc dzień 31 sierpnia 2021.

31. Sankcja wykluczenia, o której mowa w art. 111 ust. 5 ustawy PZP ma więc zastosowanie

również na gruncie niniejszego postępowania - w szczególności termin obowiązywania

sankcji wykluczenia -

liczony od dnia wprowadzenia Zamawiającego w błąd (termin złożenia

oferty w poprzednim unieważnionym postępowaniu tj. 31 sierpnia 2021 r.) jeszcze nie

upłynął.

32. W tym miejscu, odnosząc się do zdarzenia, o którym mowa w pkt 29 powyżej (na którego

kanwie zapadł wyrok KIO 868/22) wskazał za wyrokiem KIO z dnia 19 kwietnia

2022 r. sygn. akt: 866/22, n

a którego tezy powołuje się sam Odwołujący, że:

Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal

obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym

pytaniu zdarzeniach (nie o całej historii kontraktowej). Także wskazuje się, że konstrukcja

JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość

szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka

informacja zostanie wskazana - po zaznaczeniu odpowiedzi "tak" na sporne pytanie w JEDZ

mamy pole do wypełnienia pn. "proszę je opisać", gdzie wykonawca ma możliwość

szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Odwołujący, który zaznacza

odpowiedź "nie", przedstawiając jednocześnie historię kontraktową przerzuca na siebie

ryzyko ustaleń, jakich dokona zamawiający i także, co do decyzji o wykluczeniu wykonawcy

z postępowania o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie - w stanie faktycznym tej sprawy -

inicj

atywa w spornym zakresie leżała po stronie odwołującego, a profesjonalista zdaje sobie

sprawę, że udzielenie negatywnej odpowiedzi w JEDZ będzie miało realny wpływ na ocenę

ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na decyzje podejmowane

w przetargu".

33. Na gruncie niniejszego postępowania, inaczej niż w postępowaniu, w którym zapadł

wyrok (KIO 868/22) Wykonawca co prawda opisał okoliczności, które dotyczyły

wcześniejszych spraw i zdarzeń skutkujących jego wykluczeniem, samo jednak ich opisanie

nie ma wpływu na stosowanie sankcji, o której mowa w art. 111 ust. 5 ustawy PZP. Sankcja

ta w dalszym ciągu obowiązuje i na gruncie niniejszego postępowania należało ją

zastosować.

III. Zarzut dotyc

zący samooczyszczenia.

34. Odw

ołujący, jak sam wskazał: z daleko posuniętej ostrożności, postawił również zarzut

dot. art. 110 ust. 2 ustawy PZP -

poprzez uznanie, że Odwołujący podlegali wykluczeniu, gdy

spełnione zostały ustawowe przesłanki procedury samooczyszczenia.

35. Odwołujący zarówno na gruncie Odwołania jak i dokumentu: „Wyjaśnienia do JEDZ'a stoi

na stanowisku, że samooczyszczenie w niniejszej sprawie nie jest potrzebne, bowiem nie

dokonał on czynności niezgodnych z ustawą PZP i skutkujących wykluczeniem.

36. Wskazał, że już z tej przyczyny nie można mówić o dokonaniu przez Odwołującego

skutecznego samooczyszczenia.

37. Jak wskazuje ugruntowane orzecznictwo KIO, prezentowane m.in. w wyrokach KIO

991/19 oraz KIO 1576/19, brak przyznania sie do naru

szenia przepisów ustawy PZP przez

wykonawcę uniemożliwia skuteczne samooczyszczenie i nie ma możliwości dokonania

samooczyszczenia z ostrożności:

a) KIO z dnia 15 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 991/18

Zgodzić się [...] należy z prezentowanym w tej materii w orzecznictwie stanowiskiem, iż

zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez

wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem

w wypadku uznania wykonawcy

za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki

wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe

wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, który stanowi, że z tej instytucji

może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni

celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej' instytucji niejako

„z ostrożności" przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej

zasadności samego wykluczenia.

b) w wyroku

z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt: KIO 1576/19 uznała, że: Odwołujący

polemizuje z wnioskami zamawiającego, wykazując zasadność przyjętych przez siebie

wniosków. Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self-cleaningu w sytuacji,

gdy wykonawc

a nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań

naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie

faktycznym. Z treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika, że odwołujący powołuje się na

procedurę samooczyszczenia „na wszelkie wypadek". Nie ma takiej konstrukcji

samooczyszczenia w ustawie Pzp.

38. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że dokonane przez Wykonawcę

samooczyszczenie jest nieskuteczne, tym bardziej, że Konsorcjum zdaje się argumentować

brak p

odstaw wykluczenia i przeprowadzać wadliwą i niepełną procedurę samooczyszczenia

w stosunku do działania, które było przedmiotem wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 1320/20

(polegającego na wprowadzeniu w błąd co do spełniania warunków udziału

w postępowaniu), gdy tymczasem na gruncie niniejszego postępowania podlega wykluczeniu

z uwagi na wprowadzenie w błąd, co do oświadczenia o braku podlegania wykluczeniu, które

to zdarzenie zostało potwierdzone prawomocnym wyrokiem KIO 868/22, który zapadł

w sprawie uwzględnienia odwołania, od którego wykonawca nie wniósł sprzeciwu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po wysłuchaniu oświadczeń, jak

i stanowisk stron oraz pierwszego P

rzystępującego (drugi nieobecny) złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.

Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona,

w konsekwencji nie została sklasyfikowana, w wypadku więc potwierdzenia się zarzutów, ma

szan

sę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z

: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym ofertę oraz dokument JEDZ wraz

z

Wyjaśnieniem do JEDZ-a złożone przez Odwołującego (obu członków konsorcjum

oddzielnie). Dodatkowo, Izba

dopuściła ofertę oraz dokumentem JEDZ z 07.09.2021 r.

złożone przez Odwołującego (obu członków konsorcjum oddzielnie) w unieważnionym

postępowaniu z 2021 r. /w ramach dokumentacji złożonej w postępowaniu odwoławczym

o sygn. akt: KIO 868/22/.

Przy rozpoznawaniu

przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, odpowiedzi na odwołanie

Zamaw

iającego, pisma procesowego Przystępującego złożonego w tym ostatnim wypadku

na posiedzeniu, stanowiska i

oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do

protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić

należy, że odwołanie podlegało oddaleniu.

O

dwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: