Sygn. akt: KIO 3194/22
WYROK
z dnia 19 grudnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 grudnia 2022 r. przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. (ul. Szosa Poznańska 17, 66-600
Krosno Odrzańskie) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę
Świebodzin (ul. Rynkowa 2, 66-200 Świebodzin)
przy udziale Wykonawcy
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (ul. Lipowa 5A, 52-
200 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Świebodzin (ul. Rynkowa 2,
200 Świebodzin) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo
Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. (ul. Szosa P
oznańska 17, 66-600 Krosno
Odrzańskie) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego, kwotę 803 zł 48 gr (osiemset trzy złote czterdzieści osiem groszy)
tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę (w obie strony),
kwotę 445 zł 50 gr (czterysta czterdzieści pięć złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem
kosztów noclegu pełnomocnika Odwołującego,
zasądza od Zamawiającego Gminy Świebodzin (ul. Rynkowa 2, 66-200 Świebodzin)
na rzecz Odwołującego Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. (ul. Szosa
Poznańska 17, 66-600 Krosno Odrzańskie) kwotę 14848 zł 98 gr (słownie: czternaście
tysięcy osiemset czterdzieści osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania, kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kosztów dojazdu pełnomocnika
Odwołującego na rozprawę (w obie strony), kosztów noclegu pełnomocnika
Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)
na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 3194/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Świebodzin prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest:
„Budowa południowo - zachodniej obwodnicy miasta Świebodzin - odcinek I, w ramach
zadania pn. „Budowa południowo - zachodniej obwodnicy miasta Świebodzin”.
Ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych ukazało się 3 listopada 2022r.
pod numerem 2022/BZP 00422068/01.
Odwołujący Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” sp. z o. o. wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 65 KC, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego na skutek uznania, że wadium zostało wniesione przez Odwołującego w
sposób nieprawidłowy, zawierający błędne słowne oznaczenie kwoty gwarancji wadialnej, a
tym samym nieprawidłowo zabezpieczające interesy Zamawiającego, w sytuacji gdy wadium
zostało wniesione w sposób ważny i skuteczny oraz zabezpieczający w sposób należyty
interesy ekonomiczne Zamawiającego w formie gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę 250
000,00 zł, co skutkowało pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
publicznego w sytuacji, gdy oferta przez niego złożona - w świetle kryteriów oceny ofert,
które zostały przewidziane w niniejszym postepowaniu przez Zamawiającego - była ofertą
najkorzystniejszą;
- art. 255 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez bezzasadne unieważnienie
postępowania, w sytuacji gdy oferta Odwołującego, która nie podlegała odrzuceniu jako
najkorzystniejsza,
nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie wyrokiem
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a następnie powtórzenia przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Zamawiający w treści SWZ przewidział obowiązek złożenia przez Wykonawców wadium w
wysokości kwoty 250.000,00 zł. Stosownie do postanowień rozdziału XIII pkt 2 ppkt 3) SWZ,
wadium mogło zostać wniesione również w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jak zostało to
uczynione przez Odwołującego. Treść gwarancji wadialnej zgodnie z wymogami
zamieszczon
ymi w rozdziale XIII pkt 7 SWZ musiała zawierać następujące elementy:
a) Nazwę dającego zlecenie udzielenia gwarancji lub poręczenia (Wykonawcy) beneficjenta
gwarancji lub poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku, instytucji ubezpieczeniowej lub
innego
podmiotu udzielających gwarancji lub poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib;
b) Określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją lub poręczeniem, w
szczególności nazwę postępowania nadaną przez Zamawiającego;
c) Kwotę gwarancji lub poręczenia
d) Termin ważności gwarancji lub poręczenia, uwzględniający upływ terminu związania
ofertą;
e) Zobowiązania gwaranta do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia kwoty
gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego zawierające informacje dotyczące
zatrzymania wadium zgodnie z art 98 ust. 6 pkt 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wadium w formie gwarancji elektronicznej lub poręczenia będzie uznane za skuteczne, jeżeli
zostanie złożone w oryginalne gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej podpisanym
przez osobę upoważnioną do wystawienia gwarancji lub poręczenia wraz z ofertą za
pośrednictwem Platformy zakupowej przed upływem terminu składania ofert (zgodnie z
rozdziałem XIII pkt 8 SWZ).
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000201038 z dnia
20.11.2022r. W treści gwarancji kwota zobowiązania Gwaranta wobec Gminy Świebodzin
została określona cyframi 250 000,00 zł, kwota ta została zaznaczona drukiem pogrubionym.
Natomiast słownie w nawiasie wpisano: „dwieście tysięcy złotych zero groszy”.
28 listopada 2022 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że:
Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż w ocenie Zamawiającego istnieje
rozbieżność, a w konsekwencji niejasność co do wysokości gwarantowanej kwoty, której to
niejasności nie ma możliwości usunąć na podstawie art. 223 ustawy PZP, gdyż gwarancja
ubezpieczeniowa jest oświadczeniem woli osoby trzeciej, a więc w tym zakresie nie ma
możliwości dokonywania jakichkolwiek wyjaśnień przez samego Wykonawcę
Ponadto
Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ wykonawcy zobowiązani byli „do
wniesienia wadium w wysokości 250 000,00 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych
00/100)"
natomiast w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej kwota cyfrowo została
zapisana jako „250 000,00 zł" natomiast znajdująca się w nawiasie kwota zapisana słownie
brzmi: „dwieście tysięcy złotych zero groszy". Tym samym istnieje rozbieżność w zapisach
gwarancji co do wysokości kwoty, na którą gwarancja została udzielona
Mając na uwadze
powyższe Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP odrzucił ofertę
Odwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy.
J
ednocześnie oferty pozostałych dwóch Wykonawców przekraczały kwotę przeznaczoną
przez Zamawiającego na sfinansowanie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj.: 23 241 478,59 zł brutto, a tym samym w wyniku odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP z
uwagi na fakt, iż cena kolejnej najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu
przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, przy jednoczesnym braku możliwości ze strony Zamawiającego do zwiększenia
tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie
utrzymywał wadium nieprzerwalnie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o
zwrot wadium w przypadku,
o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez Odwołującego została złożona w oryginale i
opatrzona kwalifikowanym podpisem Gwaranta. Spełnia pozostałe przewidziane zarówno
przepisami prawa, jak i postanowieniami SWZ, wymagania.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż nieprawidłowość
we wniesieniu wadium polega na
„rozbieżności, a w konsekwencji niejasności co do
wysokości gwarantowanej kwoty, której to niejasności nie ma możliwości usunąć na
podstawie art. 223 ustawy Pzp (...)
”.
Zamawiający nie wykazał zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, że Odwołujący wniósł wadium w nieprawidłowej
kwocie, ani też nie wskazał, iż nie ma możliwości zaspokojenia się z kwoty gwarancji
ubezpieczeniowej w wysokości 250.000 zł, a jedynie wyraził wątpliwość co do treści
gwarancji. Nale
ży wskazać, że okoliczności w postaci wątpliwości Zamawiającego nie
stanowią podstawy do odrzucenia oferty na podstawie przepisów prawa, a wręcz stanowią
podstawę do dokonania wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający pominął art. 128 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, z którego wynika, że Zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu. Przytoczony artykuł zezwala na wyjaśnienia dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu, a więc dokument gwarancji wadialnej również
może podlegać wyjaśnieniu. Bez znaczenia pozostaje okoliczność podnoszona przez
Zamawiającego, że dokument gwarancji został wystawiony przez podmiot trzeci. Jak
pokazuje przykład w niniejszym postępowaniu, Wykonawca zwrócił się do Gwaranta i
uzyska
ł sprostowanie treści gwarancji.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest umową łączącą Gwaranta z Odwołującym, a zatem w
przyp
adku interpretacji jej zapisów, zastosowanie znajdują ogólne zasady wykładni
oświadczeń woli określone w art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zgodnie z
§ 2 powyższego artykułu, w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel
umowy,
aniżeli opierać się na ich dosłownym brzmieniu.
Zamawiający nie wykazał, iż zbadał złożoną gwarancję ubezpieczeniową pod kątem celu, w
jakim zostało złożone oświadczenie woli. Kwota, na jaką została zawarta gwarancja, została
cyfrowo wskazana w gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000201038, a ponadto kwota
wskazana cyframi arabskimi zos
tała dodatkowo pogrubiona. Jak trafnie zauważył
Odwołujący, pomiędzy kwotą wskazaną liczbą, a kwotą zapisaną słownie, nie istniały
zupełne rozbieżności, a jedyna różnica polegała na omyłkowym pominięciu wyrazu
„pięćdziesiąt”. Tym samym z łatwością dało się ustalić, iż prawdopodobnie przy słownym
zapisie kwoty wadium,
doszło do omyłkowego pominięcia słowa „pięćdziesiąt”.
Racjonalnym jest założenie, że celem Wykonawcy było skuteczne wniesienie
zabezpieczenia w wymaganej przez Zamawiającego kwocie. Ofertę składa Wykonawca,
któremu zależy na uzyskaniu zamówienia, a zatem również na prawidłowym złożeniu oferty.
Trafnie również zauważył Odwołujący, że pozbawione rozsądnego uzasadnienia wydaje się,
żeby gwarant świadomie udzielił gwarancji wadialnej na kwotę niższą, pomimo zlecenia
wystawienia gwarancj
i na kwotę odpowiadającą wymogom SWZ.
Odwołujący załączył do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela z dnia 29.11.2022r. w
sprawie sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w gwarancji ubezpieczeniowej nr
8. W treści oświadczenia Gwarant oświadczył, iż „w związku z błędnym
wskazaniem kwoty słownie w WADIUM (gwarancja ubezpieczeniowa) nr 280000201038 z
dnia 20.11.2022r. (...)
prostuje oczywistą omyłkę pisarską w tym dokumencie w kwocie
gwarancji podanej słownie. Prawidłowa kwota gwarancji podana słownie to: dwieście
pięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy”.
Dokument ten potwierdza zatem, że doszło do omyłki pisarskiej oraz że prawidłowa kwota
gwarancji słownie to dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy. Dokument ten
potwierdza również, że od samego początku zamiarem stron było zabezpieczenie interesu
Zamawiającego kwotą w wysokości 250 000,00 zł, a zatem dokonanie odrzucenia oferty
Odwołującego było nieuzasadnione.
Dokument sprostowania oczywistej o
myłki został załączony do odwołania, co oznacza, że
Zamawiający nie dysponował tym dokumentem na chwilę badania i oceny ofert. W
niniejszym postępowaniu odwoławczym dokument ten stanowi dowód, że w dokumencie
gwarancji wadialnej doszło do popełnienia omyłki przy słownym zapisie kwoty i że Gwarant
potwierdził, że zamiarem stron było zabezpieczenie interesu Zamawiającego kwotą w
wysokości 250 000,00 zł, a nie 200 000,00 złotych.
I
stotna jest okoliczność, że Zamawiający, wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
prawdopodobnie w ramach wyjaśnień uzyskałby sprostowanie wystawione przez Gwaranta.
Należy również zauważyć, że kwota 250 000 złotych widnieje również w umowie zawartej
pomiędzy Gwarantem a Odwołującym - w pkt. III tej umowy „Informacje o gwarancji”, co
potwierdza, że właśnie taka kwota stanowiła przedmiot zabezpieczenia, na jaki umówiły się
strony
. Umowa stanowi podstawę do wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej. Dokument
ten potwierdza również, że kwota wskazana słownie była wyłącznie omyłką pisarską
polegającą na niezapisaniu i pominięciu przez gwaranta słowa „pięćdziesiąt” przy słownym
zapisie kwoty gwarancji i nie
powodowała ona w konsekwencji zmniejszenia zabezpieczenia
udzi
elonego na rzecz Zamawiającego.
Powyższe potwierdza, że Zamawiający pochopnie dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, bez wyjaśnienia dokumentu złożonego w postępowaniu. Wystarczyło, aby
Zamawiający skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 128 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W tym przypadku nie
było nawet konieczne, czego tak obawiał się Zamawiający, zwrócenie się do podmiotu
trzeciego. Należy bowiem zakładać, że Odwołujący dysponował dokumentem umowy, który
również mógłby udostępnić celem potwierdzenia zamiaru stron i usunięcia wątpliwości.
Należy również wskazać, że data zawarcia umowy została oznaczona tak, jak dokument
gwarancji, tj. 20 listopada 2022 roku. Nawet niezależnie od daty wystawienia dokumentu,
treść umowy jest dokumentem, który wskazuje, jaka kwota zabezpieczenia stanowiła
przedmiot umowy. Bezpodstawne są zatem twierdzenia Przystępującego, że nie było
możliwe dokonanie wykładni treści gwarancji również z wykorzystaniem treści dokumentu
umowy/polisy.
Samo wystąpienie omyłki w treści gwarancji wadialnej nie powodowało nieważności
dokumentu, ani nie oznaczało braku zabezpieczenia oferty wadium. Zamawiający miał
możliwość dokonania wyjaśnień złożonego dokumentu.
Zamiarem stron było wniesienie zabezpieczenia w wysokości 250 000,00 zł, co wynikało z
umowy o gwarancji ubezpieczeniowej, a także zostało potwierdzone przez Gwaranta w
oświadczeniu z 29 listopada 2022 roku. Nie można zatem uznać, aby zachodziła podstawa
do odrzucenia oferty Odwołującego.
Bezzasadny jest argument Przystępującego, zgodnie z którym: „przyjęcie poglądu o
dopuszczalności uwzględnienia wyjaśnień Gwaranta złożonych po terminie składania ofert
powodowałoby, że wykonawcy po terminie składania ofert i zapoznaniu się z cenami i
okresami gwarancji ofert konkurencyjnych mogliby odstąpić od „sanowania” wadium,
zależnie od własnej oceny swoich szans w uzyskaniu zamówienia.” Trudno uznać, aby
Wykona
wca miał możliwość przedstawić wadliwy dokument wadium, skoro dokument ten
został wystawiony przez podmiot trzeci (w tym przypadku ubezpieczyciela), a nie przez
Wykonawcę.
Odrzucenie oferty Odwołującego doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający unieważnił
postępowanie. Tymczasem oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Jak wskazał
Odwołujący, jego oferta została złożona na kwotę 22.856.475,00 zł, a zatem nie
przekraczała kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tj. 23.241.478,59 zł.
Zgodnie z artykułem 255 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Skoro oferta Od
wołującego nie przekraczała kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to brak było podstawy do unieważnienia
postępowania.
W konsekwencji,
za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 255 pkt 3 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, poprzez bezzasadne unieważnienie
postępowania, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego, która nie podlegała odrzuceniu jako
najkorzystniejsza nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfina
nsowanie zamówienia
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2a), 2b), 2d) §7 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
proces
owego pełnomocnika Odwołującego, koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego na
rozprawę (w obie strony), koszty noclegu pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..