KIO 322/22 POSTANOWIENIE dnia 15 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 322/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Packo 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  w  dniu  15  lutego  2022  r.,  

w  Warszawie,  o

dwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

7 lutego 2022 r. przez wykonawc

ę BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Chechle 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miasta  Tychy  –  Tyski  Zakład  Usług 

Komunalnych w Tychach 

postanawia: 

1.  u

morzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  na  rzecz  BIO-EKOS 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółki 

komandytowej  kwoty  7  500

,00  złotych  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero 

groszy

) stanowiącej uiszczony wpis. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie  

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Kraj

owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………….……… 

Sygn. akt: KIO 322/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Miasta  Tychy  –  Tyski  Zakład  Usług  Komunalnych  w  Tychach 

pr

owadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „utrzymanie  zieleni 

wysokiej na terenie miasta Tychy w 2022 roku 

– Zadanie nr 1, Zadanie nr 2” na podstawie 

ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod 

numerem 00341803. 

Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa 

w art. 3 ust. 1 u

stawy Prawo zamówień publicznych. 

O

dwołujący  –  BIO-EKOS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa 

w

niósł odwołanie w zakresie zadania nr 2 „Utrzymanie zieleni wysokiej w pasach drogowych” 

zarzuca

jąc Zamawiającemu naruszenie:  

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 

128  ust.  6 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zw.  z  §  9  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać 

zamawiaj

ący  od  wykonawcy  poprzez  uznanie,  że  Odwołujący  nie  spełnia  warunku  udziału  

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, podczas gdy Odwołujący spełnia warunek 

udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert wykonał wycinkę drzew w warunkach miejskich na kwotę co najmniej 70.000 

zł brutto oraz przeprowadził pielęgnację drzew o wartości co najmniej 80.000 zł brutto, przy 

czym  usługa  ta  była  realizowana  w  sposób  ciągły  przez  okres  nie  krótszy  niż  6  miesięcy  

w ramach jednej umowy, 

2)  art.  286  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

nieuprawnioną zmianę specyfikacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert 

pole

gającą na modyfikacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej 

lub zawodowej polegającą na bezpodstawnym przyjęciu przez Zamawiającego, że usługami 

potwierdzającymi  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  są  wyłącznie  te  usługi,  

w 

ramach  których  wykonawca  osiągnął  oczekiwaną  przez  Zamawiającego  wartość  usługi  

w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy jednoznaczna treść 

specyfikacji  warunków  zamówienia  postępowania  stanowi,  że  usługi  potwierdzające 

spe

łnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  to  te  usługi,  które  spełniają  postawione  przez 

Zamawiającego  parametry  w  zakresie  wartości  i  zostały  ukończone  w  okresie  trzech  lat 

przed upływem terminu składania ofert, 

3)  ewentualnie  art.  266  w  zw.  z  art.  128  ust.  1  i  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia 

przedłożonych Zamawiającemu środków dowodowych w postaci wykazu usług, 

4)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  P

rawo  zamówień 

publicznych 

poprzez  niezasadne  wykluczenie  Odwołującego  z  uwagi  na  rzekome 

przedstawienie  Zamawiającemu  informacji  wprowadzających  go  w  błąd,  podczas  gdy 

Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu  informacje  prawdziwe,  niewprowadzające  go  

w błąd, 

5) art. 255 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania 

z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert, które wpłynęły w postępowaniu, podczas gdy oferta 

Odwołującego  nie  podlegała  odrzuceniu  i  jako  jedyna  oferta  złożona  w  postępowaniu  jest 

o

fertą najkorzystniejszą.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:  

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,  

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,  

3)  ewentualnie 

–  wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  wykazu  usług  lub 

uzupełnienia wykazu usług,  

4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zamawiający  oświadczył,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w zakresie zadania nr 2 nie uczestniczyli inni wykonawcy. 

Do  chwili  spor

ządzenia  postanowienia  nie  zgłoszono  przystąpień  do  postępowania 

odwoławczego.  

15  lutego  2022  r.  Zama

wiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że 

uznaje  zarzuty 

odwołania  w  części,  a  w  pozostałym  zakresie  wnosi  o  oddalenie  odwołania 

jako  bezzasadnego. 

Zamawiający  wskazał,  że  zarzuty  nr  1,  2,  4  i  5  uznaje  w  całości  za 

zasadne  i  dokona: 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania,  unieważnienia 

czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  i  jedynej 

złożonej  w  postępowaniu,  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wykluczeniu 

Odwołującego.  

Za

mawiający nie uwzględnił natomiast zarzutu nr 3 wskazując, iż przesłanka fakultatywnego 

wykluczenia 

wykonawców z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

jest przesłanką samoistną, którą Zamawiający zobligowany jest zastosować bez 

możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu doświadczenia na podstawie art. 

128  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W  zakresie  przedłożonych  podmiotowych 

środków  dowodowych,  tj.  referencji  i  wykazu  doświadczenia,  które  Odwołujący  złożył  na 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający skorzystał z jednej 

z  dwóch  przewidzianych  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych  możliwości,  tj.  zwrócił  się 

bezpośrednio  do  wystawcy  referencji  o  ocenę  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

zgodnie  z  art.  128 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Działanie  Zamawiającego  było 

zgodne  z  przepisami 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  zatem  ewentualny  zarzut 

Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 

Po  zapoznaniu 

się  z  zarzutami  odwołania  oraz  odpowiedzią  na  odwołanie Izba  stwierdziła, 

że  podstawą  wniesienia  odwołania  jest  uznanie  przez  Odwołującego,  że  Zamawiający 

bezpodstawnie  przyjął,  że  Odwołujący  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Pozostałe czynności Zamawiającego, tj. uznanie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego 

w błąd, jego oferta podlega odrzuceniu, a postępowanie unieważnieniu, były konsekwencją 

powyższego.  

Jak  wskazał  Odwołujący  w  odwołaniu:  „nie  sposób  jest  mówić  o  zaistnieniu  wobec 

Odwołującego podstaw wykluczenia, w związku z czym Zamawiający mylnie odrzucił ofertę 

Odwołującego  z  postępowania.  Tym  samym  Zamawiający  dopuścił  się naruszenia  art.  226 

ust.  1  pkt  2  lit

.  a  Pzp  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  Pzp.  23.  W  związku  z  powyższym  

–  w  razie  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  treści  wykazu  usług  złożonego  przez 

Odwołującego  przy  jednoczesnym  braku  podstaw  do  odrzucenia  jego  oferty  z  uwagi  na 

zaistnienie podstaw wykluczenia 

– Zamawiającemu przysługiwało uprawnienie do wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  uzupełnionego  wykazu  usług,  względnie  wyjaśnienia  treści 

podmiotowych środków dowodowych. Tego Zamawiający nie uczynił, czym naruszył art. art. 

226  Pzp  w  zw.  z  art.  128  ust.  1  i  4  Pzp.

”  Powyższe  wskazanie  jest  jednocześnie 

uzasadnieniem  zarzutu  nr  3,  kt

óry  został  sformułowany  jako  zarzut  ewentualny  naruszenia 

art.  128  ust.  1  i  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia  przedłożonych  Zamawiającemu  środków 

dowodowych  w  postaci  wykazu  usług  i  nie  odnosi  się  do  okoliczności  wskazanych  przez 

Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. 

Zarzut  nr  3  został  więc  sformułowany  jako  zarzut  ewentualny,  podobnie  jak  żądanie  jest 

żądaniem  ewentualnym.  Oznacza  to,  że  aktualizuje  się  on  w  przypadku  stwierdzenia 

niezasadności  zarzutu  głównego,  tj.  niespełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  przy 

jednoczesnym  stwierdzeniu,  że  zachodzi  potrzeba  korekty  przedstawionych  przez 

O

dwołującego  dokumentów.  Zamawiający  zarzut  główny  uznał  za  zasadny,  nie  wskazując 

przy tym na potrzebę uzupełnienia dokumentów już złożonych przez Odwołującego.  

W związku z powyższym Izba uznała, że  de facto odwołanie zostało przez Zamawiającego 

u

względnione w pełnym zakresie merytorycznym. 

Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w  przypadku uwzględnienia 

przez zamawi

ającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć 

pos

tępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem, 

że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  

w  terminie 

żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w od

wołaniu.  

Art.  568  ustawy  Praw

o  zamówień  publicznych  stanowi,  że  Izba  umarza  postępowania 

odw

oławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, 

że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym 

mowa w art. 522 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Wobec powy

ższego oświadczenia Zamawiającego Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił 

zarzuty pr

zedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a po stronie zamawiającego 

nie przystąpił żaden wykonawca, zatem, zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  stwi

erdziła,  że  zachodzą  przesłanki  umożliwiające  umorzenie  postępowania 

odwoławczego  na  posiedzeniu  niejawnym  i,  zgodnie  z  przepisem  art.  568  pkt  3  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy 

Pra

wo  zamówień  publicznych  oraz  §  2  ust.  1  pkt  1,  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  a  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Min

istrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania 

w

pisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Z  dyspozycji  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika,  że  strony  i  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty  postępowania 

od

woławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Zgodnie  z  art.  574  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych d

o kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty 

stron i uczest

ników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw.  

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości 

zarzuty  prze

dstawione w  odwołaniu  przed  otwarciem  rozprawy,  koszty  postępowania  znosi 

się wzajemnie oraz dokonuje odwołującemu zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

W  związku  z  powyższym  Izba  postanowiła  o  zwrocie  Odwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

Zam

ówień Publicznych kwoty 7.500 złotych stanowiącej uiszczony wpis. 

Przewodniczący:      ……………….………