KIO 352/22 POSTANOWIENIE dnia 25 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 352/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 25 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Protokolant: Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron w dniu 25 lutego 2022 r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10 

lutego  2022  r.  przez  wykonaw

cę  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego: POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ  S.A.  z  siedzibą  w 

Katowicach  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na 

rzecz  wykonawcy  FAMUR  S.A. 

z  siedzibą  w  Katowicach  kwoty  13  500  zł  00  gr  (słownie: 

trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu, 

zasądza  od  wykonawcy  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  na  rzecz 

Zamawiającego: POLSKIEJ GRUPY GÓRNICZEJ S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust.1 i 

580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  wraz  ze  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 352/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: POLSKA GRUPA GÓRNICZA  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dzierżawę  dwóch  kombajnów 
ścianowych  dla  potrzeb  eksploatacji  ścian  wraz  z  zabezpieczeniem  pełnej  obsługi 
gwarancyjnej  i  serwisowej  dla  PGG  S.A.  Oddział  KWK  ROW  Ruch  Chwałowice,  numer:  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  1  lutego  2022  r.  pod  numerem  S22  56015 

– 2022 – PL, a w tej samej 

dacie nastąpiła publikacja Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ. 

Nie  zgadz

ając  się  z  niektórymi  postanowieniami  SWZ  Odwołujący  w  dniu  10  lutego 

r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 

I. 

§ 4 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane 

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - 
w  zakresie  w  jakim  wprowadza  termin  płatności  wynoszący  120  dni  od  zakończenia 
miesięcznego  okresu  rozliczeniowego  (dla  Wykonawców  posiadających  status  dużego 
przedsiębiorcy), a ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu 
nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych  w  przypadku  Wykonawcy 
spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych 
i  średnich  przedsiębiorstw  określonych  w  Załączniku  1  do  Rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr 
651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  roku  uznającego  niektóre  rodzaje  pomocy  za  zgodne  z 
rynkiem  wewnętrznym  w  zastosowaniu  art.  107  i  108  Traktatu  (Dz.  Urz.  UE  L187  z 
26.06.2014 r.),wprowadza termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego 

okresu rozliczeniowego.  

II. 

§ 4 ust.  8 pkt 2 lit  c)  Załącznika nr  5 do  SWZ „Projektowane postanowienia, 

które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie w 
jakim  Zamawiający  wymaga  od  Wykonawcy  złożenia  oświadczenia,  że  Strony  zgodnie 
oświadczają, że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w 
dobrej  wierze,  z  zastosowaniem  zasady  rzetelności  oraz  w  zgodzie  z  dobrymi  praktykami 
handlowymi.  Strony  potwierdzają,  że  termin,  o  którym  mowa  powyżej,  uwzględnia 
właściwości  przedmiotu  świadczenia  Wydzierżawiającego,  w  tym  w  szczególności  czas 
potrzebny Dzierżawcy na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, 
a także termin realizacji świadczenia przez Wydzierżawiającego;  

III. 

§  3  ust.  13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które 

zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie w jakim 
Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  nabycia  części  zamiennych  dzierżawionych 
kombajnów  ścianowych  podlegających  zwrotowi  po  okresie  dzierżawy,  w  wyniku  złożenia 
Wykonawcy  jednostronnego  oświadczenia  (informacji)  o  zakupie  części  za  bliżej 
nieokreśloną cenę ustalaną przez Zamawiającego. 

Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

Art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawą 

Pzp  lub  ustaw

ą  PZP  poprzez  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  opisanie  pr

zedmiotu  zamówienia w sposób  nie  zapewniający  zachowania 

uczciwej  konkurencji,  a  tym  samym  ją  utrudniający,  a  także  nie  zapewniający  równego 
traktowania  wykonawców  w  szczególności  poprzez  wprowadzenie  zróżnicowanego  terminu 
płatności  za  realizuję  przedmiotu  umowy  przez  wykonawcę  w  zależności  od  posiadanego 
przez  niego  statusu  mikro,  małego,  średniego  bądź  dużego  przedsiębiorcy  co  ma 
bezpośredni  wpływ  na  kalkulację  oferty  składanej  przez  poszczególnych  wykonawców  w 
przedmiotowym postępowaniu;  

Art. 353

 K.c. w zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 8 ust.1 ustawy PZP oraz w zw. z 

art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w 
transakcjach  handlowych  (dalej  „Ustawa  o  terminach  zapłaty”)  poprzez  sformułowanie 
postanowień  §  4  ust.  7  pkt  2  lit  b)  Załącznika  nr  5  do  SWZ  w  sposób  sprzeciwiający  się 
właściwości  (naturze)  stosunku  prawnego,  ustawie  oraz  zasadom  współżycia  społecznego 
oraz  poprzez  narzucenie  w  projekcie Umowy  oświadczeń,  które  zgodnie  z  ustawą powinny 
być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody;  

Art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do 

projektowanych  postanowień  umowy,  zastrzeżenia,  które  powoduje,  iż  opis  przedmiotu 
zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje na wymagania dotyczące 
dostawy,  które  nie  są  związane  z  przedmiotem  zamówienia  i  są  nieproporcjonalne  do 
uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia;  

Art.99 ust.2 w zw. z art. 441 ust.1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do SWZ 

opcji  polegającej  na  zastrzeżeniu  możliwości  zakupu  przez  zamawiającego  używanych 
części  zamiennych  kombajnu  ścianowego  w  ramach  zawartej  umowy  o  udzielenie 
zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  dzierżawa  kombajnu  ścianowego,  w 
postaci  nieprecyzyjnych  i  niejednoznacznych  postanowień  umownych,  które  nie  określają 
maksymalnej wartości opcji ani okoliczności skorzystania z opcji;   

Art. 353

k.c. w zw. z art.535 § 1 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz  w zw. z art. 8 

ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia 
oraz  ustalenie  projektowanych  postanowień  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  i 
naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  jak 
również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  w 
zakresie,  w  jakim  zamawiający  zastrzega  sobie  możliwości,  w  wyniku  jednostronnie 
złożonego  przez  zamawiającego  oświadczenia,  nabycia  (zakupu)  używanych  części 

zamiennych 

dzierżawionego kombajnu, na co wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu 

ani nie będzie takiego oświadczenia (oferty zakupu) odrzucić;  

Art. 353

k.c. w zw. z art.556 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz  w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  PZP  poprzez 

sformułowanie  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  oraz 

ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą 
stosunku  zobowiązaniowego  i  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  jak  również  w 
sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  w  jakim 
zamawiający  zastrzega  sobie  możliwości  nabycia  (zakupu)  używanych  części  zamiennych 
dzierżawionego  kombajnu  w  wyniku  jednostronnie  złożonego  przez  oświadczenia  po 
zakończeniu  okresu  dzierżawy  z  zachowaniem  uprawnień  wynikających  z  rękojmi  za  wady 

rzeczy sprzedanej. 

Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o:  

uwzględnienie odwołania w całości;  

nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ:  

a. 

w  zakresie  §  4  ust.  8  pkt  1  lit  a)  oraz  pkt  2  lit  a)  Załącznika  nr  5  do  SWZ 

„Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia 
publicznego”  poprzez  wprowadzenie  jednolitego  terminu  płatności  faktur  wynoszącego  60 

dni 

od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego, bez względu na posiadany przez 

wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy,  

b. 

w  zakresie  §  4  ust.  8  pkt  2  lit  c)  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane 

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” 

pop

rzez jego usunięcie w całości,  

c. 

w zakresie § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, 

które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  poprzez  jego 
usunięcie w całości  

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,  

zasądzenie 

na 

rzecz 

Odwołującego 

zwrotu 

uzasadnionych 

i 

udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.  

Izba zważyła, co następuje. 

W dniu 25 lutego 

2022r. przed wyznaczoną rozprawą, na posiedzeniu przed Krajową 

Izb

ą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.  

Uwzględniając  powyższe  Izba,  działając  na  podstawie  art.  568  pkt  1  w  związku  z 

art.520 ustawy z dnia 11 wr

ześnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 

r., poz. 112

9 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze 

w niniejszej sprawie umorzyć. 

Zgodnie  z  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia 2020 r.  

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437) 

Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. 

Ze  wskazanych  przepisów  wynika,  iż  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  na  skutek  cofnięcia  odwołania  przed  otwarciem 
rozprawy  najpóźniej  w  dniu  poprzedzającym  dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin 
rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  lub  uczestników  postępowania  odwoławczego  - 
odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu;  w  takim  przypadku  Izba  orzeka  o dokonaniu  zwrotu 

odw

ołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 

90% jego wartości. 

Wobec powyższego, na podstawie art.553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania orzeczono  stosownie do jego wyniku  w  oparciu o  przepis 

art.575  i  576  ustawy  Pzp  w  związku  z  przepisem  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a  rozporządzenia 
Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 
kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący……………………