Sygn. akt KIO 3207/22
WYROK
z dnia 20 grudnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r.
przez wykonawcę EKO-
SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Jakubów, ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jakubów, ul. Mińska 15,
306 Jakubów
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EKO-SAM BIS Sp. z o.o.
z
siedzibą w miejscowości Jakubów, ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EKO-
SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Jakubów, ul. Dobra 12,
306 Jakubów tytułem wpisu od odwołania.
zasądza od wykonawcy EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości
Jakubów, ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów na rzecz zamawiającego Gminy
Jakubów, ul. Mińska 15, 05-306 Jakubów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………..
Sygn. akt KIO 3207/22
Uzasadnienie
Gmina Jakubów, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz.
1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Jakubów.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 września 2022 r. pod nr 2022/S 184-519753.
W dniu 5 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca EKO-SAM BIS Sp. z
o.o. z siedzibą w miejscowości Jakubów, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy czynno
ści podjętych przez Zamawiającego, tj. wobec
dokonania niezgodnej z przepisami ustawy czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Węgrów, zwanego dalej „wykonawcą
PGK”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w
sprawie i w konsekwencji błędne odrzucenie oferty Odwołującego, zarzucając
Odwołującemu brak złożenia wyjaśnień treści załączonego dokumentu w postaci
umowy nr 02/01/Z/2022 użyczenia samochodów z dnia 20.10.2022 roku podczas
gdy: -
wykonawca takie wyjaśnienia złożył, zaś bez względu na to czy zostały one
złożone czy też zaniechano by ich złożenia, nie zachodziły przesłanki do odrzucenia
oferty albowiem wraz z ofertą wykonawca złożył dokument JEDZ na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia który nie
był przedmiotem wyjaśnień/ uzupełnień - dokument umowy nr 02/01/Z/2022
użyczenia samochodów z dnia 20.10.2022 roku nie był wymagany do złożenia w
przedmiotowym postępowaniu i nie służył potwierdzeniu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu,
art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie,
a polegające uznaniu, że cena oferty Odwołującego jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wykonawca w sposób
szczegółowy i wyczerpujący przedstawił stosowne wyjaśnienia ceny oferty na
wezwania Zamawiającego,
3. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy PGK podczas gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą w tym
postępowaniu w świetle kryteriów oceny ofert,
4. art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp
polegające na naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegający na wyborze oferty
najkorzystniejszej wykonawcy który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i
winien zostać odrzucony.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w myśl Rozdziału VI SWZ
wykonawca, przygotowując JEDZ może ograniczyć się tylko do wypełniania sekcji części IV
formularza JEDZ i nie musi wypełniać żadnej z pozostałych sekcji A-D w części IV.
Właściwej
(dowodowej)
weryfikacji
spełniania
konkretnych,
określonych
przez
Zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu Zamawiający dokona co do zasady w
oparciu o
stosowne dokumenty składane przez Wykonawcę, którego oferta została oceniona
najwyżej, na wezwanie zamawiającego (art. 126 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący zgodnie z dokumentacją zamówienia wraz z ofertą złożył wymagany
JEDZ jako oświadczenie wstępne potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, ograniczając się do wypełnienia sekcji
części IV.
W formularzu ofertowym Odwołujący wykazał posiadanie 6 pojazdów z normą emisji
spalin EURO 6 w celu uzyskania dodatkowyc
h punktów w postawionych kryteriach oceny
ofert (aspekt środowiskowy). Zgodnie z wykazem pojazdów Odwołujący w tym kryterium
powinien uzyskać maksymalną ilość punktów. Odwołujący mimo, że nie miał takiego
obowiązku przedłożył również umowę stanowiącą podstawę prawną dysponowania tymi
pojazdami. Pismem z dnia 08 listopada 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego w
trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień treści załączonego dokumentu w
postaci umowy nr 02/01/Z/2022 użyczenia samochodów z dnia 20.10.2022 r., poprzez
dołączenie umowy lub zgody właściciela pojazdów, z której będzie wynikało że Firma RDF
Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce jest uprawniona do użyczenia pojazdów wymienionych w
ww. umowie innemu podmiotowi (Firmie).
W odpowiedzi pism
em z dnia 14 listopada 2022 roku Odwołujący wyjaśnił, iż na dzień
złożenia oferty posiadał wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty - na
potwierdzenie podstawy dysponowania pojazdami wskazanymi w ofercie załączona została
Umowa użyczenia pojazdów Nr 02/01/Z/2022 z dnia 20.10.2022 roku zawarta z firmą RDF
Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce. Odwołujący złożył zatem wszelkie niezbędne wyjaśnienia
w tym zakresie.
Nadto wraz z ofertą Odwołujący złożył dowody rejestracyjne pojazdów wykazujące
normę emisji spalin EURO 6 dla pojazdów, które przyznawały dodatkowe punkty w świetle
kryteriów oceny ofert.
Zamawiający w piśmie z dnia 08.11.2022 roku wraz ze złożeniem wyjaśnień zażądał
przedłożenia dodatkowych dokumentów w postaci umowy lub zgody właściciela pojazdów, z
której będzie wynikało że Firma RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce jest uprawniona do
użyczenia pojazdów wymienionych w ww. umowie innemu podmiotowi (Firmie). Dokumenty
takie nie były wymagane przez Zamawiającego zgodnie z SWZ. Zamawiający nie mógł
zatem żądać tego typu dokumentów od Odwołującego. Odrzucenie oferty Odwołującego było
działaniem niezgodnym z prawem. W przedmiotowej sprawie nie zachodziła żadna z
okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zamawiający nie miał bowiem
jakichkol
wiek zastrzeżeń do złożonego przez Odwołującego JEDZ-a. Zamawiający nie
wezwał również Odwołującego do złożenia dokumentów podmiotowych w trybie art. 126 ust.
1 ustawy Pzp, które to dokumenty miałby wykazać brak spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub istnienia podstaw wykluczenia. Zamawiający nie wzywał również
Odwołującego do jakiegokolwiek uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego uznając, że Odwołujący niedostatecznie wyjaśnił treść przedłożonej umowy nr
02/01/Z/2022 użyczenia samochodów z dnia 20.10.2022 r., której przedkładać w ogóle nie
musiał, a przy okazji został obarczony złożeniem kolejnych dokumentów, które nie były
wymagane w przetargu.
Podkreślić bowiem należy, że załączona przez Odwołującego
umowa nr 02/01/Z/2022 użyczenia samochodów z dnia 20.10.2022 roku jest ważna i daje
podstawę dysponowania pojazdami, które są przedmiotem tej umowy. NMie jest to umowa
użyczenia lecz umowa dzierżawy jednak to również nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla
ważności tej umowy. O rodzaju umowy świadczy jej treść, a nie tytuł/nazwa umowy. Z treści
umowy wynika jednoznacznie, że Odwołujący będzie dysponować 6 pojazdami EURO - 6
typu śmieciarka na potrzeby związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. Odwołujący
pojazdy te będzie mógł wykorzystywać również na potrzeby przedmiotowego zamówienia
publicznego o czym oświadczył w ofercie. Nie sposób zatem uznać dlaczego Zamawiający
uznał, że Odwołujący nie wykazał dysponowania tymi pojazdami i dlaczego miałby nie
uzyskać dodatkowych punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert! W celu
spełnienia ww. kryterium wykonawca musiał przedłożyć wykaz pojazdów jakie będą używane
do realizacji zamówienia ze wskazaniem spełnianej przez nie normy emisji spalin min. Euro
6 wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnianie tej normy. Nie ulega wątpliwości, że w
całym okresie zamówienia Odwołujący wykazał dysponowanie 6 pojazdami o normie spalin
EURO 6. Odwołujący przedłożył kopię dokumentów potwierdzającą normę emisji spalin
EURO 6 -
wraz z ofertą zostały złożone dowody rejestracyjne pojazdów. W tym zakresie
oferta Odwołującej winna uzyskać 30 pkt. W ocenie Odwołującego odrzucenie oferty wynika
z faktu, że Zamawiający nie odróżnia instytucji „warunków zamówienia” od „kryteriów oceny
ofert”.
To właśnie warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień otwarcia
ofert i zgodnie z JEDZ warunki te zostały spełnione zaś Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał dalszego badania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący odniósł się także do zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp,
podnosząc że Zamawiający mimo odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny ograniczył się jedynie do uzasadnienia faktycznego swojej decyzji. W tej sytuacji
Odwołujący jedynie domniemywa, że podstawą prawną jest przepis art. 226 ust. 1 pkt. 8
ustawy
Pzp. Bez wątpienia uchybienie formalne Zamawiającego w tym zakresie znacznie
utrudnia prawidłowe i pełne skorzystanie ze środków ochrony prawnej jakie przysługują
Odwołującemu zgodnie z ustawą Pzp. Zamawiający zobowiązany był podać uzasadnienie
faktyczne
i prawne. W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji Zamawiający poświęcił
bardzo dużo uwagi w zakresie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego.
Istnieje wewnętrzna sprzeczność w stanowisku Zamawiającego stanowiącego powody
odrzucenia oferty
Odwołującego. Z jednej bowiem strony Zamawiający stoi na stanowisku,
że wykonawca nie wykazał dysponowaniem 6 pojazdami EURO 6 na potrzeby realizacji
zamówienia, a z drugiej strony bierze jednak pod uwagę te pojazdy przy swojej kalkulacji
cenowej, która ma podważyć w tym zakresie wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego.
Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wydaje się,
że jedynie wątpliwości, które zdaniem Zamawiającego nie do końca zostały wyjaśnione
dotyczą kosztów utrzymania pojazdów. Odwołujący oświadczył, że w pełni podtrzymuje
swoje wyjaśnienia ceny oferty oraz wszystkie przedłożone dowodowy na ich poparcie.
Pismem z dnia 09.11.2022 roku Odwołujący szczegółowo i jednoznacznie odniósł się
do żądania złożenia wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie kosztów związanych z
pojazdami służącymi do realizacji zamówienia. W odpowiedzi na pismo z dnia 07.11.2022 r.,
znak:BiF.271.17.2022.AW Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów
dodatkowych związanych z serwisem, użyczeniem i opłatami drogowymi pojazdów w
przeliczeniu na jeden pojazd. Do realizacji przedmiotowego zamówienia będzie
wykorzystywanych zamiennie 6 pojazdów (w zależności od potrzeb i aktualnej dostępności)
będących w posiadaniu Odwołującego na podstawie Umowy Nr 02/01/Z/2022 użyczenia
pojazdów zawartej w dniu 20.10.2022 r. z firmą RDF Sp. z o.o. jednakże zgodnie z
przedstawionymi Zamawiającemu wyliczeniami do przedmiotowego zamówienia faktyczne
wykorzystywanie będzie wynosić~45% jednego pojazdu. Pojazdy użytkowane na podstawie
w/w umowy są wykorzystywane zamiennie do różnych zamówień realizowanych również na
terenach innych gmin. Na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia publicznego nie będzie
wykorzystywanych 6 pojazdów jednocześnie. Stąd też wykonawca wskazywał na ich
zamienne wykorzystywanie. Pojazdy te zgodnie z przedłożoną umową stanowią środki
trwałe wykonawcy i mogą być wykorzystywane do realizacji zupełnie innych usług.
Odwołujący pokazał, że posiada odpowiedni tabor, który pozwala na realizację zamówienia
pojazdem EURO 6 tak aby spełnić aspekt środowiskowy. Wykonawca posiada tabor
pojazdów EURO 6 w większej ilości niż wymaga tego to zamówienie w sensie faktycznym po
to aby np. zastąpić dany pojazd innym pojazdem o takiej samej emisji w przypadku awarii.
To wykonawca decyduje o odpowiedniej logistyce i organizacji w celu prawidłowej realizacji
usługi. Zamawiający nie może w tym zakresie ingerować i snuć domysły w sposób
zarządzania flotą wykonawcy, co miałoby prowadzić do ponoszenia większych kosztów niż
to faktycznie wykonawca wykazuje. Wykonawca jest doświadczonym przedsiębiorcą, dobrze
znającym realia świadczenia usługi na terenie gm. Jakubów (kiedyś bowiem realizował już
tutaj zamówienie) i doskonale wie, że w rzeczywistości przeważający zakres zamówienia
będzie realizowany jednym pojazdem do odbioru odpadów komunalnych spod posesji
użytkowanym średnio przez połowę miesiąca oraz jednym samochodem użytkowanym tylko
jeden dzień w miesiącu do odbioru odpadów z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych. W przypadku, gdyby do realizacji przedmiotowego zamówienia użytkowane
były np. 4 pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spod posesji, usługa w tym zakresie
wykonywana byłaby przez jedynie dwa dni w miesiącu oraz dodatkowo tylko dzień w roku na
odbiór odpadów wielkogabarytowych.
Zamawiający w dniu 5 grudnia 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania droga elektroniczną.
Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W d
niu 13 grudnia 2022 r. (pismem z 12 grudnia 2022 r.) Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie
od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania zgodnie z załączoną
fakturą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone w trakcie rozprawy
dowody, tj.:
6 upoważnień PKP Leasing S.A., III Oddział w Ostrołęce (dowód nr 1),
Harmonogram odbioru odpadów komunalnych na rok 2023 Gmina Jakubów – cała gmina na
jednym kalendarzu,
Harmonogram odbioru odpadów komunalnych na rok 2023 Gmina
Jakubów – Rejon 1 oraz Harmonogram odbioru odpadów komunalnych na rok 2023 Gmina
Jakubów – Rejon 2 (dowód nr 2) oraz Harmonogram odbioru odpadów komunalnych na rok
2023 Gmina Jakubów – cała gmina na jednym kalendarzu, Harmonogram odbioru odpadów
komunalnych na rok 2023 Gmina Jakubów – Rejon 1 oraz Harmonogram odbioru odpadów
komunalnych na rok 2023 Gmina Jakubów – Rejon 2 (dowód nr 3).
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale XIII „Sposób przygotowania oferty”, pkt 6 podał, że „zaleca
się aby Wykonawcy do sporządzenia oferty wykorzystali załączniki stanowiące integralną
część SWZ”.
Zgodnie z treścią SWZ , pkt 1.2. „Aspekty środowiskowe” stanowiły jedno z kryteriów
oceny ofert. W celu spełnienia tego kryterium wykonawca musiał przedłożyć wykaz pojazdów
jakie będą używane do realizacji zamówienia ze wskazaniem spełnianej przez nie normy
emisji spalin min. Euro 6 wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnianie tej normy.
Wykonawca zobowiązany był złożyć ofertę według wzoru stanowiącego Załącznik do
SWZ „Oferta”, wypełniając tabelę zawartą pod punktem 3 „Usługa wywozu odpadów będzie
świadczona z wykorzystaniem 6 pojazdów spełniających normę emisji spalin min. Euro 6, tj.”
i podać „Pojazdy dostępne wykonawcy w celu realizacji zamówienia publicznego (nazwa,
marka)”, „Normę Euro”, „Rok produkcji” i „Podstawę dysponowania pojazdami”.
Odwołujący złożył formularz „Oferty”, w którym w kolumnie „Pojazdy dostępne
wykonawcy w celu realizacji zamówienia publicznego (nazwa, marka)” wyspecyfikował 6
pojazdów „Samochód Ciężarowy, Mercedes Benz Antos”, wpisując w odniesieniu do
wszystkich pojazdów: w kolumnie „Norma Euro” „Euro VI, w kolumnie „Rok produkcji” „2018”
a w kolumnie „Podstawa dysponowania pojazdami” „Umowa użyczenia”. Do oferty załączył
także „Umowę nr 02/01/Z/2022 Użyczenia samochodów” zawartą w dniu „20.10.2022 r.”
pomiędzy RDE Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce a EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w
miejscowości Jakubów oraz sześć dowodów rejestracyjnych, w których jako właściciel
pojazdów figuruje „PKO Leasing Spółka Akcyjna III Oddziała w Ostrołęce”.
Pismem z dnia 8 listopada 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust.
4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści załączonego dokumentu w
postaci umow
y nr 02/01/Z/2022 użyczenia samochodów z dnia 20.10.2022 r. poprzez
dołączenie umowy lub zgody właściciela pojazdów, z której będzie wynikało, że Firma RDF
Sp. z o.o. jest uprawniona do użyczenia pojazdów wymienionych w ww. umowie innemu
podmiotowi (Firmi
e). Wyjaśnienia należało przesłać w terminie do dnia 14 listopada 2022 r.
Odwołujący, pismem z dnia 14 listopada 2022 r., wystąpił do Zamawiającego o
przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień do dnia 18 listopada 2022 r. z uwagi na
nieobecność osoby decyzyjnej w firmie RDF Sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 14 listopada 2022 r., nie wyraził zgody na przedłużenie
terminu, dodając iż wymienione dokumenty wykonawca powinien posiadać już na dzień
złożenia oferty.
Odwołujący, kolejnym pismem z dnia 14 listopada 2022 r., wystąpił do
Zamawiającego o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień do dnia 18 listopada 2022 r. z
uwagi na nieobecność osoby decyzyjnej w firmie RDF Sp. z o.o. Wykonawca wskazał, że na
dzień złożenia oferty posiadał wszystkie wymagane dokumenty. Wykonawca podał, że był
wezwany do złożenia dokumentów, które zostały zawarte pomiędzy podmiotami
gospodarczymi niezwiązanymi z ich umową, których nie miał obowiązku posiadać.
Zamawiający, pismem z dnia 14 listopada 2022 r., nie wyraził zgody na przedłużenie
terminu, dodając iż wymienione dokumenty wykonawca powinien posiadać już na dzień
złożenia oferty.
Zamawiający, pismem z dnia 22 listopada 2022 r., poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, podając w
uzasadnieniu że „wykonawca nie złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnień treści
załączonego dokumentu w postaci umowy nr 02/01/Z/2022 użyczenia samochodów z dnia
20.10.2022 r. poprzez dołączenie umowy lub zgody właściciela pojazdów, z których by
wynikało że Firma RDF Sp. z o.o. jest uprawniona do użyczenia pojazdów”. Wskazał także,
że nie wyraził zgody na przedłużenie terminu na złożenie ww. dokumentu z uwagi na to, że
wykonawca w piśmie z dnia 14 listopada 2022 r. podał, że „na dzień złożenia oferty posiadał
wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty, potwierdzające podstawy
dysponowania pojazdami wskazanymi w ofercie”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 2, lit. c) ust
awy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym
terminie i trybie oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowe
i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, których
niezłożenie skutkuje odrzuceniem oferty z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, Zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że zaistnieją określone w przepisie
okoliczności.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący złożył wraz z ofertą wszystkie
oświadczenia i wymagane na tym etapie dokumenty a ponadto Umowę nr 02/01/Z/2022
Użyczenia samochodów” zawartą w dniu „20.10.2022 r.” pomiędzy RDE Sp. z o.o. z siedzibą
w Ostrołęce a EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Jakubów oraz sześć
dowodów rejestracyjnych, w których jako właściciela pojazdów wskazano „PKO Leasing
Spółka Akcyjna III Oddziała w Ostrołęce”. Umowa ta w zestawieniu z wypełnionym wykazem,
w którym wykonawcy zobowiązani byli wyspecyfikować pojazdy dostępne im w celu realizacji
zamówienia publicznego i podać „podstawy dysponowania tymi pojazdami” oraz złożonymi
kopiami dowodów rejestracyjnych poddała w wątpliwość dysponowanie przez Odwołującego
wskazanymi w wykazie pojazdami. To w tym zakresie i wobec tak powstałej sprzeczności
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym podstawy
dysponowania pojazdami wskazanymi w wykazie pojazdów i dostępnymi wykonawcy
pojazdami w celu realizacji tego właśnie zamówienia. Powyższe było konsekwencją
oświadczenia złożonego w wykazie i wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Skierował on
bowiem do wykonawcy wezwanie dotyczące wyjaśnień w zakresie faktycznego
dysponowania zadeklarowanymi w ofercie pojazdami.
Istotnie Zamawiający nie wskazał w treści SWZ obowiązku załączenia do oferty
dokumentów potwierdzających podstawę dysponowania posiadanymi pojazdami.
Zamawiający nie wymagał więc od wykonawców podania takich informacji a jedynie
wskazania w wykazie podstawy dysponowania pojazdami oraz wskazania w wykazie „Normy
Euro” wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnianie tej normy. Norma Euro stanowiła
jedno z kryteriów oceny ofert. Złożony wykaz miał także potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający w treści SWZ wskazał, iż przed udzieleniem zamówienia wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni terminie, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień
składania ofert, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp, chyba że zamawiający jest w posiadaniu lub ma dostęp do tych podmiotowych środków
dowodowych, tj. spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Tak więc
ocena oferty Odwołującego pod takim kątem jak dokonywał tego Zamawiający na tym etapie
postępowania była przedwczesna. Zamawiający prowadzi bowiem postępowanie w oparciu o
ściśle określoną procedurę. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem
sformalizowanym. Zamawiający zobowiązany jest więc tej procedury przestrzegać. To
dopiero na etapie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy
, którego oferta została najwyżej
oceniona,
dokonuje jej oceny pod kątem braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu. To na tym etapie Zamawiający mógł więc kierować do
wykonawcy wezwania dotyczące treści złożonej oferty – w zakresie dotyczącym spełniania
warunków udziału w postępowaniu i pojawiających się w ofercie sprzeczności. Wobec tego
brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
c) ustawy Pzp.
To tę podstawę jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego podano w
treści informacji o odrzuceniu jego oferty, mimo że sam Zamawiający przyznał na rozprawie,
że podstawą odrzucenia była rażąco niska cena. Tak więc zarzut ten potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie potwierdził się
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Szacunkową wartość zamówienia Zamawiający ustalił na kwotę 1 450 000,00 zł
brutto (kalkulacja kosztów opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi na 2023 r.).
Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował wykonawców, iż na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 1 450 000,00 zł brutto (Informacja o
kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć sfinansowanie zamówienia z dnia 25
października 2022 r.).
Do wyznaczonego terminu składania ofert zostały złożone oferty dwóch
wykonawców:
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Węgrowie – cena
oferty 1 048
950,00 zł,
2. EKO-
SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Jakubów – cena oferty
716,00 zł brutto.
Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 26
października 2022 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny w złożonej ofercie zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy
Pzp. Wątpliwości Zamawiającego - jak podał w przedmiotowym wezwaniu – budzi m.in. fakt,
że w związku z gwałtownymi i nieprzewidzianymi zmianami cen na rynku związanymi z
inflacją, która w obecnej chwili w stosunku do ubiegłego roku wynosi 16,5%, cena netto
podana w ofercie za 1Mg jest niższa od ceny podanej w ofercie w prowadzonym
postępowaniu w 2021 r., która wynosiła 784,00 zł za 1Mg netto. Wątpliwości Zamawiającego
budzi także fakt, że za tak niską cenę (przy tak galopującej inflacji) Wykonawca nie będzie
mógł zrealizować przedmiotu zamówienia w terminie określonym w postępowaniu, co w
przyszłości w trakcie realizacji zamówienia może przynieść odwrotny skutek (wykonawca
wystąpi do Zamawiającego o podwyżkę lub wypowie Zamawiającemu umowę).
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 2 listopada 2022 r., złożył
wyjaśnienia, załączając wyspecyfikowane w wyjaśnieniach dowody oraz zastrzegając
informacje zawarte we wskazanym piśmie wraz ze wszystkimi załącznikami do tego pisma
jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, pismem z dnia 7
listopada
2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących
sposobu oszacowania w pkt II ppkt 3, w szczególności kosztów dodatkowych związanych z
serwisem, użyczeniem, ubezpieczeniem i opłatami drogowymi pojazdów oraz wskazaniem
ile pojazdów objętych umową użyczenia będzie wykorzystanych na potrzeby realizacji
zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 9 listopada 2022 r., złożył
wyjaśnienia, załączając wyspecyfikowane w wyjaśnieniach dowody.
Zamawiający, pismem z dnia 22 listopada 2022 r., poinformował wykonawców o
wyborze oferty wykonawcy PGK jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. W uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał m.in., że wyjaśnienia wykonawcy nie
dotyczące rażąco niskiej ceny nie doprowadziły do rozwiania wątpliwości Zamawiającego –
wręcz przeciwnie – wywołały dalsze wątpliwości, w tym w zakresie rzeczywistej wysokości
oferty. A ponadto Odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnień treści
załączonego dokumentu w postaci umowy nr 02/01/Z/2022 użyczenia samochodów z dnia
20.10.2022 r.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 22
6 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast art.
224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega of
erta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera
ra
żąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w
sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich
istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający
obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień.
Pojęcia „wydaje się” i „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i
mają szerokie możliwości zastosowania. Tak więc Zamawiający, dokonując oceny ofert,
musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić czy wrażenie niskiego
poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowi
ązuje do wyjaśnienia ceny oferty danego
wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy
udzielenia stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w tym
przepisie. Instytucja ta umożliwia weryfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez
wykonawcę i daje możliwość wezwania wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zamawiający po otrzymaniu odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny poddaje je analizie i do
piero w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają ceny lub kosztu tej oferty podlega ona odrzuceniu.
W tym konkretnym stanie faktycznym cena oferty Odwołującego jest niższa o 30% od
wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający w świetle
obowiązujących przepisów był więc zobowiązany do wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i takie wezwanie wystosował, najpierw w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp a następnie w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.
Oferta Odwołującego – jak wyjaśnił Zamawiający – mimo „braku wskazania
prawidłowej podstawy odrzucenia” została odrzucona ze względu na rażąco niską cenę.
Podstawą decyzji Zamawiającego determinującą uznanie, że cena oferty Odwołującego jest
r
ażąco niska, jak wynika z treści wezwań do złożenia wyjaśnień a także informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, były m.in. kwestie związane z kosztem pojazdów, które
miały być wykorzystane do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w treści
of
erty żądał bowiem podania przez wykonawcę informacji o „Pojazdach dostępnych
wykonawcy w celu realizacji zamówienia publicznego (nazwa, marka)”, w tym także
wskazania „Podstawy dysponowania pojazdami”. Odwołujący jednoznacznie podał, że do
realizacji zamówienia dysponuje 6 pojazdami, na dowód czego załączył do oferty umowę
użyczenia samochodów „nr 02/01/Z/2022 z dnia 20.10.2022 r.”, z treści której wynika, że
Odwołujący z tytułu używania wymienionych w tej umowie samochodów (samochodów
wyspecyfikowanych w w
ykazie jako przeznaczonych do „do realizacji zamówienia”) w
okresie „od dnia 01.01.2023 r. do 31.12.2023 r.” będzie ponosił koszty w wysokości
„1 500,00 zł netto za 1 miesiąc użytkowania każdego z aut”.
Odwołujący, kalkulując cenę oferty – jak wskazał w wyjaśnieniach z dnia 9 listopada
2022 r. -
uwzględnił w niej koszty dodatkowe związane z serwisem, użyczeniem i opłatami
drogowymi pojazdów w przeliczeniu na jeden pojazd, dodając że do realizacji tego
konkretnego zamówienia wykorzystywane będzie jedynie 45% jednego pojazdu. Pojazdy
będzie bowiem wykorzystywał zamiennie (w zależności od potrzeb i aktualnej dostępności).
W kalkulacji ceny
uwzględnił koszty, które faktycznie będzie ponosił przy realizacji tego
zamówienia, tj. koszt jednego pojazdu a właściwie 45% jego wartości, gdyż do realizacji
zamówienia zostanie użyty jeden pojazd.
Wobec powyższego Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień wykonawcy i
wskazanych w nich kosztów użytkowania pojazdu, powinien był zestawić je z przedmiotem
zamówienia i ustalić czy wykonawca ma możliwość zrealizowania zamówienia jednym
pojazdem, ale i deklaracjami wykonawcy złożonymi w ofercie, co do ilości samochodów,
które mają być dostępne wykonawcy przy realizacji tego zamówienia. Wykonawca
zobowiązany był bowiem złożyć wykaz narzędzi, którymi zobowiązany był dysponować
(zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu mają to być cztery pojazdy o ściśle
określonych wymaganiach), i co także istotne, wykaz pojazdów dostępnych wykonawcy w
celu realizacji zamówienia publicznego składany celem uzyskania punktów w jednym z
pozacenowych
kryteriów oceny ofert. W kontekście tych informacji należy ocenić złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia. Ze złożonych wyjaśnień powinno bowiem również wynikać
jakie rzeczywiste koszty w tym
zakresie (w zakresie pojazdów jakimi wykonawca dysponuje
do realizacji przedmiotowego zamówienia) poniesie wykonawca. Wykonawca powinien
bowiem uwzględnić w kalkulacji ceny wszystkie okoliczności, które mają istotny wpływ na
wysokość ceny, w tym koszt pojazdów deklarowanych do realizacji przedmiotowego
zamówienia. W sytuacji gdy cena oferty obliguje Zamawiającego do skierowania do
wykonawcy wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny wezwany wykonawca, udzielając
wyjaśnień powinien szczegółowo wyjaśnić, co wpłynęło na jej obniżenie, a w tym przypadku
tak się nie stało. Stąd kolejne wezwanie i kolejne wyjaśnienia, które nadal – jak
konsekwentnie podkreślał Zamawiający - nie rozwiały jego wątpliwości. Wykonawca rozliczył
koszt związany z serwisem, użyczeniem i opłatami drogowymi, odnosząc je wyłącznie do
jednego pojazdu. W
treści wyjaśnień odwołał się bowiem „do wykorzystywania zamiennie 6
pojazdów” do realizacji tego zamówienia. Odbiór odpadów komunalnych będzie – jak dodał
na rozprawie - realizowa
ć przy użyciu jednego bądź też czterech pojazdów w zależności od
harmonogramu, który przyjmie do realizacji zamówienia. Ich koszty powinien więc ująć w
kalkulacji albo te
ż wyjaśnić w jaki sposób ta kalkulacja została sporządzona i gdzie koszty
tych pojazdów zostały ujęte. Wykonawca ma bowiem przygotować i przedstawić
Zamawiającemu harmonogram do akceptacji dopiero przed rozpoczęciem realizacji usługi.
Niemniej jednak,
w wyjaśnieniach poza ogólnym stwierdzeniem, nie wykazał w jakim stopniu
i w jakim zakresie pojazdy wskaz
ane przez niego jako te, które będą dostępne „w celu
realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego” zostaną wykorzystane do realizacji tego
konkretnego zadania.. To
przecież wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska. A takich informacji nie przedstawił.
Tym samym Izba uznała, że zarzuty Odwołującego potwierdziły się.
Izba oddaliła odwołanie, mając na uwadze treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Przepis ten stanowi, że „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia (…)”. Ustalenie czy uwzględnienie danego zarzutu
ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia wymaga odrębnej
oceny z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. W tym stanie faktycznym uwzględniony
został jeden z zarzutów podniesionych przez wykonawcę (Odwołującego), którego oferta
podlega odrzuceniu
. Tak więc stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp nie ma
bezpośredniego związku z rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie zamówienia i nie
będzie miało wpływu na jego wynik.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..