KIO 336/22 POSTANOWIENIE dnia 22 lutego 2022 r.

Sygn. akt KIO 336/22 

POSTANOWIENIE 

          z dnia 22 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  22  lutego  2022  r.  w 

Warszaw

ie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 

2022  r.  przez  wykonawc

ę  BPROG  Sp.  z  o.o.  w  Ząbkach  w  postępowaniu  prowadzonym 

prz

ez zamawiającego Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy

postanawia: 

1. umarza 

postępowania odwoławcze; 

2.  znosi  wzajemnie  koszty 

postępowania  odwoławczego  i  nakazuje  zwrot  z  rachunku 

bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  7.500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wartość wpisu od odwołania na rzecz BPROG Sp. z 

o.o. w 

Ząbkach. 

Stosownie  do  art.  579  oraz  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze postanowienie  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jeg

o  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewod

nicząca:      ………………………… 

Sygn. akt KIO 336/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający -  Uniwersytet  Kazimierza Wielkiego  w  Bydgoszczy  -  prowadzi  w trybie 

podstawowym  bez  negocjacji  na  podstawie  prz

episów  ustawy  z  dnia 11 września 2019  r.  - 

Prawo  za

mówień  publicznych (Dz.  U.  z  2021  r. poz.  1129  ze  zm.),  dalej  jako  ustawa”  albo 

„P.z.p.”, postępowanie

o 

udzielenie zamówienia na modernizację stron internetowych wraz z 

opracowaniem  i  wdrożeniem  nowych  funkcjonalności  umożliwiających  optymalizację  pracy 

nad  dokumentacją  dla  Biura  Współpracy  Międzynarodowej  Uniwersytetu  Kazimierza 

Wielkiego  w  Bydgoszczy,  w  ramach  Programu  Operacyjnego  W

iedza  Edukacja  Rozwój 

2020 na realizację projektu „Stawiamy na rozwój UKW”  dofinansowanego ze środków 

Unii Europejskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało pod numerem 2021/BZP 

w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 grudnia 2021 r.  

7  lutego  2022  r.  wykonawca  BPROG  Sp.  z  o.o.  w 

Ząbkach  wniósł  odwołanie. 

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  128  ust.  4  P.z.p.  w  zw.  z  art.  266  P.z.p.  przez  zaniechanie  wezwania 

w

ykonawcy  do  złożenia wyjaśnień  w  odniesieniu do  dokumentu  pełnomocnictwa 

sporządzonego  rzekomo  w  dniu  4  stycznia  2022  r.  przez  Prezesa  Zarządu 

w

ykonawcy, w sytuacji, w której:  

− pobieżna weryfikacja dokumentu pełnomocnictwa wskazuje, że dostarczony przez 

w

ykonawcę dokument jest skanem ewentualnego dokumentu pełnomocnictwa, który 

następczo  został  opatrzony  podpisem  zaufanym  przez  Pana  Piotra  Szczęsnego  tj. 

przez ustanowionego pełnomocnika, a co w sposób oczywisty jest niezgodny z SWZ 

w ramach p

ostępowania;  

− zamawiający mając na względzie dyspozycję art. 63 ust. 2 P.z.p. zgodnie z treścią 

pkt 

2 działu XI SWZ jednoznacznie sformułował obowiązek w stosunku do podmiotów 

biorących udział w postępowaniu, aby „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 

125  ust.  1  Pzp,  podmiotowe  środki  dowodowe,  pełnomocnictwa,  zobowiązanie 

podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej, w ogólnie 

dostępnych  formatach  danych,  w  szczególności  w  formatach  .txt,  .rtf,  .pdf,  .doc, 

.docx, .odt . Ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w Rozdziale VIII ust. 1 SWZ 

składa  się,  pod  rygorem  nieważności,  w  formie  elektronicznej  lub  w  postaci 

elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym 

lub podpisem osobistym”;  

2.  art.  128  ust.  4  P.z.p.  w  zw.  z  art.  266  P.z.p.  przez  zaniechanie  wezwania 

Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  odniesieniu  do  usługi  wskazanej  w  pkt.  1 

„Wykazu  doświadczenia”  (Załącznik  nr  5a)  oraz  listu  referencyjnego 

sporządzonego przez firmę ALAB, w sytuacji, w której:  

−   nawet  samo  wpisane  przez  Zamawiającego  adresu  wskazanego  w  wykazie 

http://alab.mediacom.pl

przekierowuje 

od 

razu 

na 

stronę: 

http://alabmigracja.4ict.pl a tym samym w innej niż Wykonawca domenie ; 

−  weryfikacja  właściciela  domeny  4ict.pl  za  pośrednictwem  publicznego 

dostępnego  i  bezpłatnego  narzędzia  na  stronie  https://www.dns.pl/whois 

pozwala  na  ustalenia  właściciela  domeny  tj.  4  ICT  K.  P.z  siedzibą  w 

Józefosławiu  -  będącego  podwykonawcą  wskazanym  w  ust.  1  pkt.  6  ppkt.  2 

„Oferty” Wykonawcy,  

−  Zamawiający  zgodnie  z  treścią  pkt.  3  działu  IX  SWZ  jednoznacznie 

sformułował  obowiązek  w  stosunku  do  podmiotów  biorących  udział  w 

postępowaniu,  którzy  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału 

planuj

e w polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów 

udostępniających zasoby, aby „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub 

sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby,  składa,  wraz  z  ofertą, 

zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do 

dyspo

zycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego  zamówienia 

lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  wykonawca 

realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów”;  

−  Wykonawca  nie  złożył  w  raz  z  ofertą  jakiegokolwiek  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  jako  udostępniającego  zasoby  Wykonawcy  do  oddania  do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia publicznego;  

3.  art.  128  ust.  4  P.z.p.  w  zw.  z  art.  266  P.z.p.  przez  zaniechanie  wezwania 

Wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do usługi wskazanej w pkt. 2 lit. 

a „Wykazu doświadczenia” (Załącznik nr 5a) w sytuacji, w której:  

−  nawet  samo  wpisane  przez  zamawiającego  adresu  wskazanego  w  wykazie 

(https://km.dystrybucjamowiserwis.pl)  przekierowuje 

od  razu  na  stronę: 

http://km.4ict.pl a tym samym w innej niż Wykonawca domenie; 

−  weryfikacja  właściciela  domeny  4ict.pl  za  pośrednictwem  publicznego 

dostępnego  i  bezpłatnego  narzędzia  na  stronie  https://www.dns.pl/whois 

pozwala  na  ustalenia  właściciela  domeny  tj.  4  ICT  K.  P.  z  siedzibą  w 

Józefosławiu  -  będącego  podwykonawcą  wskazanym  w  ust.  1  pkt.  6  ppkt.  2 

„Oferty” Wykonawcy,  

−  Zamawiający  zgodnie  z  treścią  pkt  3  działu  IX  SWZ  jednoznacznie 

sf

ormułował  obowiązek  w  stosunku  do  podmiotów  biorących  udział  w 

pos

tępowaniu,  którzy  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału 

planuje w polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów 

udostępniających zasoby, aby „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub 

sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby,  składa,  wraz  z  ofertą, 

zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego  zamówienia 

lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  wykonawca 

realizu

jąc  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów”;  

−  Wykonawca  nie  złożył  w  raz  z  ofertą  jakiegokolwiek  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  jako  udostępniającego  zasoby  Wykonawcy  do  oddania  do 

dys

pozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia publicznego;  

4.  art.  128  ust.  4  P.z.p.  w  zw.  z  art.  266  P.z.p.  przez  zaniechanie  wezwania 

Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do usługi wskazanej w pkt. 2 lit. 

b „Wykazu doświadczenia” (Załącznik nr 5a) w sytuacji, w której:  

−  nawet  samo  zweryfikowanie  przez  Zamawiającego  przez  którykolwiek  z 

dostępnych  publicznie  narzędzi  pozwalających  na  weryfikację  narzędzi 

używanych  na  stronie  internetowej  np.  wtyczki  Wappalyzer  pozwala  na 

stwierdzenie, że serwis http://dystrybucjamowiserwis.pl/ został wykonany przy 

użyciu Open Source Software/Free Software tj. CMS Joomla, który zgodnie z 

definicją,  jest  systemem  zarządzania  treścią  napisany  w  języku  PHP, 

wykorzystującym  bazę  danych  MySQL,  rozprowadzanym  na  zasadach 

wolnego oprogramowania, Joomla! jest pochodną systemu Mambo.  

−  Zamawiający  zgodnie  z  treścią  pkt.  4  lit.  b)  działu  VI  SWZ  jednoznacznie 

sformułował  warunki  w  stosunku  do  podmiotów  biorących  udział  w 

postępowaniu,  w  zakresie  doświadczenia,  stwierdzając  iż  „Wykonawca 

powinien  przedstawić  wykaz  minimum  5  realizacji  obejmujących  projekt, 

wykonanie,  wdrożenie  oraz  wsparcie  autorskich  i  dedykowanych  aplikacji 

webowych,  z  wyłączeniem  systemów  działających  w  modelu  Open  Source 

Software/F

ree  Software.  W  wykazie  niezbędne  informacje:  opis  projektu 

(omówienie  autorskich  i  dedykowanych  rozwiązań,  w  tym  dotyczących  np. 

integracji z innymi aplikacjami), okres realizacji projektu, nazwa klienta, adres 

www systemu.”;  

5.  art. 224 ust. 2 pkt. 1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 224 ust. 1 P.z.p. i art. 224 ust. 5 P.z.p.  

polegające na:  

−  braku zażądania przez Zamawiającego od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących 

ceny wskazanej w ofercie a w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia 

ceny  lub  kosztu  lub  ich  istotny

ch  części  składowych,  w  sytuacji  gdy 

Zamawiający był do tego zobowiązany;  

−  ewentualnie  na  wypadek,  gdyby  w  okazało  się,  że  Zamawiający  dokonał  w 

dniu  04.02.2022  r.  wadliwego  tj.  wybiórczego  dostarczenia  Odwołującego 

Ofe

rty  Wykonawcy,  pomijając  ew.  Wezwanie  Wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt. 1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 225 ust. 1 P.z.p. 

(tzw. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) oraz odpowiedź Wykonawcy na takowe 

Wezwanie:  

−  nieprawidłowej ocenie ewentualnych wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę 

tj. 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  Oferty,  a  w  konsekwencji  przyjęciu,  że 

Wykonawca 

–  składając  ewentualne  rzekome  Wyjaśnienia  –  zdołał 

zadośćuczynić  obowiązkowi  w  zakresie  wykazania,  że  Oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny;  

6.  art. 74 ust. 2 pkt. 

2 P.z.p. poprzez zwłokę w udostępnieniu przez Zamawiającego 

niezwłocznie  oferty  Wykonawcy  wraz  z  wszystkimi  załącznikami  (część 

dokumentów  zostało  doręczona  Odwołującemu  w  dniu  04.02.2022  r.  o  godz. 

19.42,  a  reszta  w  dniu  07.02.2022  o  godz.  20:10  tj.  na  3  godz.  50  min  przed 

upływem  ustawowego  terminu  do  wniesienia  przedmiotowego  Odwołania),  a  w 

konsekwencji świadome i celowe ograniczenie czasu i możliwości zapoznania się 

przez  Odwołującego  z  Ofertą  Wykonawcy,  w  sytuacji  w  której  Postępowanie 

prowadzone  jes

t  z  wykorzystaniem  profesjonalnego  narzędzia  na  zarządzenia  i 

prowadzenia  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  a  zgodnie  z 

dyspozycją  pkt.  3  działu  XI  SWZ  „zawiadomienia,  oświadczenia,  wnioski  lub 

in

formacje Wykonawcy przekazują  drogą elektroniczną poprzez Platformę”  

art.  16  pkt  1  P.z.p.  poprzez  przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób 

naruszający  zasadę  równego  traktowania  Wykonawców  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia w jego toku, polegającego na:  

−  nieprawidłowym zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia 

lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych   

−  nieprawidłowym  zaniechaniu  wezwania  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących ceny wskazanej w ofercie  

−  udostępnieniu  Odwołującemu  Oferty  Wykonawcy  w  sposób  ograniczający 

Odwo

łującemu  zapoznanie  się  z  całością  Oferty,  weryfikację  kompletności 

otrzymanej przez Odwołującego dokumentacji od Zamawiającego.  

Odwołujący wniósł o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę,  jako  oferty 

najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  w  toku  postępowania  oraz  powtórzenia  czynności  badania  ofert 

złożonych  przez  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w  toku 

p

ostępowania, a w szczególności – oferty złożonej przez Wykonawcę.  

Nie  zgłoszono  przystąpienia  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego. 

Pismem  z  16  lutego  2022  r.  za

mawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty 

odwołania  opisane  w  pkt  1  i  4.  W  pozostałym  zakresie  zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

Pismem  z  18  lutego  2022  r. 

odwołujący  wycofał  odwołanie  w  zakresie 

nieuwzględnionym przez zamawiającego. Wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego 

bez obecności stron i zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  3  Pzp  w 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofaniu  pozostałych  zarzutów  przez 

odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

post

ępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego nie  przystąpił  w  terminie żaden  wykonawca,  albo  wykonawca, który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych 

zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu. 

Natomiast  zgodnie  z  art.  568  pkt  3)  Pzp 

Izba  umarza  postępowania odwoławcze,  w  formie 

postanowienia, w przypadku 

o którym mowa w art. 522. 

W sprawie 

zaistniały przesłanki wskazane w art. 522 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis 

stanowi  o  obowiązku  unieważnienia  postępowania  odwoławczego  dając  jedynie  możliwość 

wydania  postanowienia  na  posiedzeniu  niejaw

nym  bez  udziału  stron  postępowania. 

Umorzenie postępowania może zatem nastąpić również na posiedzeniu z udziałem stron. 

W tym stanie rzeczy Izba umorzy

ła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 

ust 1 Pzp

. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2  oraz art. 

568 pkt 1) Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  art.  575  Pzp  oraz  §  9 

ust.  1  pkt  2  lit.  a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  wysokości  szczegółowych  rodzajów  kosztów    postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości    i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  2020  r.  poz. 

Przewodnicząca:      …………………………