KIO 325/22 WYROK dnia 23 lutego 2022 roku

Sygn. akt: KIO 325/22 

WYROK

z dnia 23 lutego 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodniczący:           Ewa Sikorska 

Protokolant:                  Konrad Wyrzykowski

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  21  lutego  2022 

roku,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  lutego  2022  roku  przez 

wykonawcę  Climamedic  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  w  Michałowicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  – 

Narodowy Insty

tut Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego – Państwowy Instytut 

Badawczy w Warszawie

przy  udziale  wykonawcy 

EBS  BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 

ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  poprzez  w

ybór  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

EBS  BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie,  która  nie  jest 

ofertą  najkorzystniejszą,  gdyż  została  wybrana  przez  zamawiającego  pomimo,  że 

wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego i nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych środków 

dowodowych,  z  których  wynikałoby,  że  spełnia  warunki  udziału  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  i 

finansowej  or

az  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie,  w  jakim  wskazane  w 

wykazie  wykonanych  robót  przez  wykonawcę  EBS  BUD  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  (wcześniej:  Erekta  Budownictwo  Specjalistyczne 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie)  roboty  budowlane  były 

realizowane  w  konsorcjum  z  firm

ą  Erekta  Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie,  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Narodowemu 

Instytutowi  Kardiologii  Stefana  Kardynała  Wyszyńskiego  –  Państwowemu 

Instytutowi  Badawczemu  w  Warszawie 

–  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  wezwanie  wykonawcy 

EBS  BUD  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  do  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia 

podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału 

w pos

tępowaniu określonych w rozdz. 7 pkt 7.2. ppkt 1.1 oraz ppkt 2 lit. a specyfikacji 

warunków zamówienia, i dokonanie ponownej oceny ofert;

w pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  –  Narodowy  Instytut  Kardiologii 

St

efana Kardynała Wyszyńskiego – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie 

oraz  wykonawcę  Climamedic  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa w Michałowicach i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka 

komandytowa w Michałowicach tytułem wpisu od odwołania,

zasądza  od  zamawiającego  –  Narodowego  Instytutu  Kardiologii  Stefana 

Kar

dynała  Wyszyńskiego  –  Państwowego  Instytutu  Badawczego  w 

Warszawie  na  rzecz  wykonawcy 

Climamedic  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Michałowicach kwotę 18 133 

zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sto  trzydzieści  trzy  złote  zero  groszy), 

stanowiącą  2/3  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  z  tytułu 

wpisu od odwołania i wynagrodzeń pełnomocników.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia,  przysługuje skarga,  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Prze

wodniczący:   ………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 325/22 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Narodowy  Instytut  Kardiologii  Stefana  Kardynała  Wyszyńskiego  – 

Państwowy  Instytut  Badawczy  w  Warszawie  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa parkingu wielopoziomowego na 

terenie Narodowego Instytutu Kardiologii w Warszawie. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  7  lutego  2022  roku  wykonawca  Climamedic  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Michałowicach  (dalej:  odwołujący)  wniósł 

odwołanie  wobec  czynności  podjętych  przez  zamawiającego  w  ramach  prowadzonego 

postępowania  na  budowę  parkingu  wielopoziomowego  na  terenie  Narodowego  Instytutu 

Kardiologii  w  Warszawie  tj.  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  EBS  BUD 

Sp.  z o.o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-

958 Warszawa pomimo, że ww. wykonawca nie 

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

w zakresie: 

zdolności ekonomicznej i finansowej; 

zdolności technicznej i zawodowej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 

pk

t  2  lit.  c  ustawy  P.z.p.  poprzez  wybór  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  EBS  BUD  Sp.  z 

o.

o.,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą,  gdyż  została  wybrana  przez  zamawiającego, 

pomimo  że  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  o 

udzie

lenie  zamówienia  publicznego  i  nie  złożył  w  wyznaczonym  terminie  podmiotowych 

środków  dowodowych,  z  których  wynikałoby,  że spełnia  warunki  udziału  w  przedmiotowym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia - a co za tym idzie oferta tego wykonawcy podlega 

odrzuc

eniu,  ewentualnie  wobec  zaniechania  wezwania  ww.  wykonawcy  do  uzupełnienia 

podmiotowych środków dowodowych. 

Alternatywnie: 

Gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała  pierwszy  z  zarzutów  za  przedwczesny, 

odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  128  ust.  1  ustawy  P.z.p.  przez 

zaniechanie  wezwania  wykonawcy  EBS  BUD  Spółka  z  o.o.  do  złożenia,  poprawienia  lub 

uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. 

Odwołujący wniósł o: 

1. uwzględnienie odwołania w całości; 

2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  EBS  BUD  Sp.  z  o.o.;  nakazanie  zamawiającemu  powtórzenia 

czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie 

Zamawiającemu  odrzucenie  oferty  wykonawcy  EBS  BUD  Spółka  z  o.o.,  ewentualnie  w 

ramach 

zarzutu  alternatywnego  do  złożenia,  poprawienia lub  uzupełnienia w  wyznaczonym 

terminie podmiotowych środków dowodowych; 

3.  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  proporcjonalnie  do  podniesionych 

zarzutów i idących za nimi żądań. 

Odwołujący wskazał, że doszło do spełnienia przesłanek ujętych w treści art. 505 ust. 

1 ustawy P.z.p., tj. odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest 

ważna  i  skuteczna,  nie  podlega  odrzuceniu.  Na  skutek  niezgodnych  z  prawem  czynności 

dokonanych  przez  zamawiającego  odwołujący,  który  złożył  prawidłową  ofertę,  został 

pozbawiony  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  oraz  zawarcia  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  W  przypadku  uznania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą 

zasadności  niniejszego  odwołania,  a  następnie  po  dokonaniu  przez  zamawiającego 

żądanych czynności, odwołujący będzie miał szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia 

o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w 

dniu 21 lutego 2022 roku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

EBC 

BUD  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (dalej  także:  przystępujący).  Przystępujący  poparł 

stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający  w  rozdz.  7  s.w.z.  ustalił  m.in.  następujące  warunki  udziału  w 

postępowaniu:

7.2.1.1 s.w.z. 

– Zdolność techniczna lub zawodowa: 

1)  Wykonawca  miał  wykazać,  że  zrealizował  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną, 

polegającą  na  budowie  parkingu  wielopoziomowego  lub  innego  obiektu  budowlanego  w 

technologii konstrukcji żelbetowej, o wartości robót brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł 

(dziesięć milionów złotych)  – wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem rodzaju, wartości, 

daty,  miejsca  i  podmio

tów,  na  rzecz  których roboty  te  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 

dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. 

7.2. lit. a 

– Sytuacja ekonomiczna lub finansowa: 

Wykonawca  wykaże  się  posiadaniem  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  na 

kwotę minimum 5 000 000 mln zł (słownie: pięć milionów złotych). 

W rozdz. 9 zamawiający zawarł wykaz podmiotowych środków dowodowych: 

9.1. Wykonawca w

raz z ofertą jest obowiązany złożyć następujące dokumenty: 

1) Formularz ofertowy 

– Załącznik nr 1 do s.w.z., 

3)  Jednolity  europejski  dokument  zamówienia  - Załącznik  Nr  2 do  s.w.z.  aktualne  na  dzień 

składania  ofert  oświadczenie  wykonawcy  (w  formie  Jednolitego  europejskiego  dokumentu 

zamówienia)  stanowiące  wstępne  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz braku odstaw wykluczenia, 

5)  Zobowiązanie  podmiotów  trzecich  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  - 

Załącznik  Nr  3  do  s.w.z.  (jeżeli  dotyczy). Zobowiązanie podmiotu  udostępniającego zasoby 

do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  lub 

inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  wykonawca  realizując  zamówienie, 

będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 

Zgodnie  z  pkt.  9.2  s.w.z.,  zamawiający  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty 

wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym 

terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia,  następujących 

PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH: 

1) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: 

1.1 Wykaz robót budowlanych - Załącznik Nr 5 do SWZ 

Wykaz robót zgodny ze wzorem stanowiącym załącznik do SWZ, spełniających wymagania 

określone w SWZ rozdz. 7, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  z  podaniem  rodzaju,  wartości, 

daty,  miejsca  wykonania      i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  z 

załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, 

przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone 

przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z 

przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  inne  od 

odpowiednie dokumenty. 

1.3  Informacja  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej.  Informacja  z 

banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzającej  wysokość 

posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę określoną 

w  SWZ  rozdz.  7.  Informacja  wydana  w  okresie  nie  wcze

śniejszym  niż  3  miesiące  przed jej 

złożeniem. 

W dniu 22 grudnia 2021 r. przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu 

udostępniającego  zasoby  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywania  zamówienia  tj. 

zobowiązanie  Przedsiębiorstwa  Budowlano-Handlowego  „Izolbud”  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

do  udostępnienia  środków  finansowych  do  wysokości  1.200.000,00  zł.  Zobowiązanie  do 

udostępnienia zasobów zostało wystawione 16 grudnia 2021 r.  

W  dniu  23  grudnia  2021  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  m.in.  informacji  z  banku  lub  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych 

l

ub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę określoną w s.w.z. rozdz. 7. Informacja miała 

być wydana w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W odpowiedzi 

na wezwanie przystępujący przedłożył w wyznaczonym terminie następujące dokumenty: 

a)  zaświadczenie  Santander  Bank  Polska  S.A.  z  dnia  21  grudnia  2021  r.,  że  EBS 

BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  posiada  rachunek  bieżący  dodatkowy  o 

numerze  43  1090  1043  0000  0001  4157  8949  z  saldem  na  moment  generowania 

zaświadczenia w wysokości 801.038,00 zł; 

b)  zaświadczenie  Santander  Bank  Polska  S.A.  z  dnia  23  grudnia  2021  r.,  że  EBS 

BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  posiada  rachunek  bieżący  podstawowy  o 

numerze 22 1090 2590 0000 0001 3381 8182. Ponadto zaświadczenie zawiera informację, 

że na dzień 18 października 2021 r. saldo rachunku wynosiło 4.204.921,46 zł. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  dokumentów  z  dnia  23  grudnia  2021  r. 

przystępujący przedłożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazał 2 roboty 

budowlane 

mające  potwierdzić,  że  spełnia on  warunek udziału w  postępowaniu w  zakresie 

doświadczenia tj.: 

a)  budowę  Centrum  Rehabilitacji  w  Radomskim  Szpitalu  Specjalistycznym  w 

tec

hnologii  konstrukcji  żelbetowej  w  Radomiu.  Przedmiotowa  robota  budowlana  została 

wykonana  przez  konsorcjum:  Erekta  Budownictwo  Specjalistyczne  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w 

Warszawie oraz przez Erekta Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

b)  przebudowę,  nadbudowę  i  rozbudowę  zespołu  dawnych  warsztatów  na  potrzeby 

Centrum  Komiksu  i  Narracji  Interaktywnej  przy  ul.  Targowej  1/3  w  Łodzi,  w  technologii 

konst

rukcji  żelbetowej.  Robota  budowlana  została  wykonana  przez  konsorcjum:  Erekta 

Budownictwo  Specjalistycz

ne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  przez  Erekta 

Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Budynek  Centrum  Rehabilitacji  Radomskiego  Szpitala 

Specjalistycznego  został 

zaprojektowany  jako  budynek  siedmiokondygnacyjny:  kondygnacja  piwniczna  i  sze

ść 

kondygnacji  nadziemnych.  Stropy  zaprojektowano  jako  żelbetowe  typu  filigran,  wsparte  na 

żelbetowych ramach oraz na ścianach żelbetowych i murowanych. 

W budynku Centrum Komiksu i Narracji Interaktywnej w Łodzi nowe stropy, wieńce, 

belki,  schody  itp.  zost

ały  zaprojektowane  jako  żelbetowe.  Również  część  nowych  słupów 

stalowych  zamienione  na  żelbetowe.  Pozostawiono  większość  murowanych  ścian  i 

stalowych słupów. 

Stan  faktyczny  Izba  ustaliła  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności:  specyfikacji  warunków  zamówienia, 

zobowiązania podmiotu trzeciego Izolbud Sp. z o.o. w Warszawie do udostępnienia środków 

f

inansowych  z  dnia  22  grudnia  2021  roku,  wezwania  zamawiającego  do  przedłożenia 

dokumentów  podmiotowych  z  dnia  23  grudnia  2021  roku,  zaświadczeń  Santander  Bank 

Polska  SA  z  dnia  21  i  23  grudnia  2021 roku,  wyk

azu robót budowlanych z dnia 23 grudnia 

2021  roku, 

fragmentów  projektów  budowlanych  przebudowy,  nadbudowy  i  rozbudowy 

zespołu dawnych warsztatów na potrzeby „Centrum komiksu i narracji interaktywnej” w Łodzi 

przy  ul  Targowej  1/3  oraz  przebudowy,  rozbudowy  i  nadbudowy  budynku  szpitala,  budowy 

budynku  socjalno-biurowego,  przebudowy  podziemnego  tunelu  komunikacyjnego,  budowy 

dróg  wewnętrznych,  placów  oraz  miejsc  postojowych  na  potrzeby  Centrum  Rehabilitacji 

Radomskiego  Szpitala  Specjalistycznego  im.  dr.  Tytusa 

Chałubińskiego  przy  ul.  Adolfa 

Tochtermana 1/ Gabriela Narutowicza 20 w Radomiu. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 

ust.  1  pkt  2  lit.  c  ustawy  P.z.p.  poprzez  wybór  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  EBS  BUD 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie,  która  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą,  gdyż  została  wybrana  przez  zamawiającego  pomimo,  że  wykonawca  nie 

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

i  nie  złożył  w  wyznaczonym  terminie  podmiotowych  środków  dowodowych,  z  których 

wynikałoby,  że  spełnia  warunki  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  oraz  zdolności  technicznej  i 

zawodowej  w  zakresie,  w  jak

im  wskazane  w  wykazie  wykonanych robót  przez  wykonawcę 

EBS  BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  (wcześniej:  Erekta 

Budownictwo  Specjalistyczne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie) 

roboty  budowl

ane  były  realizowane  w  konsorcjum  z  firmą  Erekta  Budownictwo  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. 

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  uwzględnionych  przez  Izbę,  należy  wskazać,  co 

następuje. 

Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., przez warunki udziału w postępowaniu należy 

rozumieć  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z 

realizacją zamówienia,  kryteriów  oceny ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych 

postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W  myśl  art.  112  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  zamawiający  określa  warunki  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Stosownie do ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 

2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o 

ile wynika to z odrębnych przepisów; 

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 

4) zdolności technicznej lub zawodowej. 

Innymi  słowy  pod  pojęciem  warunków  udziału  w  postępowaniu  należy  rozumieć 

wszelkie  okoliczności  faktyczne  lub  prawne,  od  istnienia  albo  nieistnienia  których 

uzależniona  jest  możliwość  uczestniczenia  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek 

posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenie  należy  do  tzw.  „warunków  pozytywnych” 

rozumianych  jako 

kwalifikacja  podmiotowa  wykonawcy  dająca  gwarancję  należytego 

wykonania zamówienia publicznego.  

Rolę  i  znaczenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  potwierdza  w  swoim 

orzecznictwie wielokrotni

e Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 

maj

a  2011  r.  (sygn.  akt  KIO  978/11),  wydanemu  jeszcze  pod  rządami  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843),  lecz 

zachowującemu swą aktualność również pod rządami ustawy P.z.p., Izba wskazała, że „(…) 

ust

alenie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  opisu  oceny  sposobu  spełniania  tych 

warunków jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do 

określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy 

zainteresowani  udziałem  w  postępowaniu  jak  i  sami  zamawiający  dokonując  oceny 

spełniania  tych  warunków  mogli  ją  przeprowadzić  na  zasadzie  zerojedynkowej  (inaczej 

określanej  jako  zasada  „spełnia  –  nie  spełnia”).  W  oczywisty  sposób  warunki  udziału  w 

postępowaniu ustalone przez  zamawiających i wymagane przez nich  dokumenty,  wpływają 

na  krąg  wykonawców, który może  się  ubiegać o zamówienie  – zawężając  go  w mniejszym 

lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu 

art.  22 

ust.  4  wskazującego  na  konieczność  powiązania  i  proporcjonalności  opisu  sposobu 

dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających 

ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie 

wykon

awcy  dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia,  nie naruszając  przy tym 

zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z 

uwagi  na  obowiązującą  zasadę  pisemności,  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  oraz  dokumenty  żądane  w  tym  celu  muszą  zostać  w 

sposób  wyczerpujący,  jasny  i  precyzyjny  opisany  przez  zamawiających  w  dokumentach 

postępowania  udostępnionych  potencjalnym  wykonawcom,  gdyż  z  uwagi  na  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  przy  ich  interpretowaniu  należy 

stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, 

co  zapobiega  jakiejkolwiek  uznaniowości  zamawiających  na  etapie  oceny  ich  spełniania 

przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”. 

Zamawiający  ustalił  w  przedmiotowym  postępowaniu  wskazane  wyżej  warunki,  w 

szczególności w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz finansowej. Zgodnie z pkt 

7.2. lit. a s.w.z. 

– Sytuacja ekonomiczna lub finansowa, wykonawca wykaże się posiadaniem 

środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę minimum 5 000 000 mln zł (słownie: 

pięć milionów złotych). 

Zgodnie  z  §  8  pkt  1  ust.  3  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z 

dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych 

dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  poz. 

2415), w celu potwierdzenia sp

ełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu 

lub  kryt

eriów  selekcji  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  zamawiający może 

żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej 

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie 

n

ie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. 

Przystępujący,  w  celu  wykazania  spełniania  wskazanego  wyżej  warunku  złożył  dwa 

oświadczenia Santander Bank Polska S.A., z których wynika, że wykonawca posiada w tym 

banku  dwa  rachunki.  Na  jednym  z  nich  w 

dniu 21 grudnia 2021 roku znajdowała się kwota 

801.038,00 zł (dowód: zaświadczenie Santander Bank Polska SA z 21 grudnia 2021 roku), 

natomiast na drugim w dniu 18 października 2021 roku znajdowała się kwota 4.204.921,46 zł 

dowód: zaświadczenie Santander Bank Polska SA z 23 grudnia 2021 roku).

W  tym  miejscu  Izba  ponownie  podkreśla  znaczenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Ich spełnienie przez  wykonawcę oznacza,  że daje on  gwarancję  należytego 

wykonania  robót.  Tym  samym  wykazywanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

nie  może  być  pozorne,  a  jakiekolwiek  wątpliwości  w  tym  zakresie  winne  być  przez 

zamawiającego wyjaśnione na etapie składania ofert. 

Określenie  wymogu  posiadania  środków  finansowych  w  kwocie  5  mln  zł  oznacza 

konieczność  wykazania,  że  wykonawca  posiada  w  danym  momencie  wymaganą  kwotę. 

Złożenie dwóch zaświadczeń, z których wynika, że wykonawca na dwóch kontach w dwóch 

dość  odległych  od  siebie  datach  posiadał  środki,  które  po  zsumowaniu spełniają  wymóg  w 

zakresie  wymaganej  kwoty,  nie  dowodzi, 

że  przystępujący  spełnił  warunek  udziału  w 

postępowaniu.  Przyjęcie  odmiennej  interpretacji  mogłoby  doprowadzić  do  niekorzystnej  z 

punktu  widzenia  interesu  publicznego  sytuacji,  w  kt

órej  wykonawcy,  poprzez  operacje  na 

rachunkach finansowych, wykazywaliby s

pełnianie określonego warunku jedynie pozornie.  

Izba  podziela  stanowisko  przystępującego  wyrażone  na  rozprawie  w  dniu  21  lutego 

2022 roku, iż przepisy dotyczące wykazywania warunków udziału w postępowaniu, w tym w 

szczególności  przepisy  rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych… 

nie  zabraniają  wykazywania  posiadania  środków  finansowych  za  pomocą  dwóch 

zaświadczeń oraz że zaświadczenia te nie muszą być wydane w tym samym dniu. Niemniej 

jednak,  dokonując  interpretacji  wszystkich  przepisów  dotyczących  warunków  udziału  w 

postępowaniu  i  dowodów  na  ich  potwierdzenie,  należy  mieć  na  względzie  cel,  jaki 

przyświecał  ustawodawcy  uchwalającemu  wskazane  normy.  Celem  tym,  jak  już  wyżej 

podkreślono,  jest  wybór  wykonawcy,  który  spełnia  wymogi  w  zakresie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  i  –  tym  samym  –  daje  gwarancję  należytego  wykonania  roboty.  Osiągnięcia 

tego  celu  nie  gwarantuje  wykonawca,  który  wykazuje,  że  w  różnych  terminach  posiadał 

środki  łącznie  wynoszące  5  mln  zł.  Sumowanie  środków  z  różnych  dat  dla  wykazania 

spełniania  warunku  w  zakresie  zdolności  finansowej  jest  sprzeczne  zarówno  z  wykładnią 

celowościową wskazanych wyżej przepisów, jak i z zasadami logiki życiowej i doświadczenia 

życiowego. 

W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 

128 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o 

którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów 

lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopus

zczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy 

podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Wskazując na powyższe, Izba nakazała zamawiającemu  wezwanie przystępującego 

do  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  środków  dowodowych,  na  podstawie  których 

zamawiający  będzie  mógł  ustalić,  czy  przystępujący  spełnia  warunek  udziału  w 

postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2. lit. a. 

Odnosząc się do zarzutu braku wykazania przez przystępującego spełniania warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  przedmiocie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie,  w 

jakim  wskazane  w  wykazie  wykonanych  robót  przez  wykonawcę  EBS  BUD  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  (wcześniej:  Erekta  Budownictwo 

Specjalistyczne  Spółka z  ograniczoną  odpowiedzialnością w  Warszawie)  roboty  budowlane 

były  realizowane  w  konsorcjum  z  firmą  Erekta  Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie,  Izba,  na  podstawie  dokonanych  ustaleń  stwierdziła,  że 

wykazane przez przystępującego roboty budowlane zostały przez niego wykonane w ramach 

konsorcjum  z  Erekta  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (dowód:  wykaz  robót 

budowlanych z 23 grudnia 2021 roku). 

Oceniając doświadczenie wykonawcy nabyte podczas realizacji zamówień w ramach 

konsorcjum  z  innym  podmiotem  lub  podmio

tami,  należy  odwołać  się  do  treści  wyroku 

Trybunału  Sprawiedliwości  z  dnia  4  maja  2017  roku  w  sprawie  C-387/14  (Esaprojekt). 

Zgodnie z treścią motywów 60-64 wskazanego wyroku: W myśl orzecznictwa przytoczonego 

w  pkt  47  niniejszego  wyroku  art.  48  ust.  3  omawianej  dyrektywy  przyznaje  wykonawcom 

prawo  do  polegania,  w  przypadku  konkretnego  zamówienia,  na  zdolnościach  innego 

podmiotu, takiego jak grupa wykonawców, której był on członkiem, o ile zostanie wykazane 

instytucji  zamawiającej,  że  wykonawca  ten  będzie  w  rzeczywistości  dysponował  zasobami 

tego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. W tym kontekście 

zdobyte  przez  wykonawcę  doświadczenie  stanowi  szczególnie  istotne  kryterium  kwalifikacji 

podmiotowej tego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie 

z  art.  44  ust.  1  dyrektywy  2004/18,  predyspozycji  kandydatów  lub  oferentów  do  realizacji 

danego  zamówienia.  Tym  samym,  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy 

wykonawców,  której  był  członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od 

konkretnego  zakresu  udziału  tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu  w 

prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia 

publicznego.  Jak  bowiem  słusznie  podniósł  rząd  polski  w  uwagach  na  piśmie,  wykonawca 

nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez 

względu  na  to,  jaki  miał  w  tę  grupę  wkład,  lecz  wyłącznie  poprzez  bezpośredni  udział  w 

realizacji  przynajmniej  jednej  z  części  zamówienia,  do  którego  całościowego  wykonania 

zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, 

do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń 

przez  innych  członków  grupy  wykonawców,  w  których  realizacji  faktycznie  i  konkretnie  nie 

brał udziału.

Z  powyższego  wynika,  iż  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  wykazuje  doświadczenie 

nabyte  podczas  realizacji  danego  zamówienia  w  ramach  konsorcjum,  zamawiający  jest 

obowiązany  zbadać,  czy  wykonawca  w  ramach  wykazanego  zadania,  wykonał  taki  jego 

zakres, który odpowiada warunkowi w zakresie posiadanego doświadczenia w postępowaniu 

bieżącym.  Zamawiający  w  rozpoznawanej  sprawie  zaniechał  takiego  badania,  w  związku  z 

czym  Izba  nakazała  mu  wezwanie  przystępującego  do  złożenia,  poprawienia  lub 

uzupełnienia  dokumentów  w  takim  zakresie,  by  ustalenie  rzeczywistego  doświadczenia 

przystępującego nie budziło wątpliwości w świetle postawionego warunku. 

Przystępujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 21 lutego 2022 

roku z

łożył dwie umowy konsorcjum z dnia 20 czerwca 2017 roku oraz 6 września 2018 roku, 

zawarte  pomiędzy  przystępującym  a  podmiotem  Erekta  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawi

e,  dotyczące  ustaleń  w  zakresie  realizacji  wykazanych  robót  budowlanych.  Izba 

jednakże  odmówiła  przeprowadzenia  dowodu  z  przedłożonych  umów.  Podkreślenia 

wymaga, że to obowiązkiem zamawiającego było ustalenie doświadczenia przystępującego 

nabytego  w  ramach 

realizacji  wykazanych  robót,  natomiast  zadaniem  Izby  jest  ocena,  czy 

zamawiający  dokonał  tego  w  sposób  prawidłowy.  W  związku  z  tym,  iż  zamawiający 

zaniechał oceny oferty przystępującego pod tym kątem, Izba stwierdza, że nie może w tym 

zakresie wyręczać zamawiającego.  

Izba  oddaliła  zarzut  odnoszący  się  do  braku  spełniania  przez  przystępującego 

warunku  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  polegającej  na  zrealizowaniu  co 

najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie parkingu wielopoziomowego lub 

innego obiektu budowlanego w technologii konstrukcji żelbetowej, o wartości robót brutto nie 

mniejszej niż 10 000 000,00 zł (dziesięć milionów złotych) – wykonanej nie wcześniej niż w 

okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. 

Zarzut  odwołania  opierał  się  na  stwierdzeniu,  że  obie  roboty  budowalne  wykazane 

przez  przystępującego  w  wykazie  robót  budowlanych  nie  zostały  wykonane  w  konstrukcji 

żelbetowej. 

Okolicznością  ustaloną  przez  Izbę  i  w  zasadzie  bezsporną  pomiędzy  stronami  i 

przystępującym był fakt, że konstrukcja budynków, których realizację wykazał przystępujący, 

zawierała elementy żelbetowe oraz murowane. Istota sporu dotyczyła zatem faktu, czy taka 

konstrukcja odpowiada wymogowi „konstrukcji żelbetowej”. 

Z  ustaleń  dokonanych  przez  Izbę  wynika,  że  żaden  z  obowiązujących  w  Polsce 

prz

episów prawnych nie zawiera definicji „konstrukcji żelbetowej”. Definicji takiej dla potrzeb 

przedmiotowego  postępowania  nie  sformułował  również  zamawiający  w  s.w.z.  Żadna  ze 

stron  ani  przystępujący  nie  wykazali,  że  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego wykonawcy składali pytania co do tego, jak należy rozumieć zawarty w warunku 

udziału  w  postępowaniu  wymóg  wykonania  obiektu  budowlanego  w  technologii  konstrukcji 

żelbetowej. 

Tym  samym  brak  jest  podstaw  do  tego,  by  przyznać  słuszność  argumentacji 

odwołującego, który podnosił, że wymóg ten spełnia wyłącznie budynek, którego konstrukcja 

w całości wykonana jest w takiej technologii i nie zawiera żadnych elementów wykonanych w 

innej  technologii  niż  żelbetowa.  Przystępujący  złożył  jako  dowody  w  sprawie  opinie 

ekspertów:  K.  W.  z  dnia  17  lutego  2022  roku  oraz  M.  C.  z  dnia  17  lutego  2022  roku  na 

okoliczność  wykazania,  że  wykazane  obiekty  zostały  wykonane  w  technologii  konstrukcji 

żelbetowej (dowody: ekspertyzy K. W. z dnia 17 lutego 2022 roku, ekspertyza M. C. z dnia 

17 lutego 2022 roku). Izba dopuściła te dokumenty jako dowody w sprawie. Izba wskazuje, 

że  tego  rodzaju  opinie  prywatne,  złożona  w  postępowaniu  odwoławczym,  nie  są  opiniami 

biegłego. Jak wskazał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 września 1956 r.: „Nie może 

być traktowana jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby nim był stały biegły sądowy, 

sporządzona  na  piśmie  na  polecenie  strony  i  złożona  do  akt  sądowych”  (sygn.  akt:  III  CR 

121/56).  Niemniej  jednak  opinie  te  nie  są  w  ogóle  pozbawione  znaczenia  w  postępowaniu 

odwoławczym. Stanowią one dowód z dokumentu prywatnego i podlegają ocenie stosownie 

do reguł oceny dowodów w postępowaniu przed Izbą. 

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. stwierdził, że: „przedstawianie przez 

strony prywatnych opinii, do których stosuje się art. 253 k.p.c. jest zjawiskiem procesowym 

coraz częstszym. Niewątpliwie nie będąc dowodem z opinii biegłego (…) stanowią one, jak 

trafnie  podnies

iono  w  literaturze,  element  materiału  procesowego  i  powinny  być 

udostępnione stronie przeciwnej. Prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron przed 

wszczęciem  procesu,  czy  w  jego  toku,  są  wyjaśnieniem,  z  uwzględnieniem  wiadomości 

specjalnych, ich stano

wiska (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 1974 r. II CR 

260/74 LexPolonica nr 322007). 

Z przedłożonych  ekspertyz  wynika,  że  wskazane  inwestycje  przewidywały realizację 

wszystkich  kluczowych  elementów  konstrukcyjnych  z  żelbetu  i  jako  takie  spełniają 

oczekiwania  dotyczące  wykonania  obiektu  budowlanego  w  technologii  konstrukcji 

żelbetowej. 

Wskazując  na  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że 

inwestycje  wykazane  przez  przystępującego  nie  spełniły  wymogu  co  do  ich  wykonania  w 

te

chnologii konstrukcji żelbetowej i oddaliła podniesiony w tym zakresie zarzut. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

………………………………