KIO 338/22 WYROK dnia 25 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 338/22 

WYROK 

z dnia 25 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Rafał Malinowski 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 lutego 2022 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dnia  9  lutego  2022  r.  przez  wykonawcę 

Medicavera Sp. 

z  o.  o.  Dahlhausen  Group  z  siedzibą  w  Szczecinie,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  nr  2  PUM  w 

Szczecinie,

przy  udziale  wykonawcy  Sinmed  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Przyszowicach,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  w  odwołaniu  nr  1  i  2  i 

nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

w części 3 postępowania, odrzucenie oferty wykonawcy Sinmed Sp. z o. o. z siedzibą 

w Przyszowicach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  stosownie  do  wyniku  postępowania 

w  2/3  Przystępującego  Sinmed  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Przyszowicach  oraz  w  1/3 

Odwołującego Medicavera Sp. z o. o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie i: 

-  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  (słownie: 

siedem tysięcy  pięćset złotych,  zero groszy)  uiszczoną przez Odwołującego  tytułem 

wpisu  od  odwołania,  kwotę  3600  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero 

groszy)  stanowiącą  wydatki  Odwołującego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

kwotę  1751  zł  (słownie:  tysiąc  siedemset  pięćdziesiąt  jeden  złotych,  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  dojazdu  Odwołującego  i  pełnomocnika  na  rozprawę  oraz  koszty 

noclegu, a także kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy) poniesioną 

z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 

Zasądza od Przystępującego Sinmed Sp. z o. o. z siedzibą w Przyszowicach na rzecz 

Odwołującego  Medicavera  Sp.  z  o.  o.  Dahlhausen  Group  z  siedzibą  w  Szczecinie 

kwotę 8579 zł  (słownie: osiem tysięcy pięćset siedemdziesiąt dziewieć złotych, zero 

groszy). 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 338/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie prowadzi na 

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., 

poz.  1129,  dalej:  „PZP”)  postępowanie  w  trybie  podstawowym,  którego  przedmiotem  jest 

dostawa  kubeczków  jednorazowych  oraz  wyrobów  medycznych  jednorazowego  użytku: 

kateterów do embolektomii, worków urologicznych, resuscytatorów (podzielone na 4 części). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

1 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00294329/01. 

W  dniu  9  lutego  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy Medicavera Sp. z o. o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie, w zakresie 

części nr 3: Przyrządy do resuscytacji, w którym zarzucił on Zamawiającemu: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  PZP,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

Sinmed  sp.  z  o.o.  jako  niezgodnej  z  treścią  SWZ,  podczas  gdy  nastąpiła  oczywista 

rozbieżność  między  dostarczoną  próbką  oraz  treścią  ulotki,  a  ofertą  złożoną  przez  Sinmed 

sp. z o.o., oraz warunkami określonymi w SWZ, 

2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, poprzez przedwczesny wybór oferty Sinmed sp. z o.o. jako 

najkorzystniejszej, 

3)  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP,  poprzez  brak  wykluczenia  wykonawcy  Sinmed  sp.  z 

o.o.  przez  Zamawiającego,  podczas  gdy  w  wyniku  swojego  niedbalstwa  przedstawił 

informację wprowadzające w błąd Zamawiającego. 

W  związku  z  postawionymi  zarzutami  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie 

Zamawiającemu:  1)  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

Sinmed  Sp.  z  o.  o.  jako  najkorzystniejszej,  2)  odrzucenie  oferty  Sinmed  Sp.  z  o.  o.,  3) 

nakazanie Zamawiającemu podjęcia ponownie czynności oceny i badania ofert złożonych w 

postępowaniu,  4)  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Odwołujący  wniósł  także  o  zasądzenie  kosztów  poniesionych  przez  Odwołującego  z  tytułu 

wniesionego  odwołania  oraz  o  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentu  w  postaci  pisma 

Odwołującej  z  dnia  20  stycznia  2022  r.  oraz  dowodu  z  zeznań  świadka  na  wykazanie 

niezgodności między dostarczoną próbką oraz treścią ulotki, a ofertą Sinmed sp. z o. o. oraz 

warunkami określonymi w SWZ. 

Argumentując  swoje  stanowisko  Odwołujący  wskazywał,  że  opis  przedmiotu  zamówienia 

oraz szacowane ilości dotyczące wyrobów zostały zawarte w formularzu cen jednostkowych 

(zał.  2  do  SWZ,  dalej  również  jako  FCJ).  W  załączniku  nr  2  do  SWZ  zaznaczono,  iż 

jednorazowy  resuscyta

tor  dla  dorosłych  powinien  spełnić  następujące  warunki  minimalny 

skład zestawu: 2 maski (nr 4 i nr 5), dren tlenowy i rezerwuar tlenowy. Wszystkie elementy w 

jednym opakowaniu. Data ważności na opakowaniu. Objętość worka dla dorosłych 1600ml. 

Pojemności rezerwuaru tlenowego 2500 ml. Limit ciśnienia 60 cm H2O. 

Stosownie  do  pkt  XIX  ppkt  1  SWZ  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowana  dostawa  spełnia 

wymagania  określone  w  przez  Zamawiającego  w  dokumentach  zamówienia,  Wykonawca 

miał obowiązek złożyć przedmiotowe środki dowodowe: 

− dokumenty w postaci m.in. ulotek, potwierdzające, że oferowane wyroby i sprzęt posiadają 

parametry  i  właściwości  określone  w  SWZ  i  załącznikach  do  SWZ;  materiały  te  powinny 

zawierać m.in. fotografię lub inną formę graficzną przedstawiającą produkt; 

−  próbki  oferowanych  wyrobów:  3  sztuki  (dla  zadania  nr  3).  Złożone  próbki  winny  być 

identyczne z przeznaczonymi do późniejszej sprzedaży, oryginalnie zapakowane, opisane w 

sposób  pozwalający  na  jednoznaczne  ustalenie,  której  oferty  dotyczą (nazwa  wykonawcy  / 

numer zadania i pozycji, której dotyczą). Próbki zostaną sprawdzone w toku badania i oceny 

ofert  w  formule  „spełnia  /  nie  spełnia”  pod  kątem  zgodności  oferowanego  wyrobu  z 

wymogami, określonymi w SWZ. 

Jak podkreślał  Odwołujący, fotografia  w  ulotce dołączonej  przez Wykonawcę Sinmed sp.  z 

o.o. przedstawia produkt wielokrotnego użytku, co stoi w sprzeczności z treścią załącznika nr 

2 SWZ, gdzie wskazano, że zamówienie dotyczy jednorazowego resuscytatora. 

Ponadto, w ocenie Odwołującej Wykonawca Sinmed sp. z o.o. w celu uzyskania zamówienia 

posłużył  się  próbkami,  które  nie  są  tożsame  z  ofertą  złożoną  przez  Wykonawcę.  Innymi 

słowy  oferta  Wykonawcy  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  rzeczywistości,  w  tym  w 

szczególności  w  przedłożonych  próbkach,  jak  również  opisach  przedstawionych  przez 

Wykonawcę,  które  są  niezgodne  ze  specyfikacją  producenta.  Na  powyższą  okoliczność 

Odwołująca zwróciła uwagę Zamawiającej pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. (załącznik do 

niniejszego  odwołania),  po  uprzednich  oględzinach  dokonanych  przez  pracownika 

Odwołującej, który stwierdził powyższy fakt. Powyższe rozbieżności to w szczególności: 

1)  specyfikacja  załączona  do  próbek  przedłożonych  przez  Sinmed  sp.  z  o.o.  dotyczy 

resuscytatora  silikonowego  co  implikuje  przyjęcie,  że  ma  on  charakter  wielorazowy,  a 

zgodnie z SWZ miał mieć charakter jednorazowy, 

2) próbka przedłożona przez Sinmed sp. z o.o. co do zasady posiada wyłącznie jedną maskę 

(co  wynika  z  informacji  zamieszczonych  na  stronie  internetowej  producenta  resuscytatora), 

podczas gdy 

zgodnie z SWZ powinna posiadać dwie maski, 

3) próbka przedłożona przez Sinmed sp. z o.o. nie spełnia wymogu co do objętości worka, 

gdyż  jej  objętość  wynosi  1500  ml  (co  wynika  z  informacji  zamieszczonych  na  stronie 

internetowej producenta resuscytatora ora

z z treści specyfikacji umieszczonej w opakowaniu 

produktu), podczas gdy zgodnie SWZ powinna posiadać 1600 ml (ewentualnie dopuszczoną 

przez Zamawiającego w wyjaśnieniach nr 1 do SWZ objętość 1650 ml). 

Jak  dalej  argumentował  Odwołujący,  zgodnie  z  pkt  XIX  ppkt  2  SWZ,  jeżeli  wykonawca  nie 

złoży  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe 

będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym 

przez  siebie  terminie,  chyba  że  przedmiotowy  środek  dowodowy  służy  potwierdzeniu 

zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo 

złożenia  przedmiotowego  środka  dowodowego,  oferta  podlega  odrzuceniu  albo  zachodzą 

przesłanki  unieważnienia  postępowania.  Nadto  ppkt  3  wskazuje,  iż  Zamawiający  może 

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. 

W  niniejszej  sprawie  w  ocenie  Odwołującej,  Zamawiający  zobowiązany  był  do  odrzucenia 

oferty Wykonawcy Sinmed Sp. z o. o., albowiem nie spełnia ona warunków SWZ.  

Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał się również na orzecznictwo Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  tj.  na  wyrok  KIO  z  20.12.2021  r.,  KIO  3555/21,  a  także  przywołał 

fragmenty stanowisk prezentowanych w literaturze. 

Odwołujący  dodał,  że  w  jego  ocenie,  wybór  najkorzystniejszej  oferty  dokonany  przez 

Zamawiającą  jest  co  najmniej  przedwczesny,  albowiem  nie  uzyskała  ona  wyjaśnień,  czy 

faktycznie  przedłożona  przez  Wykonawcę  Sinmed  sp.  z  o.o.  jest  zgodna  z  SWZ.  Dopiero 

bowiem  powyższe  ustalenia  umożliwią  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

rozumieniu ustawy PZP. 

Natomiast  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP, 

Odwołujący  argumentował,  że  powyższy  zarzut  jest  w  pełni  uzasadniony,  bowiem 

wykonawca  Sinmed 

sp.  z  o.  o.  posłużył  się  próbkami,  które  są  niezgodne  ze  specyfikacją 

producenta, a także przedłożoną przez wykonawcę ofertą. Zdaniem Odwołującej Sinmed sp. 

z o. o. w pełni świadomie wprowadził Zamawiającą w błąd wyłącznie w celu korzystnego dla 

siebie uzy

skania rezultatu. Powyższe działanie powinno implikować wykluczenie wykonawcy 

Sinmed sp. z o. o. z postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  dniu  15.02.2022  r.  Zamawiający  przedstawił  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  zawarł 

oświadczenie  o uwzględnieniu  odwołania  w  całości  oraz  wniósł  o  umorzenie  postępowania 

odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów. 

Na  skutek  oświadczenia  Zamawiającego  dotyczącego  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

Odwołania,  zgłaszający przystąpienie po  stronie  Zamawiającego  wykonawca Sinmed  Sp.  z 

o. o., w dniu 18.02.2022 r. wniósł sprzeciw wobec tego oświadczenia. 

Następnie, w dniu 21.02.2022 r., Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego 

wykonawca  Sinmed  sp.  z  o.  o.,  przedstawił  pisemne  stanowisko  w  sprawie,  w  którym 

wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Argumentował,  że  ulotka  zawierała  zdjęcie 

poglądowe,  dzięki  któremu  został  zobrazowany  przybliżony  wygląd  produktu,  co  zostało 

wyjaśnione  pismem  z  dnia  25  stycznia  2021  r.  Wygląd  resuscytatora  wielorazowego  jak  i 

jednorazoweg

o nie odbiega od siebie w znaczący sposób. Ponadto w dniu 27 stycznia 2022 

roku  wykonawca  dokonał  uzupełnienia  oferty  o  katalog  dotyczący  oferowanego  wyrobu 

potwierdzający  wymagane  parametry,  w  tym  zawierający  fotografię  lub  przedstawiającą 

wyrób,  na  wezwanie Zamawiającego.  Zgodnie  z  pkt  XIX  ppkt  2  SWZ  jeżeli  wykonawca nie 

złoży  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe 

będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym 

przez  siebie  terminie

,  chyba  że  przedmiotowy  środek  dowodowy  służy  potwierdzeniu 

zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo 

złożenia  przedmiotowego  środka  dowodowego,  oferta  podlega  odrzuceniu  albo  zachodzą 

przesłanki  unieważnienia  postępowania.  Pragniemy  zaznaczyć  iż  złożone  przedmiotowe 

środki dowodowe nie służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w 

opisie  kryteriów  oceny  ofert,  gdyż  kryterium  oceny  ofert  była  cena  (90%),  termin  dostawy 

cząstkowej (5%) oraz termin płatności (5%). 

Zdaniem  Przystępującego  specyfikacja  dołączona  do  przedłożonych  próbek,  stanowiąca 

instrukcję  użycia  w  języku  angielskim,  jest  specyfikacją  zarówno  dla  resuscytatorów 

jednorazowych  i  wielorazowych  co  potwierdzają  załączone  skany  dokumentu  (załącznik  nr 

1). Producent dysponuje jedną uniwersalną instrukcją dla wszystkich produkowanych przez 

siebie  resuscytatorów.  Zapisy  pod  tabelą  na  ostatniej  stronie,  które  sfotografowała  firma 

Medicavera  (załącznik  nr  2),  dotyczą  procesu  sterylizacji,  co  ma  miejsce  wyłącznie  przy 

resuscytatorach  wielorazowych,  natomiast  wcześniejsze  strony  opisują  cechy  i  elementy 

resuscytatorów  jednorazowych,  tj.  zgodnych  z  dostarczoną  próbką  i  zaoferowanym 

produktem.  Zamawiający  w  żadnym  miejscu  nie  określił  jak  ma  wygadać  instrukcja  użycia 

dołączona  do  produktu,  jak  również  nie  określił  czy  ma  ona  znajdować  się  w  zestawie,  w 

związku  z  czym  nie  stanowi  ona  dowodu  niezgodności  zaoferowanego  produktu  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia.  Zaznaczył  jednak,  iż  instrukcja  jest  zgodna  z  dostarczonym 

produktem. 

Jak podkreślił Przystępujący, próbka złożona na potwierdzenie opisu przedmiotu zamówienia 

posiada  dwie  maski  w  zestawie,  co  potwierdza  również  zdjęcie  wykonane  przez  świadka 

odwołującego  (załącznik  nr  2).  Producent  w  podstawowej  ofercie  posiada  resuscytatory  w 

zestawie  z  jedną  maską,  ale  dysponuje  również  ofertą  rozszerzoną  pod  konkretne 

zamówienia klientów. Przed terminem składania ofert złożyliśmy zapytanie do producenta o 

możliwość wykonania resuscytatora jednorazowego w zestawie z 2 maskami (rozmiar 4 i 5) i 

taką ofertę otrzymaliśmy. Podany numer katalogowy CP681113+ wskazuje, iż zaoferowany 

produkt  nie  jest  standardowym  rozwiązaniem  jakie  oferuje  producent  Compower  na  swojej 

stronie  internetowej,  a  jest  rozwiązaniem  rozszerzonym.  Do  niniejszego  pisma  dołączył 

oświadczenie  producenta,  wskazujące  co  zawiera  w  zestawie  resuscytator  CP681113+ 

(załącznik nr 3). 

Jak  dodał,  Producent  Compower  produkuje  resuscytatory  dla  dorosłych  o  objętości  w 

zakresie 1500 ml +/- 200 ml (co p

otwierdza instrukcja dołączona do produktu). Na początku 

współpracy  z  firmą  Compower  została  ustalona  specyfikacja  techniczna  wyrobu 

zamawianego,  tj.  m.in.  objętość  worka  i  wynosi  ona  1650  ml  i  takie  resuscytatory  są 

zamawiane  i  dystrybuowane.  Powyższe  potwierdza  również  dołączone  oświadczenie 

producenta (załącznik nr 3). 

Mając na uwadze powyższe uznał, iż Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy 

PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sinmed Sp. z o.o. jako niezgodnej 

z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdyż złożona oferta nie podlega odrzuceniu i 

spełnia treść SWZ. 

Przystępujący  nie  zgodził  się  również  z  zarzutem  nr  2  i  3  formułowanym  przez 

Odwołującego. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. 

W  poczet 

materiału  dowodowego  Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  w  szczególności  treści  SWZ  wraz  z  załącznikami, 

pisma  Zamawiającego  z  dnia  21.01.2022  r.  dotyczącego  wyjaśnienia  przedmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  odpowiedzi  na  ww.  pismo  z  dnia  25.01.2022  r.,  pisma  z  dnia 

26.01.2022  r.  dotyczącego  wezwania  do  przedłożenia  katalogu  oraz  odpowiedzi 

Przystępującego, próbki oferowanych resuscytatorów przedłożonej przez Przystępującego. 

Izba  dopuściła  w  poczet  materiału  dowodowego  również  pismo  Odwołującego  z  dnia  20 

stycznia  2022  r.,  skierowane  do  Zamawiającego,  w  którym  przedstawione  zostało 

stanowisko 

Odwołującego 

w 

zakresie 

resuscytatorów 

zaoferowanych 

przez 

Przystępującego,  a  także  dowody  załączone  do  stanowiska  Przystępującego  tj.  zdjęcie 

wykonane przez świadka odwołującego oraz oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem. 

Zdaniem  Izby,  przedłożone  przez  strony  dowody  nie  były  jednak  przydatne  do 

rozstrzygnięcia sprawy, z uwagi na odmienną ocenę stanu prawnego jaki zaistniał w sprawie, 

a który miał zasadnicze znaczenie dla jej rozstrzygnięcia. 

Izba  oddaliła  natomiast  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodu  z  zeznań  świadka  z  uwagi  na 

uznanie,  że  okoliczność  jaka  miała  być  wykazana  za  pomocą  tego  dowodu,  została 

wystarczająco  wyjaśniona  w  trakcie  prezentacji  swojego  stanowiska  przez  strony  w  trakcie 

rozprawy oraz uwzględniając treść pism przez nie złożonych. Również skan instrukcji użycia 

resuscytatora dołączonej do próbki, a także sama instrukcja, zostały przez Izbę pominięte, z 

uwagi na brak przedłożenia tłumaczenia ww. dokumentów na język polski. To samo dotyczy 

zrzutu  ekranu  przedstawionego przez  Przystępującego,  który  jest  w  języku angielskim,  a  w 

języku  polskim  przedstawiono  jedynie  wnioski,  jakie  zdaniem  Przystępującego,  płyną  z 

informacji na nim utrwalonych. 

Na podstawie materiału dowodowego Izba ustaliła, że: 

Postępowanie  na  dostawę  kubeczków  jednorazowych  oraz  wyrobów  medycznych 

jednorazowego użytku: kateterów do embolektomii, worków urologicznych i resuscytatorów, 

zostało podzielone na cztery części: 

a) część 1: kubeczki jednorazowe do napojów 

b) część 2: katatery 

c) część 3: resuscytator 

d) część 4: worek urologiczny 

Zgodnie  z  sekcją  IV  „Opis  przedmiotu  zamówienia/  Opis  części  zamówienia”  Specyfikacji 

Warunków Zamówienia, „przedmiotem zamówienia jest dostawa kubeczków jednorazowych 

oraz  wyrobów  medycznych  jednorazowego  użytku:  kateterów  do  embolektomii,  worków 

urologicznych, resuscytatorów, zwanych dalej „wyrobami”. Opis przedmiotu zamówienia oraz 

szacowane ilości dotyczące wyrobów zostały zawarte w formularzu cen jednostkowych (zał. 

2 do SWZ, dalej również jako FCJ)”. 

Jak  stanowi  załącznik  nr  2  do  SWZ,  przedmiotem  zamówienia  w  ramach  zadania  nr  3  jest 

resuscytator jednokrotnego użytku dla dorosłych. Minimalny skład zestawu: 2 maski (nr 4 i nr 

5),  dren  tlenowy  i  rezerwuar  tlenowy.  Wszystkie  elementy  w  jednym  opakowaniu.  Data 

ważności  na  opakowaniu.  Objętość  worka  dla  dorosłych  1600  ml.  Pojemność  rezerwuaru 

tlenowego 2500 ml. Limit ciśnienia 60 cm H2O. 

W  ramach  wyjaśnień  do  SWZ,  Zamawiający  dopuścił  również  resuscytatory  o  objętości 

worka 1800 ml (odpowiedź na pytanie nr 3 wykonawcy II z dnia 8 grudnia 2021 r.), a także 

1650  ml  (odpowiedź  na  pytanie  nr  4  wykonawcy  III  z  dnia  8  grudnia  2021  r.)  oraz  o 

p

ojemności rezerwuaru minimum 2000 ml (odpowiedź na pytanie nr 1 wykonawcy I z dnia 9 

grudnia 2021 r.). 

Zgodnie z sekcją XIX SWZ „Przedmiotowe środki dowodowe inne niż określone w art. 104 i 

105  ustawy  PZP”,  wraz  z  ofertą,  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowana  dostawa  spełnia 

wymagania  określone  przez  zamawiającego  w  dokumentach  zamówienia,  wykonawca 

powinien złożyć m. in. następujące środki dowodowe: 

b)

  „dokumenty  w  postaci  katalogów  (kart  katalogowych),  ulotek,  broszur  lub  innych 

dokumentów,  określane  dalej  jako  „materiały  informacyjne  producenta”,  potwierdzające,  że 

oferowane  wyroby  i  sprzęt  posiadają  parametry  i  właściwości  określone  w  SWZ  i 

załącznikach do SWZ – z wyraźnym zaznaczeniem, których pozycji dotyczą; 

 materiały te winny zawierać co najmniej wskazanie producenta oraz nazwy wyrobu wraz z 

numerem  katalogowym,  jeśli  wyrób  go  posiada  oraz  fotografię  lub  inną  formą  graficzną 

przedstawiającą wyrób; 

zamawiający  dopuszcza,  by  materiały  informacyjne,  o  których  mowa  powyżej  były 

wystawione  przez  producent

a  oferowanego  wyrobu  bądź  jego  autoryzowanego 

przedstawiciela (w rozumieniu „UoWM”) bądź przez dystrybutora; 

jeśli  w  materiałach  informacyjnych  nie  będzie  wyszczególnionych  powyżej  informacji  o 

wyrobie,  zamawiający  dopuszcza  złożenie  oświadczenia  zawierającego  wymagane 

informacje 

oświadczenie  winno  być  wystawione  przez  producenta  lub  jego  autoryzowanego 

przedstawiciela (w rozumieniu „UoWM”); 

zamawiający nie dopuszcza wystawienia przez dystrybutora oświadczenia, o którym mowa 

powyżej”. 

Zgodnie  z  sekcją  XIX  pkt  2  SWZ,  „jeżeli  wykonawca  nie  złoży  przedmiotowych  środków 

dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający 

wezwie  do  ich  złożenia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  chyba  że 

przedmiotowy  środek  dowodowy  służy  potwierdzeniu  zgodności  z  cechami  lub  kryteriami 

określonymi  w  opisie  kryteriów  oceny  ofert  lub,  pomimo  złożenia  przedmiotowego  środka 

dowodowego,  oferta  podlega  odrzuceniu  albo  zachodzą  przesłanki  unieważnienia 

postępowania”. 

W  ramach  części  nr  3  postępowania,  złożonych  zostało  5  ofert,  z  których  jedna  podlegała 

odrzuceniu.  Spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  na  pierwszym  miejscu  w  rankingu 

uplasowała się oferta Przystępującego. Z kolei oferta Odwołującego znalazła się na drugim 

miejscu. 

W  związku  z  powyższym,  w  dniu  20  grudnia  2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę 

Sinmed  Sp.  z  o.  o.  do  uzupełnienia  oferty  o  3  sztuki  wyrobów  stanowiących  przedmiot 

zamówienia  w  ramach  zadania  nr  3.  Następnie  pismem  z  dnia  21  grudnia  2021  r. 

Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych, zadając 

następujące pytania: 

„1. Kto jest wystawcą złożonego katalogu oferowanego wyrobu na zadaniu 3 poz. 1? 

2. Dlaczego na złożonej karcie katalogowej jest zdjęcie wyrobu wielorazowego, podczas gdy 

Zamawiający wymaga wyrobów jednorazowych? 

3.  Dlaczego  w  instrukcji  wyrobu  wskazane  jest,  że  wyrób  jest  resuscytatorem  silikonowym 

podczas  gdy  w  naklejce  na  opakowaniu  kartonowym  wskazany  jest  symbol  PCV  a  na 

kartonie PVC? 

4.  Czy  wszystkie  elementy  z

estawu  są  oferowane  oryginalnie  przez  producenta  wyrobu  w 

jednym opakowaniu? 

5. Czy maska nr 5 jest oferowana pod wskazanym w ofercie numerem katalogowym czy też 

będzie dostarczana osobno? 

6.  Czy  zaoferowany  resuscytator  jest  identyczny  jak  wskazany  na  stronie  producenta 

http://www.cpmedi.com/en/content/?927.html.” 

W odpowiedzi z dnia 25 stycznia 2021 r. wykonawca wskazał, że:  

„1. Wykonawcą  złożonego  katalogu jest  oficjalny  dystrybutor  produktów  firmy  Compower  w 

Polsce, tj. firma SINMED; 

Zdjęcie  zawarte  w  karcie  katalogowej  jest  zdjęciem  poglądowym,  dzięki  któremu  został 

zobrazowany przybliżony wygląd produktu; 

3. Musiała nastąpić omyłka po stronie producenta na etapie pakowania resuscytatora, gdyż 

normalnie do resuscytatora jest dołączona uniwersalna instrukcja obsługi, bez względu na to 

z jakiego materiału jest on wykonany; 

4.  Tak,  wszystkie  elementy  zestawu  są  oferowane  oryginalnie  przez  producenta  wyrobu  w 

jednym opakowaniu; 

5.  Tak,  maska  nr  5  jest  oferowana  wraz  z  całą  resztą  resuscytatora  pod  wskazanym  w 

ofercie  numerem  katalogowym,  na  co  wskazuje  znak  „+”  na  końcu  numeru  katalogowego. 

Właśnie ten znak oznacza dodatkową maskę w zestawie; 

6. Nie możemy odpowiedzieć twierdząco na państwa pytanie. Resuscytator oferowany przez 

nas jest 

produkowany przez firmę Compower na zamówienie, zgodnie z naszymi sugestiami, 

możemy  oferować  resuscytatory  z różnymi  parametrami,  odbiegającymi od  standardowych. 

Tymczasem  producent  na  swojej  stronie  internetowej  z  pewnością  prezentuje  najbardziej 

standar

dowy resuscytator jednorazowego użytku”. 

Kolejnym wezwaniem z dnia 26 grudnia 2021 r., Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 

ustawy  PZP,  wezwał  wykonawcę  do  uzupełnienia  oferty  o  katalog  dotyczący  oferowanego 

wyrobu  potwierdzający  wymagane  parametry,  w  tym  zawierający  fotografię  lub  inną  formę 

graficzną  przedstawiającą  wyrób,  w  odpowiedzi  na  które  wykonawca  przedstawił  żądane 

przez Zamawiającego dokumenty. 

W  dniu  4  lutego  2022  r.  Zamawiający  poinformował  o  rozstrzygnięciu  postępowania  w 

zakresie  części  nr  3,  wskazując  że  spośród  ofert  niepodlegającym  odrzuceniu,  za 

najkorzystniejszą  została  wybrana  oferta  złożona  przez  wykonawcę  Sinmed  Sp.  z  o.  o.  z 

siedzibą  w  Przyszowicach,  gdyż  uzyskała  ona  największą  ilość  punktów  w  kryteriach 

przyjętych do oceny ofert i nie podlega wykluczeniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy

, a także złożone dowody ustaliła, co następuje: 

odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba 

ustaliła,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  wynikający  z  art.  505 

ustawy PZP. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  Sinmed  Sp.  z  o.o.  z 
siedzibą w Przyszowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie  zamawiającego  ustalając,  że  przystąpienie  wpłynęło  w  terminie  określonym  w  art. 

525 ust. 1 ustawy PZP.

W  związku  z  wniesieniem  przez  wykonawcę  Sinmed  Sp.  z  o.  o.  sprzeciwu  wobec 
uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości, 

odwołanie podlegało rozpoznaniu stosownie do treści art. 523 ustawy PZP. 

Uzasadnienie prawne 

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, tj. w pierwszej kolejności 

w części uwzględnionej, Izba wskazuje, co następuje. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Zgodnie  natomiast  z  definicją  warunków  zamówienia 

zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy PZP, należy przez to pojęcie rozumieć warunki, które dotyczą 

zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu 

przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny 

ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Z  kolei  jak  stanowi  art.  106  ust.  1  ustawy  PZP  zamawiający  może  żądać  innych  niż 

wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że 

oferowane  dostawy,  usługi  lub roboty  budowlane spełniają  określone  przez zamawiającego 

wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. 

Zamawiający  wskazuje  wymagane  przedmiotowe  środki  dowodowe  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 

Wspólną  cechą  przedmiotowych  środków  dowodowych  jest  to,  że  służą  one  potwierdzeniu 

zgodności  oferowanych dostaw,  usług  lub robót budowlanych z  wymaganiami, cechami  lub 

kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub 

w

ymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 ustawy PZP). 

Zatem  w  sytuacji,  w  której  złożone  zostaną  przedmiotowe  środki  dowodowe,  które  swoją 

treścią  nie  potwierdzają  zgodności  oferowanych  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  z 

wymaganiami, 

cechami  lub  kryteriami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  lub 

opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, to ofertę 

taką  należy  uznać  za  niezgodną  z  warunkami  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie,  odrzucić  w 

oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. 

Co  istotne  w  kontekście  rozpatrywanej  podstawy  prawnej  do  odrzucenia  oferty 

Przystępującego,  należy  mieć  na  względzie  treść  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  ustawy  PZP, 

zgodnie  z  którym,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę, 

który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub 

podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

innych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Zatem  ww.  przepis  miałby  zastosowanie  w  razie 

niezłożenia  wraz  z  ofertą  przedmiotowego  środka  dowodowego  lub  jego  późniejszego 

nieuzupełnienia w wyznaczonym terminie. Nie obejmuje on jednak swoim zakresem sytuacji, 

w  której  przedmiotowy  środek  został  złożony,  ale  jego  treść  nie  potwierdza  zgodności 
oferowanego  produktu  z  wymaganiami,  cechami  lub  kryteriami  określonymi  w  opisie 

przedmiotu zamówienia przez  Zamawiającego. W  takiej  sytuacji  zastosowanie znajdzie art. 

226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

W rozpatrywanym stanie faktycznym, istotna jest również treść art. 107 ust. 2 ustawy PZP, 

zgodnie  z  którym,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub 

złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe  są  niekompletne,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie,  o  ile  przewidział  to  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Co wymaga zaznaczenia, regulacja art. 107 ust. 

2 ustawy PZP, dotycząca uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, różni się od 

tej  przewidzianej  w  art.  128  ustawy  PZP  dla  podmiotowych  środków  dowodowych.  W 

przypadku podmiotowych środków dowodowych, ich uzupełnianie jest zawsze obligatoryjne. 

Natomiast przedmiotowych środków dowodowych, co do zasady, nie uzupełnia się. Możliwe 

jest to wyłącznie w sytuacji przewidzenia takiej możliwości przez zamawiającego, a także w 

ograniczonym  zakresie.  Możliwym  jest  bowiem  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia 

przedmiotowych  środków  dowodowych,  tylko  w  sytuacji  gdy:  dany  przedmiotowy  środek 

dowodowy  w  ogóle  nie  został  złożony  lub  gdy  został  on  złożony,  lecz  jest  niekompletny. 

Brzmienie  art.  107  ust.  2  ustawy  PZP  wyklucza  wzywanie  o  uzupełnienie  przedmiotowych 

środków  dowodowych,  w  sytuacji  gdy  przedmiotowe  środki  dowodowe  zostały  wprawdzie 

złożone  i  są  kompletne, ale ich treść  nie  potwierdza  zgodności  oferowanego zamówienia z 

wymaganiami  zamawiającego.  Innymi  słowy,  jeżeli  przedmiotowy  środek  dowodowy,  który 

został  złożony  wraz  z  ofertą,  zawiera  błędy,  nie  będzie  możliwym  wezwanie  do  jego 

uzupełnienia. 

Wskazać należy, iż wraz z ofertą wykonawcy Sinmed Sp. z o. o., przedłożona została karta 

katalogowa  (ulotka)  oferowanego  produktu,  na  której  widnieje  zdjęcie  produktu 

wielorazowego. Zwracał na to uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 21.01.2022 r., a przyznał 

Przystępujący, przedkładając w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26.01.2022 

r.,  poprawioną  kartę  katalogową,  z  prawidłowym  zdjęciem.  Za  niedopuszczalną,  w 

kontekście argumentacji przedstawionej wyżej, należy uznać procedurę zastosowaną przez 

Zamawiającego,  a  polegającą  na  wezwaniu  wykonawcy  do  uzupełnienia  przedmiotowego 

środka dowodowego, który zawierał błędy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że fotografia, która 

przedstawia  wyrób  inny  niż  oferowany,  jest  błędną  fotografią,  a  tym  samym  nie 

potwierdzającą  zgodności  oferowanego  produktu  z  wymaganiami,  cechami  lub  kryteriami 

określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  przez  Zamawiającego,  co  prowadzi  do 

wniosku, że jako niezgodna z warunkami zamówienia powinna zostać odrzucona w oparciu o 

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. 

Nie jest przy tym dopuszczalne zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy, zawartych w piśmie 

z  dnia  25.01.2022  r.,  że  zdjęcie  zawarte  w  karcie  katalogowej  jest  zdjęciem  poglądowym, 

dzięki  któremu  został  zobrazowany  przybliżony  wygląd  produktu.  Zamawiający  wymagał 

bowiem  złożenia  katalogu,  w  którym  zostanie  zamieszczona  fotografia  lub  inna  forma 

graficzna przedstawiająca wyrób. Nie można zdjęcia poglądowego uznać za spełniającego te 

wymagania,  skoro 

Zamawiający  wymagał  konkretnie  fotografii  wyrobu  oferowanego 

ewentualnie innej formy graficznej przedstawiającej oferowany wyrób. 

Irrelewantnym  z  punktu  widzenia  rozstrzygania  zasadności  postawionego  zarzutu  jest 

kwestia  instrukcji  znajdującej  się  w  opakowaniu  resuscytatora,  który  jako  próbka  został 

przedłożony Zamawiającemu  przez wykonawcę Sinmed Sp.  z  o.  o.  Po pierwsze,  żadna  ze 

stron nie przedłożyła tłumaczenia tejże instrukcji na język polski, co prowadzi do wniosku, że 

stosownie  do  treści  art.  506  ust.  2  ustawy  PZP,  Izba  nie  mogła  wziąć  pod  uwagę 

argumentacji  stron  jej  dotyczącej.  Po  drugie,  instrukcja  nie  była  wymagana  przez 

Zamawiającego jako przedmiotowy środek dowodowy, ani w żadnym innym charakterze, na 

żadnym etapie postępowania. Bezprzedmiotowym jest więc wypowiadanie się przez Izbę w 

kontekście argumentacji przedstawianej przez strony w tym zakresie. 

W związku z potwierdzeniem się zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z 

warunkami  zamówienia,  potwierdził  się  również  zarzut  nr  2  dotyczący  nieprawidłowego 

wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty, skoro powinna ona podlegać odrzuceniu. 

Nie  potwierdził  się  natomiast  zarzut  nr  3  dotyczący  naruszenia  przez  Zamawiającego  art. 

109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, poprzez brak wykluczenia wykonawcy Sinmed sp. z o.o. przez 

Zamawiającego,  podczas  gdy  w  wyniku  swojego  niedbalstwa  przedstawił  informację 

wprowadzające w błąd Zamawiającego.  

Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  ww.  przepisem,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Istotnym  jest,  że  opisana  wyżej  przesłanka  wykluczenia  z  postępowania  ma  charakter 

fakultatywny.  Owa fakultatywność  przejawia  się w  tym,  że  Zamawiający  nie  ma  obowiązku 

weryfikowania jej wystąpienia w razie braku przewidzenia stosownych zapisów w ogłoszeniu 

o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W sytuacji jednak, gdy Zamawiający przewidzi 

wykluczenie wykonawcy z postępowania w razie zaistnienia przesłanki fakultatywnej, to ma 

on  każdorazowo  obowiązek  wykluczenia  takiego  wykonawcy,  wobec  którego  ta  przesłanka 

zaistnieje.  

W  analizowanej 

sprawie,  Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  zawarł  informację,  że 

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlegać będą również wykonawcy, w 

stosunku do których zachodzą okoliczności wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7 ustawy 

PZP. Nie m

a zatem podstaw by twierdzić, że powinien on badać wystąpienie okoliczności, o 

których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Z tego względu zarzut ten zasługiwał na 

oddalenie. 

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie  art.  575 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  ze zm.) 

oraz  § 7 ust.  2 pkt  2 rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia 30  grudnia 2020  r.  w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

……………………..