KIO 334/22 WYROK dnia 22 lutego 2022 r.

KIO 334/22 

Sygn. akt: KIO 334/22 

WYROK 

z dnia 22 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwo

łania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę C. sp. z 

o.o., 

ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Babiak,  Plac  Wolności  5,      

62-620 Babiak, 

przy udziale wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o., ul. Wydmowa 10, 62-041 Puszczykowo, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  wezwanie  wykonawcy  Mardo  Sport  sp.  z  o.o.  do 

zastąpienia 

podmiotu trzeciego G&SYN BOISKA J. G. innym podmiote

m, który samodzielnie spełnia 

warunek 

zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia albo do wykazania, 

że  wykonawca  Mardo  Sport  sp.  z  o.o.  samodzielnie  spełnia  ww.  warunek  oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

2.  kosztami  post

ępowania  obciąża  zamawiającego:  Gminę  Babiak,  Plac  Wolności  5,                       

62-620 Babiak, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie: 

dzie

sięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego:  C.  sp.  z  o.o.,  ul. 

Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Gminy  Babiak,  Plac  Wolności  5,  62-620  Babiak,  na  rzecz 

odw

ołującego: C. sp. z o.o., ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław, kwotę 10 000 zł 

00 gr (dzie

sięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. 

KIO 334/22 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14 dn

i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodn

iczący:      …………………… 

KIO 334/22 

Sygn. akt KIO 334/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Gmina  Babiak,  Plac  Wolności  5,  62-620  Babiak,  prowadzi  w  trybie 

podstawowym  bez  negocjacji

,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Rozbudowa 

szkolnej  infrastruktury  sportowej  w  Brdowie

”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w    Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  z  dnia  30.11.2021  r.,  nr  2021/BZP 

Pismem  z  dnia  03.02.2022  r.  zamawia

jący  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.  

W  dniu  07.02.2022  r.  do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,                  

w  którym  wykonawca  C.  sp.  z  o.o.,  ul.  Małopanewska  22/18,  54-212  Wrocław  (dalej: 

„odwołujący”), zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 118 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 266 

ustawy Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r.  poz. 1129 ze zm.), zwanej da

lej: „ustawą Pzp”, poprzez 

zaniechanie 

czynności odrzucenia oferty, z której treści wprost wynikało, że nie doszło do 

spełnienia  zasad  skorzystania  przez  Mardo  z  zasobów  podmiotu  trzeciego                                  

w kons

ekwencji niespełnienia przez Mardo warunków udziału w postępowaniu, 

2)  art.  122  w  zw.  z  art.  266  ustawy  Pzp  w  zw.  z  pkt  4  sekcji  VIII  swz  poprzez  zaniechanie 

wezwania  Mardo  do  zastąpienia  G&Syn  podmiotem  spełniającym  wymogi  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  określone  w  swz  lub  wykazanie  przez  Mardo 

samodzielneg

o spełnienia tych warunków, 

3)  art.  117  w  zw.  z  art.  266  ustawy  Pzp  w  zw.  z  pkt  3  sekcji  V  swz  poprzez  dokonanie 

niezgodnej z przepisami Pzp oraz swz 

czynności polegającej na dopuszczeniu spełnienia 

w

arunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej  łącznie  przez  Mardo  i  G&Syn  pomimo,  że 

podmiot

y te nie ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia, 

4)  art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 275 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. 

z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z pkt 6 sekcji XVI swz, polega

jącego 

na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  na

ruszeniem  przepisów  Pzp  i  swz,  tj.  oferty 

podlegającej odrzuceniu, zamiast oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających 

odrzuceniu. 

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„Z załączonych do niniejszego odwołania dokumentów wynika, że: (i) Mardo w swojej ofercie 

wskazał, że zrealizuje zamówienie samodzielnie, tj. nie będzie korzystał z podwykonawców 

oraz  (ii)  załączył  oświadczenie  podmiotu  trzeciego,  który  zobowiązał  się  do  udostępnienia 

Mardo swoich refere

ncji na potrzeby zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Jednocześnie 

KIO 334/22 

podmiot 

ten  wyraźnie  wskazał,  że  nie  będzie  realizował  robót  budowlanych  będących 

przedmiotem 

zamówienia,  a  jedynie  będzie  pełnił  funkcje  konsultacyjne  /  doradcze.                          

Z  dokumentów  przekazanych  Odwołującemu  przez  Zamawiającego  wynika,  że  Mardo  nie 

posiada 

własnych  referencji  potwierdzających  wykonanie  prac,  które  SWZ  przewiduje  dla 

s

pełnienia  warunku  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (tj.  wykonania w  sposób  należyty  

w  okresie  ostatnich  5  lat  określonych  w  SWZ  robót).  Warunku  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej nie spełnia także samodzielnie G&Syn. (…) 

Korzystanie przez Mardo jedynie z konsultacji podmiotu trz

eciego nie spełnia tego warunku. 

Należy  bowiem  podkreślić,  że  podmiot  otrzymujący  porady  niekoniecznie  musi  się  do  nich 

ostatecznie zastosować, w tym nie tylko wskutek podjęcia decyzji o nieprzyjęciu porady lecz 

także  np.  wskutek  niewłaściwego  zrozumienia  /  wdrożenia  porady  z  uwagi  na  brak 

wyma

ganej wiedzy i doświadczenia w realizacji robót. 

Mając na uwadze fakt, że: 

z  załączonej  oferty  oraz  dokumentów  nie  wynika,  by  Mardo  samodzielnie  spełniał 

warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wskazanym w SWZ 

(przekazane  Zamawiaj

ącemu  referencje  Mardo  nie  potwierdzają  wykonania  wszystkich 

rodzajów robót wskazanych przez Zamawiającego w SWZ), 

z  załączonej  oferty  Mardo  wynika  jednoznacznie,  że  Mardo  nie  będzie  zatrudniało 

podwykonawców  co  sprawia,  że Mardo  nie  może  powoływać  się  na  zasoby  i  referencje 

żadnego podmiotu trzeciego (nie tylko G&Syn), 

z oświadczenia G&Syn wynika w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że podmiot ten 

nie  będzie faktycznie realizował  prac  budowlanych,  a  jedynie świadczył  usługi  doradcze 

na  rzecz  Mardo,  co 

oznacza,  że  nie  zostaną  spełnione  przesłanki  skorzystania  przez 

Mardo 

z zasobów podmiotu trzeciego, wymagane przez art. 118 ust. 2 PZP, 

▪  a  ponadto,  t

akże  G&Syn  nie  przedstawił  referencji,  z  których  wynikałoby  samodzielne 

spełnienie przez ten podmiot wymogu zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego                     

w  SWZ  (z  załączonych  dokumentów  nie  wynika,  by  zrealizował  boisko  trawiaste)  tym 

samym  warunek  posiadania  odpowiedniej  zd

olności  technicznej  lub  zawodowej                            

(tj.  zrealizowania  w  przes

złości  robót  określonych  przez  Zamawiającego  na  s.  5  SWZ                    

w 

sekcji V pkt 2 pdpkt 4) nie został przez Mardo spełniony. 

…) Tym samym, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Mardo, z uwagi na niespełnienie 

przez ten po

dmiot warunków do udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  pragnie  także  wskazać,  że  w  toku  procesu  oceny  ofert  brak  było  możliwości 

zmiany oferty przez Mardo. Zgodnie z zapisami SWZ tj.: 

▪  sekcji  IV  pkt  3  (s.  5  SWZ)  Zamawiaj

ący  wymaga,  aby  w  przypadku  powierzenia  części 

zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których 

wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym 

KIO 334/22 

etapie) nazwy (fir

my) tych podwykonawców, 

▪  sekcji X pkt 2 podpunkt 5 (s. 11 SWZ) wykon

awca po upływie terminu do składania ofert 

nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać oferty. 

…)  Tym  samym,  mając  na  uwadze,  że Mardo  w  ofercie  wskazał,  że  nie  będzie  korzystać                  

z  podwykona

wców  w  toku  realizacji  zamówienia,  to  na  etapie  oceny  ofert  przez 

Zamawiającego  oferta  nie  mogła  zostać  uzupełniona  o  tę  okoliczność  (korzystanie                            

z  podwykonawcy).  W  rezultacie  po  złożeniu  oferty  brak  było  możliwości  wykazania  przez 

Mardo  zgodnego  z  prawem  korzystania  z  zasob

ów  podmiotu  trzeciego  w  celu  spełnienia 

warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Dodatkowo, mając na uwadze, że 

Mardo  nie  posiada  własnych  referencji  /  doświadczenia  w  wymaganym  przez 

Zamawiającego zakresie Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Mardo. (…) 

Ma

jąc  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  Odwołującego  uzasadniony  jest  zarzut  zaniechania 

przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  Mardo  z  uwagi  na  niespełnienie  przez 

ni

ego warunku udziału w postępowaniu (samodzielnie ani warunków skorzystania z zasobów 

podmiotu trzeciego). (

…) 

Odwołujący  pragnie  także  wskazać,  że zgodnie z  treścią  SWZ  (punkt  2 podpunkt  4 

sekcji  V  SWZ  - 

s.  5  SWZ)  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  zdolności  technicznej  lub 

zawodowe

j  Zamawiający  wymagał  od  uczestników  postępowania  wykonania  boiska                         

o  nawierzchni  trawiastej  oraz  boiska  o  nawierzc

hni  poliuretanowej  o  wartości  wskazanej                     

w  SWZ  w  jednym  zadaniu  a  Mardo 

nie  spełnia  tego  wymogu  nawet  w  rozbiciu  na  dwa 

zadania. 

Z  przekaz

anych  przez  Zamawiającego  dokumentów,  które  Odwołujący  otrzymał                    

w  ramach  dostępu  do  informacji  publicznej  wynika,  że  ani  Mardo  ani  G&Syn  samodzielnie 

nie  spełniają  tego  warunku  (jeden  z  tych  podmiotów  zrealizował  boisko  trawiaste  a  drugi 

boisko poliuretanowe). (

…) 

Tym  samym,  Zamawiający  powinien  był  przed  rozstrzygnięciem  postępowania 

wezwać Mardo do przedstawienia referencji potwierdzających samodzielne spełnienie przez 

ten 

podmiot  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  wezwać  do  zastąpienia  G&Syn  innym 

podmiotem. 

Zdaniem Odwołującego, alternatywnym rozwiązaniem byłoby odrzucenie oferty 

Mardo  - 

można  bowiem  przyjąć,  że  gdyby  Mardo  posiadało  własne  referencje  nie 

korzys

tałoby  z  referencji  G&Syn.  Zamiana  G&Syn  na  inny  podmiot  nie  mogła  zostać 

skut

ecznie  dokonana  bowiem  Mardo  zaznaczyło  w  ofercie,  że  nie  będzie  korzystać                          

z  podwykonawców  (samodzielnie  zrealizuje  zadania).  Z  uwagi  na  brak  możliwości  zmiany 

oferty  Mardo  nie 

mógł  skutecznie  powołać  się  na  zasoby  innego  podmiotu  (nie  mógł 

naprawi

ć błędu naruszenia zasad art. 118 ust. 2 PZP). 

Mając  na  uwadze  powyższe,  uzasadniony  jest  zarzut  zaniechania  wezwania  Mardo 

do wykazania przez Mardo samodzielneg

o spełnienia tych warunków (alternatywnie zmiany 

KIO 334/22 

G&Syn na inny podmiot). Z uwagi na błędy w ofercie, powyższe, uzasadnia także dodatkowo 

zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Mardo  lub  wezwanie  Mardo  jedynie  do  wykazania 

sp

ełnienia warunków udziału w postępowaniu samodzielnie. (…) 

Zgodnie  z  art.  117  PZP  Z

amawiający  może  określić  szczególny,  obiektywnie 

uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  charakterem 

zamówienia i jest proporcjonalne. 

W świetle pkt 3 sekcji V SWZ (s. 6 SWZ) Zamawiający, w stosunku do Wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  –  dopuszcza  łączne  spełnianie  warunku  przez 

Wykonawców. 

B

rak  jest  możliwości  stosowania  powyższych  zasad  w  przypadku  korzystania  z 

zasobów podmiotu trzeciego (co wynika z literalnej wykładni art. 122 PZP oraz pkt 4 sekcji 

VIII SWZ) - 

zdolności podmiotu trzeciego i wykonawcy ocenia się odrębnie. 

Z  oferty  Mardo  wy

nika,  że  podmiot  ten  samodzielnie  ubiegał  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Ponadto,  z  przekazanych  Zamawiającemu  referencji  wynika,  że  samodzielnie 

ani 

Mardo  ani  G&Syn  nie  spełniają  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej  z  SWZ. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony  dopuścił  łączne 

spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej przez Mardo i G&Syn. 

W  konsekwencji,  za  uzasadniony  należy  również  uznać  zarzut  niezgodnej  z 

przepisami  PZP  oraz 

SWZ  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  dopuszczeniu 

spełnienia  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej  łącznie  przez  Mardo  i  G&Syn 

pomimo, że podmioty te nie ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia.” 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unie

ważnienia czynności wyboru oferty Mardo, 

powtórzenia czynności: 

▪ badania i oceny ofert, 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  ofert  spełniających  wymogi  swz  tj.  wyboru  oferty 

odwołującego, 

▪ we

zwania Mardo do wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, 

3)  odrzucenia oferty Mardo. 

Pismem  z  dnia  10.02.2022  r.  wykonawca  Mardo  Sport  sp.  z  o.o.,  ul.  Wydmowa  10, 

62-041  Puszczykowo  (dalej: 

„przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zostało 

dokonane skutecznie. 

KIO 334/22 

Pismem  z  dnia  18.02.2022  r.  prz

ystępujący  przedstawił  swoją  argumentację                      

w  sprawie.  Pismem  z  dnia  21.02.202  r. 

odwołujący  odniósł  się  do  argumentacji 

prz

ystępującego.  

W trakcie rozprawy strony i pr

zystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

P

rzedmiotem zamówienia jest budowa wielofunkcyjnego boiska sportowego tj. boiska 

do  piłki  nożnej,  koszykówki,  siatkówki,  kortu  tenisowego,  bieżni  lekkoatletycznej,  pchnięcia 

kulą, skoku wzwyż, skoku w dal. 

W rozdziale IV swz zamawiający wskazał, że: 

1.  Wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy  

(podwykonawcom). 

Zamawiający  nie  zastrzega  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

kluczowych 

części zamówienia. 

Zamawiający  wymaga,  aby  w  przypadku  powierzenia  części  zamówienia 

podwykonawcom,  w

ykonawca  wskazał  w  ofercie  części  zamówienia,  których  wykonanie 

zami

erza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy 

(firmy) tych 

podwykonawców.  

W pkt 4 rozdziału V swz, zamawiający przewidział warunek zdolności technicznej lub 

zawodowej, zgodnie z 

którym wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed 

up

ływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej jedno zamówienie obejmujące: 

a) budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej, 

b) budo

wę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej, 

na  kwotę  co  najmniej  100.000,00  zł  brutto  (sto  tysięcy  złotych)  każde.  Wykaz  należy 

sporządzić zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SWZ.  

3.  Zamawiający,  w  stosunku  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – 

dopuszcza łączne spełnianie warunku przez wykonawców. 

Za

łącznikiem nr 5 do swz był wzór wykazu robót.  

Przystępujący złożył ofertę, w której wskazał, że nie zamierza powierzyć wykonania 

części  zamówienia  podwykonawcy,  a  także  dołączył  zobowiązanie  podmiotu 

KIO 334/22 

udostępniającego zasoby, tj. G&SYN BOISKA J. G., w którym wskazano, że: 

udostępnione zasoby to referencja na budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej 

do piłki nożnej, 

sposób  wykorzystania  zasobów  to  doradztwo  merytoryczne  w  zakresie  budowy  boiska                   

z trawy naturalnej, 

- zakres 

udziału podmiotu przy realizacji zamówienia to konsultacje techniczne. 

Pismem  z  dnia  02.02.2022  r. 

zamawiający  wezwał  przystępującego,  na  podstawie 

art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do 

złożenia m.in. wykazu robót wraz z dowodami określającymi, 

czy roboty zos

tały wykonane należycie. 

Przystępujący złożył wykaz robót, w którym wskazał dwie odrębne roboty realizowane 

na rzecz dwóch różnych inwestorów, tj. jedną robotę dotyczącą budowy boiska trawiastego 

oraz  jedną  robotę  dotyczącą  budowy  boiska  wielofunkcyjnego  poliuretanowego.                                

Z 

dołączonych referencji wynika, że pierwsza z robót była wykonywana przez ww. podmiot 

udo

stępniający zasoby, a druga – przez przystępującego. 

Pismem  z  dnia  03.02.2022  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty przystępującego.  

Krajowa 

Izba 

Odw

oławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzg

lędniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

pro

tokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwsz

ej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie odw

ołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zama

wiającego. 

Ponadto Izba stwie

rdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

sku

tkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp: 

1. Wykonawca 

może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

kr

yteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, 

lub  jego  c

zęści,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji 

finansowej  lub  ekonomicznej  po

dmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od 

charakteru praw

nego łączących go z nimi stosunków prawnych. 

KIO 334/22 

2.  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasob

y,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdo

lności są wymagane. 

3.  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  składa,  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo 

odpowiednio wraz z of

ertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego  zamówienia  lub  inny 

podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie 

dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 

4.  Zobowiązanie podmiotu  udostępniającego  zasoby,  o którym mowa w ust.  3,  potwierdza, 

że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby  gwarantuje 

rzeczywis

ty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 

1)  zakres 

dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 

sposób  i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 

3)  czy  i  w  jakim  zak

resie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  p

olega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane 

lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

Zgodnie  z  art.  121  ustawy  Pzp,  z

amawiający  może  zastrzec  obowiązek  osobistego 

wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 

1)  zam

ówień na roboty budowlane lub usługi lub 

prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. 

Zgodnie  z  art.  122  ustawy  Pzp,  j

eżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  sytuacja 

ekonomiczna lub finansowa 

podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania 

przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu 

podstawy  wykluczenia, 

zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że 

samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  226  ust. 1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp,  zam

awiający odrzuca ofertę, jeżeli 

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

W  niniejszej  sprawie  w  pierwszej 

kolejności  należy  ustalić,  jakie  doświadczenie 

musieli 

wykazać  wykonawcy  w  świetle  warunku  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

opisanego  przez 

zamawiającego  w  pkt  4  rozdziału  V  specyfikacji  warunków  zamówienia 

(dalej: 

„swz”). 

KIO 334/22 

Przede 

wszystkim nie można zgodzić się z przystępującym, że zamawiający wymagał 

wykazania 

doświadczenia  w  wykonaniu  tylko  jednego  boiska.  Treść  warunku  jest 

jednoznaczna: 

„wykonał w sposób należyty co najmniej jedno zamówienie obejmujące: 

a) budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej, 

b) budowę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej, 

na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każde”.  

Skoro po dwukropku wymienione są w punktach a) i b) oba boiska, bez użycia słowa „albo”, 

to  nie  ma 

żadnych  podstaw,  by  twierdzić,  że  dla  wykazania  spełnienia  ww.  warunku 

wystarczające  było  wykazanie  się  doświadczeniem  w  budowie  tylko  jednego  z  ww.  boisk.                  

Z 

opisu  warunku  jasno  wynika,  że  konieczne  było  wykazanie  doświadczenia  w  zakresie 

budowy obu boisk 

i kwestia ta, zdaniem Izby, nie budzi wątpliwości.  

Nie  można  także  podzielić  argumentacji  zamawiającego,  że  z  uwagi  na  niewielką 

wartość  szacunkową  boiska  trawiastego,  wystarczające  było  wykazanie  doświadczenia                  

w  budowie  boiska  poliuretanowego,  c

o  przesądziło  o  uznaniu  przez  zamawiającego,  że 

przystępujący wykazując własne doświadczenie w zakresie boiska poliuretanowego, spełnia 

ww. warunek i 

gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Należy podkreślić, że treść swz 

po  upływie  terminu  składania  ofert  jest  wiążąca  zarówno  dla  wykonawców,  jak  i  dla 

zamawiającego,  co  oznacza,  że  nie  może  on  po  upływie  tego  terminu  dokonywać  oceny 

składanych  przez  wykonawców  dokumentów  w  sposób  inny  niż  wskazany  w  swz. 

Stanowiłoby  to  bowiem  naruszenie  nie  tylko  postanowień  swz,  ale  także  podstawowych 

zasad 

udzielania  zamówień,  o  których  mowa  w  art.  16  ustawy  Pzp.  Skoro  zatem  w  opisie 

ww. warunku 

zamawiający wyraźnie wymagał wykazania doświadczenia w zakresie  budowy 

obu  rodzajów  boisk,  to  dokonując  oceny  spełniania  warunku  obowiązkiem  zamawiającego 

było  zbadać  doświadczenie  wykonawcy  z  zakresu  obu  rodzajów  boisk,  tak  jak  było  to 

wskazane w swz. 

Tym samym nie ma żadnych podstaw do uznania, że wystarczające było            

w  niniejszym  postępowaniu  wykazanie  doświadczenia  w  zakresie  budowy  tylko  boiska 

poli

uretanowego, jako mającego większe znaczenie i większą wartość szacunkową  w całym 

zamówieniu.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  rozstrzygnąć,  czy  w  świetle  opisu  ww.  warunku 

wykonawcy  musieli  wykazać  doświadczenie  w  zakresie  obu  boisk  w  ramach  jednego 

zamówienia, czy mogli je wykazać w ramach dwóch odrębnych zamówień. Izba stwierdziła, 

że zawarte w ww. warunku sformułowanie: „co najmniej jedno zamówienie obejmujące:”, po 

którym wymienione zostają oba boiska, oznacza, że budowa obu tych boisk musiała zostać 

wykaza

na w ramach jednego zamówienia. Słowo „obejmować” wskazuje bowiem, że coś ma 

być w czymś zawarte, coś ma wchodzić w skład czegoś. W tym wypadku:  jedno zamówienie 

KIO 334/22 

ma obejmowa

ć (zawierać) dwa wymienione po dwukropku boiska, czyli oba te boiska muszą 

wchodzić w skład jednego zamówienia. Ww. sformułowanie oznacza zatem, że wykonawcy 

muszą  wykazać  doświadczenie  w  zakresie  budowy  obu  boisk  w  ramach  jednego 

zamówienia.  Powyższe  znajduje  potwierdzenie,  na  co  słusznie  zwrócił  uwagę  odwołujący,   

w treści załącznika nr 5 do swz, stanowiącego wzór wykazu robót. Pod tabelą znajdującą się 

w ww. wzorze z

amawiający napisał, że: „Przez jedno zadanie rozumie się dostawę i montaż 

na  podstawie  jednej  umowy

”  (z  dopisanym  zastrzeżeniem,  że  boiska  mogą  być  też 

wyka

zane w ramach robót budowlanych, a nie tylko dostawy z montażem). Tym samym sam 

zamawiający  zdefiniował  jedno  zadanie  /  jedno  zamówienie  jako  jedną  umowę,  co  tym 

bardziej  potwier

dza,  że  oba  boiska  musiały  być  wykazane  łącznie  jako  doświadczenie 

wynikające z jednej umowy.  

N

ależy  także  dodać,  że  słowo  „każde”  użyte  przez  zamawiającego  na  końcu  opisu 

ww.  warunku  (

„na  kwotę  co  najmniej  100.000,00  zł  brutto  (…)  każde”)  oznacza,  że  każde               

z 

dwóch boisk wykonanych w ramach jednego zamówienia miało mieć wartość co najmniej 

zł,  nie  oznacza  natomiast,  że  można  było  wykazać  doświadczenie  z  zakresu 

budowy  każdego  boiska  w  ramach  dwóch  odrębnych  zamówień.  Słowo  „każde”  odnosi  się 

bowiem 

wyłącznie  do  kwestii  wartości  boisk,  nie  zaś  do  kwestii  tego,  czy  mają  one  być 

wykazane w ramach jednego, czy 

dwóch zamówień.  

Wsz

ystkie  powyższe  ustalenia  prowadzą  do  wniosku,  że  w  celu  potwierdzenia 

spełnienia  ww.  warunku  wykonawcy  zobowiązani  byli  do  wykazania  doświadczenia                    

w  zakresie  budowy  dwóch  ww.  boisk  w  ramach  jednego  zamówienia  /  jednej  umowy. 

Oznacza  to  je

dnocześnie,  że  niemożliwe  było  wykazanie  spełnienia  ww.  warunku  łącznie 

przez  wykonawcę  i  podmiot  użyczający  zasobów,  gdyż  wymagałoby  to  wykazania  budowy 

obu boisk w 

ramach dwóch odrębnych zamówień (z wyjątkiem sytuacji, gdy wykonawca i ten 

podmiot  reali

zowaliby  jedną  umowę  jako  konsorcjanci).  Tymczasem,  jak  stwierdzono  już 

wyżej, wykazanie budowy obu boisk w ramach dwóch odrębnych zamówień było, w świetle 

opisu  ww.  warunku,  niedopuszczalne

,  co  powoduje,  że  również  łączne  wykazanie  ww. 

warunku przez wykon

awcę i podmiot użyczający zasobów było niedopuszczalne. 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  że  Izba  nie  podziela  argumentacji  odwołującego, 

jakoby generalnie warunki 

udziału w postępowaniu mogli spełniać łącznie jedynie członkowie 

konsorcjum,  a  nie  wykonawca  i  podmiot 

użyczający  zasobów.  Fakt,  że  regulacja  w  tym 

zakresie  została  wprost  przewidziana  przez  ustawodawcę  tylko  w  stosunku  do  konsorcjum                

(art.  117  ustawy  Pzp)

,  nie  wyłącza  potencjalnej  możliwości  łącznego  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  wraz  z  podmiotem  użyczającym  mu  zasoby. 

Możliwość  taka  zależy  jednak  od  sposobu  sformułowania  konkretnego  warunku  udziału               

w 

postępowaniu,  co  każdorazowego  wymaga  dokonania  oceny  tego  warunku  w  danym 

KIO 334/22 

stanie  faktycznym.  Jak  wskazano 

już  wyżej,  w  niniejszym  postępowaniu  sposób 

sformułowania warunku doświadczenia przesądzał o tym, że budowa obu boisk musiała być 

wykazana  w  ramach 

jednego  zamówienia,  dlatego  też  w  tym  konkretnym  postępowaniu 

rzeczyw

iście  warunek  musiał  być  spełniony  albo  samodzielnie  przez  wykonawcę  albo 

samodzielnie przez podmiot 

użyczający zasobów na rzecz tego wykonawcy, gdyż nie da się 

wykazać spełnienia tego warunku przez wykazanie dwóch boisk odrębnie jako budowanych 

w  ramach  d

wóch  odrębnych  zamówień  (umów).  Niemniej  jednak  jest  to  sytuacja  zaistniała 

konkretnie 

w  niniejszym  postępowaniu  i  wynikająca  z  wyżej  opisanego  warunku  udziału                                   

w 

postępowaniu.  Natomiast  nie  można  z  przepisów  ustawy  Pzp  wywodzić  generalnego 

zakazu 

łącznego  spełniania  warunku  przez  wykonawcę  i  podmiot  użyczający  zasobów. 

Dopuszczalność  lub  brak  dopuszczalności  takiego  łącznego  spełnienia  warunku  zależy 

ka

żdorazowo  od  sposobu  opisania  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  musi  być  oceniana                 

w 

każdym przypadku indywidualnie.  

Reasumując, z opisanego w niniejszym postępowaniu warunku zdolności technicznej 

lub  zawodowej  w  zakresie  doświadczenia  wynika,  że  wykonawcy  zobowiązani  byli  do 

wykazania 

doświadczenia  w  zakresie  dwóch  boisk  wykonanych  w  ramach  jednego 

z

amówienia,  co  skutkuje  tym,  że  doświadczenie  to  musiał  samodzielnie  wykazać  jeden 

podmiot (w przypadku przystępującego: albo on sam albo podmiot użyczający mu zasobów).  

Przechodząc  zatem  do  oceny  sposobu  spełnienia  ww.  warunku  przez 

przystępującego,  należy  stwierdzić,  że  nie  wykazał  on  jego  spełnienia.  Po  pierwsze, 

przystępujący złożył dokumenty, z których wynika, że on sam wykonał boisko z nawierzchnią 

poliuretanową  dla jednego  inwestora,  natomiast  podmiot  użyczający  mu  zasobów  –  boisko     

z  nawier

zchnią  trawiastą  dla  innego  inwestora.  Tym  samym  ani  przystępujący,  ani  ww. 

podmiot nie wykonał obu boisk w ramach jednego zamówienia, co jak już wyżej wskazano, 

było wymagane w opisie warunku. Już tylko ten fakt sprawia, że przystępujący nie wykazał 

spełnienia ww. warunku doświadczenia. 

Po  drugie, 

podmiot  użyczający  zasobów  oświadczył  w  zobowiązaniu,  że 

przystępujący  będzie  mógł  korzystać  z  tychże  zasobów  w  postaci  „doradztwa 

merytorycznego

”  i  w  zakresie  określonym  jako  „konsultacje  techniczne”.  Taka  treść 

zobowiązania  stoi  wprost  w  sprzeczności  z  treścią  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp,  zgodnie                   

z 

którym w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi doświadczenie wykonawcy 

może być wykazane poprzez powołanie się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby 

pod warunkiem, że podmiot ten wykona te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których 

te  zdolności  są  wymagane.  Podmiot  użyczający  zasobów  musi  zatem  zobowiązać  się  do 

wykonania,  czyli  zrealizowania 

robót  lub  usług  w  takim  zakresie,  w  jakim  wykonawca 

wykazuje 

spełnienie warunku doświadczenia za pomocą zdolności tego podmiotu. 

KIO 334/22 

W  niniejszym 

postępowaniu  oznaczałoby  to,  że  podmiot  użyczający  przystępującemu 

zasob

ów  musiałby  zobowiązać  się  do  zrealizowania  boiska  trawiastego,  bowiem  w  takim 

zakresie przystępujący powoływał się na zasoby tego podmiotu w celu wykazania spełnienia 

warunku 

doświadczenia  (abstrahując  w  tym  miejscu  od  stwierdzonego  powyżej  faktu,  że 

doświadczenie to nie mogło być wykazane przez wskazanie dwóch boisk w ramach dwóch 

odrębnych  zamówień).  Zatem  zobowiązanie  się  podmiotu  użyczającego  zasoby  jedynie  do 

udzielania  doradztwa  i  konsultacji  nie  je

st  wystarczające  do  tego,  by  wykazać,  że 

przystępujący ma realny dostęp  do  zasobów  ww.  podmiotu  i  że  w  efekcie spełnia warunek 

udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy 

Pzp,  dla  wykazania  re

alnego  dostępu  do  zasobów  danego  podmiotu,  niezbędne  jest,  aby 

podmiot  ten  zobowiązał  się  do  zrealizowania  tych  robót  lub  usług,  które  są  wymagane  do 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  w  praktyce  sprowadza  się  najczęściej  do 

zobowiązania  się  do  podwykonawstwa.  Skoro  podmiot  użyczający  przystępującemu 

zasobów  zobowiązał  się  jedynie  do  doradztwa  i  konsultacji,  to  zobowiązanie  takie  należy 

uznać  za  wadliwe,  co  skutkuje  koniecznością  stwierdzenia,  że  przystępujący  nie  wykazał 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Powyższe  ustalenia  prowadzą  do  wniosku,  że  zamawiający  niezasadnie  przyjął,  że 

przystępujący  spełnia  warunek  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie 

doświadczenia.  

W 

wyżej opisanych okolicznościach zamawiający nie może jednak  od razu odrzucić 

oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zastosowanie znajduje 

bowiem art. 122 ustawy Pzp, z 

którego wynika, że jeśli zdolności techniczne lub zawodowe 

podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków 

udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zam

awiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że 

samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  W  związku  z  powyższym  Izba 

nakazała  zamawiającemu  wezwanie  przystępującego  do  zastąpienia  podmiotu  trzeciego 

G&SYN  BOISKA  J

erzy  Gawlik  innym  podmiotem,  który  samodzielnie  spełnia  warunek 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  doświadczenia  albo  do  wykazania,  że 

przystępujący  samodzielnie  spełnia  ww.  warunek.  W  wezwaniu,  zgodnie  z  art.  122  ustawy 

Pzp, 

zamawiający  powinien  wyznaczyć  przystępującemu  odpowiedni  termin  na  wykonanie 

ww.  czyn

ności.  Następnie  zamawiający  powinien  ocenić  złożone  przez  przystępującego 

dokumenty 

i w zależności od wyniku tej oceny, odrzucić bądź nie odrzucić jego oferty.  

KIO 334/22 

Na  koniec  należy  odnieść  się  też  do  argumentacji  odwołującego,  zgodnie  z  którą 

przystępujący,  który  nie  zadeklarował  w  ofercie  korzystania  z  podwykonawcy,  nie  może 

obecnie 

wskazać  innego  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  postaci  podwykonawstwa, 

ponieważ  stanowiłoby  to  zmianę  jego  oferty.  Odwołujący  wykazuje  w  tym  zakresie  pewną 

niekons

ekwencję, ponieważ sam wskazał w odwołaniu jako jeden z zarzutów  – naruszenie 

„art. 122 w zw. 266 PZP w zw. z pkt 4 sekcji VIII SWZ poprzez zaniechanie wezwania Mardo 

do zastąpienia G&Syn podmiotem spełniającym wymogi w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej  ok

reślone  w  SWZ  lub  wykazanie  przez  Mardo  samodzielnego  spełnienia  tych 

warunków”.  Niezależnie  od  powyższego  należy  jednak  zauważyć,  że  zamawiający                           

w  niniejszym  post

ępowaniu  nie  zastrzegł  obowiązku  osobistego  wykonania  przez 

wykonaw

cę  żadnych  kluczowych  zadań  wchodzących  w  zakres  zamówienia,  czyli  nie 

ogranicz

ył możliwości korzystania z podwykonawstwa. Wobec powyższego wskazanie bądź 

brak  wskazania  przez  wykona

wcę  w  ofercie  zakresu  zadań  przewidzianych  do  wykonania 

przez 

podwykonawcę ma charakter jedynie informacyjny, gdyż żadna deklaracja wykonawcy 

w  tym  zakresie  nie 

wpływa  na  prawidłowość  sporządzenia  oferty.  Przepisy  ustawy  Pzp nie 

wyłączają  także  możliwości  powierzenia  podwykonawcy  zadań  niezastrzeżonych  do 

osobistego  wykonania  pr

zez  wykonawcę,  nawet  jeśli  korzystanie  z  podwykonawcy  nie 

z

ostało zadeklarowane w ofercie. Tym samym, wobec braku ograniczenia podwykonawstwa 

przez 

zamawiającego  w  swz,  deklaracja  wykonawcy  w  tym  zakresie  zawarta  w  ofercie                     

(w  tym  deklaracja  o  braku  korzystania  z  podwykonawcy)  nie  pozbawia  wykonawcy 

możliwości  następczego  wskazania  podwykonawcy  lub  zadań  powierzonych  mu  do 

wykonania.  

Powyższe  stanowisko  potwierdza  wyrok  Izby  z  dnia  16.09.2019  r.  o  sygn.  akt  KIO 

1682/19,  wydany  w  oparciu 

o przepisy  ustawy Prawo zamówień  publicznych  obowiązujące 

do  31.12.2020  r.,  ale 

zachowujący  aktualność  również  na  gruncie  obecnie  obowiązujących 

przepisów ustawy Pzp, w którym stwierdzono:   „Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany 

w  ofercie  konsorcjum  jako  podwyk

onawca,  pozbawiony  jest  doniosłości  prawnej,  gdyż 

obowiązek  wskazania podwykonawców  oraz  powierzonego  im  zakresu robót ma wyłącznie 

charakter  informacyjny.  Z  przepisów  ustawy  wynika  bowiem,  że  jeśli  zamawiający  nie 

zastrzeże  części  zamówienia  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę,  to  obowiązkiem 

wykonawcy  jest  jedynie 

poinformowanie  zamawiającego  o  zakresie  zamówienia,  który 

powierzy  podwykonawcom  i  podania  nazw  podwyko

nawców,  o  ile  są  mu  znane,  przed 

przystąpieniem  do  wykonywania  umowy.  Informacje  te  nie  muszą  zostać  przekazane 

zamawiającemu już na etapie składania oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b 

ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania 

umowy,  to  tym  bardziej  wskazanie  nowego  podwykonawcy, 

może  nastąpić  jeszcze  przed 

zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (arg.  a  maiori  ad  minus  z  art.  36b  

KIO 334/22 

ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp).

” 

W  związku  z  powyższym,  w  ocenie Izby,  dopuszczalne  jest,  aby  zgodnie z  art.  122 

ustawy  Pzp  prz

ystępujący  wykazał  spełnienie  warunku  powołując  się  na  zasoby  innego 

podmiotu  ni

ż  wskazany  wraz  ze  złożeniem  oferty,  mimo  braku  zadeklarowania  w  ofercie 

zamiaru 

powierzenia zadań podwykonawcy. 

Izba  postanowiła  zatem  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  art.  552                 

ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Izba  uznała  argumentację  przystępującego  zawartą  w  piśmie  z  dnia  18.02.2022  r.                     

i  d

otyczącą  realizacji  przez  niego  inwestycji  w  gminie  Nekla,  jak też  dowód  złożony  w  tym 

zakresie  przez 

odwołującego,  za  nie  mające  znaczenia  dla  przedmiotowej  sprawy.  W  toku 

post

ępowania  odwoławczego  Izba  ocenia  bowiem  czynności  zamawiającego  zaskarżone               

w  odwołaniu,  tymczasem  czynności  te  nie  mogły  dotyczyć  ww.  inwestycji,  gdyż 

p

rzystępujący w trakcie postępowania nie wykazywał swojego doświadczenia z powołaniem 

się na tę inwestycję.   

Ponadto zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które 

nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  W  związku  z  powyższym  Izba  nie  rozpoznała  dodatkowych 

zarzutów  zawartych  przez  odwołującego  w  piśmie  z  dnia  21.02.2022  r.,  które  nie  były 

zawarte w odwołaniu.  

O  kosztach  pos

tępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia                     

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysoko

ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).        

Izb

a nie zasądziła na rzecz odwołującego zwrotu kosztów  poniesionych w związku z: 

▪  a

nalizą zasadności wniesienia odwołania (faktura wystawiona przez Kancelarię doradztwa 

prawnego), 

▪  przygotowan

iem  odwołania  i  zastępstwem  w  postępowaniu  (faktura  wystawiona  przez 

pana B. Ch.).  

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  §  5  ww.  rozporządzenia,  do 

kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: 

1)  wpis, 

obejmujący: (…) 

uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  a  w  okolicznościach,  o  których 

mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 

KIO 334/22 

lit.  b  i  pkt  4,  koszt

y  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego  i  wniósł  sprzeciw,  w  wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków  lub 

spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: 

a) 

koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, 

b)  wynagrodzenie i wydatki j

ednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 

3600 złotych, 

c) 

wynagrodzenie  biegłych  oraz  zwrot  poniesionych  przez  nich  wydatków,  jeżeli  dowód                       

z  opini

i  biegłego  został  dopuszczony  przez  Izbę  na  wniosek  strony  lub  uczestnika 

postępowania odwoławczego, 

d)  inne  uzasadnione  wydatki,  w  tym  koszty  przepr

owadzenia  innych  dowodów                                

w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę 

na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  zostało  podpisane 

wyłącznie  przez  Prezesa  Zarządu  spółki  odwołującej  i  wyłącznie  tenże  Prezes  Zarządu 

stawi

ł się na posiedzeniu i rozprawie w Izbie.  

Po  pierwsze  zatem,  nie  można  przyjąć,  że  pan  B.  Ch.  zastępował  odwołującego  w 

postępowaniu odwoławczym.  

Po  drugie,  nawet  jeśli  pan  B.  Ch.  przygotował  odwołanie,  to  nie  wiadomo,                   

w jakim stopniu jedna kwota widoczna na wystawionej przez niego fakturze odpowiada jego 

wynagrodzeniu  za 

przygotowanie  odwołania,  a  w  jakim  stopniu  –  za  zastępstwo,  którego                 

w 

postępowaniu odwoławczym nie wykonywał.  

Po trzecie, 

czynności wskazane w obu fakturach, czyli analiza zasadności wniesienia 

odwołania  i  przygotowanie  odwołania,  wchodzą  w  ocenie  Izby,  w  zakres  zadań 

pełnomocnika  strony  lub  uczestnika  postępowania  odwoławczego  (o  ile  korzystają  oni                          

z pełnomocnika). Tym samym z tytułu tych czynności ponoszone są koszty, o których mowa 

w 

§  5  pkt  2  lit.  b)  ww.  rozporządzenia.  Nie  ma  natomiast  podstaw,  by  koszty  wynikające                   

z  analizy 

zasadności  wniesienia  odwołania  i  przygotowania  odwołania  uznawać  za  „inne 

uzasadnione  wydatki

”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. d) ww. rozporządzenia. Uznanie, że 

koszty  poniesione 

z  tytułu  wykonania  takich  czynności,  stanowią  inne,  odrębne  koszty  od 

kosztów wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, mogłoby prowadzić do sytuacji, w których 

pełnomocnicy  stron  i  uczestników,  oprócz  zwrotu  kosztów  za  zastępstwo  procesowe                     

w  wysokości  3600  zł  wynikających  z  §  5  pkt  2  lit.  b)  ww.  rozporządzenia,  domagaliby  się 

dodatkowo 

zwrotu kosztów za analizę zasadności wniesienia odwołania i jego przygotowanie 

lub i

nnych podobnych czynności w oparciu o § 5 pkt 2 lit. d) ww. rozporządzenia, w dodatku                           

w  nieograniczonej 

wysokości.  Dlatego  też  wykonanie  takich  czynności  jak  analiza 

zasadności  wniesienia  odwołania  i  jego  przygotowanie,  powinno  skutkować  zwrotem 

poniesionych 

z  ich  tytułu  kosztów  tylko  wtedy,  gdy  czynności  te  są  wykonywane  przez 

KIO 334/22 

pełnomocnika strony lub uczestnika, czyli na podstawie § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia. 

Nie  jest  natomiast  zasadny  zwr

ot  kosztów  za  wykonanie  takich  czynności  w  oparciu  o  §  5  

pkt 2 lit. d) ww. rozpor

ządzenia, czyli jako zwrot „innych uzasadnionych wydatków”. 

W przedmiotowej sprawie odwo

łujący nie był zastępowany przez pełnomocnika, gdyż 

Prezes Zarządu odwołującego samodzielnie przedstawiał swoje stanowisko na posiedzeniu                 

i  rozprawie  przed  I

zbą,  w  szczególności  żadnych  czynności  w  zakresie  zastępstwa 

procesowego  nie  wykony

wał  pan  B.  Ch.  Również  czynności  z  zakresu  analizy  zasadności 

wniesienia  o

dwołania  i  przygotowania  odwołania  nie  wykonał  żaden  podmiot  będący 

pełnomocnikiem  odwołującego.  W  związku  z  powyższym  Izba  nie  znalazła  podstaw  do 

zwrotu 

odwołującemu kosztów wskazanych w obu ww. fakturach.  

Izba  zasądziła  natomiast  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrot  kosztów 

uiszczonego wpisu od odwołania, zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia. 

Izb

a nie zasądziła także zwrotu kosztów na rzecz przystępującego, gdyż niezależnie 

od wyniku niniejszego postępowania odwoławczego, zgodnie z przytoczonym wyżej § 5 pkt 2 

ww.  rozporządzenia,  koszty  uczestnika  postępowania  odwoławczego  (przystępującego) 

zalicz

a  się  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  jedynie  w  przypadkach  wprost 

wymienionych  w  ww.  rozporządzeniu,  gdy  uczestnik  przystąpił  po  stronie  zamawiającego                       

i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez niego odwołania. W niniejszym postępowaniu 

odwoławczym zamawiający nie uwzględnił odwołania, a co za tym idzie – przystępujący nie 

miał wobec czego wnieść ewentualnego sprzeciwu, zatem w efekcie nie zaistniała sytuacja, 

w  której  koszty  poniesione  przez  przystępującego  byłyby  zaliczone  do  kosztów 

postępowania odwoławczego i w zależności od jego wyniku – mogłyby podlegać zwrotowi. 

Przewodniczący    ………………………….