Sygn. akt: KIO 354/22
WYROK
z dnia 11 marca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Piotr Kozłowski
Renata Tubisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawców:
Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka
4, 00-074 Warszawa; z
adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60586 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie,
Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 118 ust. 1
– 4 Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją
Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2, 11.3 oraz 11.5 w zw. z pkt 8.2.4
Instrukcji
dla Wykonawców, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego
potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: miało nastąpić poprzez
przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania
przetargowego i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 31 stycznia 2022 r.,
jak i nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA
JAWNA, ul. Spacerowa 34, 32
– 064 Niegoszowice, z uwagi na potwierdzenie się
wskazanego wyżej zarzutu.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Szczecinie,
Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider
); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul.
Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna
20, 60586 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Skarbu Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
Generalna Dyre
kcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą
w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-
874 Warszawa), a prowadzącym
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Szczecinie, Al. Boh
aterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin na rzecz
Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o.,
ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna
20, 60586 Poznań kwotę
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……….………………………………
……….………………………………
……….………………………………
Sygn. akt: KIO 354/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostosowanie i utrzymanie
preselekcyjnego
systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem
sprawdzającym zgodnie z załącznikiem nr. 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia
pojazdów w ruchu (WIM)”, w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”, zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.06.2021 r.
pod nr 2021/S 105-
276716 przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą
w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-
874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów
Warszawy 33, 70-340 Szczecin zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp”
albo
„Pzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”.
W dniu 31.01.2022 r.
(za pośrednictwem
) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2)
SPÓŁKA JAWNA, ul. Spacerowa 34, 32 – 064 Niegoszowice zwana dalej: „MARK
ELECTRONICS K.(1), K.(2)
SPÓŁKA JAWNA”. Drugą pozycje w rankingu zajęło Konsorcjum
Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074
Warszawa
; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60586 Poznań zwane dalej:
„Konsorcjum Cat Traffic” albo „Odwołującym”.
Dnia 10.02.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 31.01.2022 r. złożyli wykonawcy:
Konsorcjum Cat Traffic.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Wskazał, że:
wnosi odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając
im naruszenie:
(a) art. 226 ust. 1 pkt 2 li
t. c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, poprzez zaniecha
nie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę który:
i. nie uzupełnił wykazu usług w terminie przewidzianym w wezwaniu z 17.12.2021 r. w trybie
art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, poprzestając jedynie na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu
NEUROSOFT Sp. z o.o. podmiotem DUORS Sp. z o.o.,
ii. posłużył się oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn
niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych
dokumentów, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (a):
(b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
p
rzez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia) pomimo iż:
i. zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP
wykonując wyrok KIO w sprawie 2977/21,
ii. referencje sporządzone przez GDDKiA Oddział w Białymstoku:
dotyczą umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z
o.o.,
umowa jako osobę odpowiedzialną za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazuje p. M.
S.
, wspólnika i Prezesa Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., a w pozostałym zakresie nie
umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania
zdobywanego doświadczenia do danego podmiotu,
przedmiot umowy został podzielony na III części, z których jedna o charakterze
świadczenia jednorazowego o wartości 793.454,70 zł została wykonana najpóźniej
06.10.2016 r., czyli dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (05.07.2021 r.),
wartość zadań, które były wykonywane nie dawniej niż 3 lata przed upływem terminu
składania ofert lub dotyczyły świadczeń o charakterze ciągłym nie przekracza 327.154,90 zł
brutto, podczas gdy próg wyznaczony przez Zamawiającego wynosi 500.000 zł brutto,
iii. oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o. dotyczące zamówienia wykonywanego na rzecz
GDDKiA Oddział w Warszawie:
dotyczy umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp.
o.o. i nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania im
zdobyw
anego doświadczenia,
a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (b):
(c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 1
– 4 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia
w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, pomimo iż
zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem:
i.
miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji
postępowania przetargowego,
ii.
obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego do realizacji tegoż zamówienia – dotyczy dostosowania i utrzymania
systemów preselekcji, a pomija kalibracje i testy sprawdzające;
stawiając powyższe zarzuty, wnosił o merytoryczne rozpatrzenie niniejszego odwołania
oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu:
(a)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty złożonej
przez wyko
nawcę MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) Sp. j. (dalej jako MARK
ELECTRONICS),
(b) odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS,
(c) ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści
odwołania;
wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Okol
iczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na
poparcie przytoczonych okoliczności
W ramach postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w dniu 27.09.2021 r.
dokonał wyboru oferty MARK ELECTRONICS. Na skutek złożonego przez Konsorcjum
odwołania KIO wyrokiem z 03.11.2021 r., sygn. akt: KIO 2977/21):
(i)
umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanych zarzutów,
(ii)
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego części doświadczenia MARK
ELEKTRONICS i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz wezwanie, na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wykonawcy Mark
Electronics spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą
w N
iegoszewicach do uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia w terminie określonym
przez
Zamawiającego
podmiotu
trzeciego
Neurosoft
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
(iii)
oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, w tym m.in. w części dotyczącej zarzutu
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP poprzez
zaniechania wykluczenia MARK ELEKTRONICS i odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę. Konsorcjum zaskarżyło wyrok KIO 2977/21 w zakresie w jakim:
(iv)
nakazuje Zamawiającemu wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 p.z.p.
wykon
awcy MARK ELEKTRONICS do uzupełniania wykazu usług, w tym zastąpienia
podmiotu udostępniającego potencjał innym podmiotem albo wykazania samodzielnego
spełniania warunku udziału w postepowaniu,
(v)
oddala odwołanie Konsorcjum w przedmiocie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8
p.z.p. w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd – w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty, a ewentualnie
w przedmiocie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy, który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Sprawa toczy się
przed SO w W-
wie pod sygnaturą akt XXIII Zs 4/22. Zamawiający wykonując wyrok KIO
o sygn. akt: 2977/21 w dniu 03.12.2021 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej MARK ELEKTRONICS.
Wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 PZP.
Następnie w dniu 17.12.2021 r. Zamawiający wezwał MARK ELEKTRONICS na
podstawie art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP
do uzupełnienia wykazu usług (wraz
z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastąpienia
podmiotu trzecieg
o NEUROSOFT innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający przywołał
postanowienia 8.2.4. SWZ (dotyczące warunku doświadczenia) oraz 10.8 SZW
(potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Odnośnie potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał na
konieczność załączenia dowodów, określających należyte wykonanie usług, przy czym
dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od
niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Tym samym
pismem Zamawiający przywołał postanowienie art. 122 PZP oraz wskazał, że w przypadku
zastąpienia NEUROSOFT innym podmiotem na zasadach wynikających z art. 118 PZP,
wykonawca winien przedstawić JEDZ (zgodnie z pkt 11.9 SWZ), zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby (zgodnie z pkt. 11.3 i 11.4 SWZ) oraz podmiotowe środki
dowodowe (zgodnie z pkt. 11.10 SWZ). W dniu 22.12.2021 r. MARK ELEKTRONICS zwrócił
się z prośbą o przedłużenie terminu złożenia wymaganych dokumentów w związku
z okresem świątecznym i urlopami osób które dokumenty muszą podpisać. Przede
wszystkim chodzi o referencje.
Z treści pisma nie sposób wnioskować, czy wykonawca
zamierzał wówczas zastąpić NEUROSOFT innym podmiotem, czy też wykazać, że
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie zakreślonego terminu. Wykonawca w swoim
piśmie z 28.12.2021 r. wskazał, jak następuje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia
17.12.2021 roku, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 2977/21 firma
Mark Elektronics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna uzupełnia wykaz
usług (wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym
zastępuje podmiot Neurosoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością podmiotem Duors
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Aby spełnić wymagania przesyłamy oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu
zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie co umożliwia Zamawiającemu ich potwierdzenie.
Poświadczenie z GDDKiA O/Warszawa nie zostało podpisane ze względu na okres
świąteczny w wymaganym terminie.”. Wśród załączników do tego pisma znalazły się (i) dwa
zaświadczenia o nie figurowaniu w kartotece karnej, (ii) zaświadczenie o niezaleganiu
w opłacaniu składek, (iii) zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, (iv) zobowiązanie do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia,
(v) jednolity europejski dokument zamówienia, (vi) poświadczenie GDDKiA Oddział
w
Białymstoku z 23.12.2021 r., oraz (vii) oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 28.12.2021 r.
o treści:
(…) byliśmy wykonawcą umowy nr 16/2017, gdzie Zamawiającym była Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad O/Warszawa, której przedmiotem było „Utrzymanie
i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów,
Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice”.
Wartość w/w umowy wynosiła 1.747.197,44 zł (brutto).
Termin realizacji umowy określony został w jej § 2 na 48 miesięcy od dnia jej podpisania.
Umowa została zawarta 6 marca 2017 r.
Wszystkie zadania określone w przedmiocie zamówienia umowy zostały przez naszą firmę
wykonane zgodnie z jej postanowieniami, w termonie określonym umową oraz zgodnie ze
sztuką budowlaną. (pisownia oryginalna)
Wykonawca w ogóle nie załączył ani nie uzupełnił wykazu usług, którego oczekiwał
Zamawiający zgodnie z wezwaniem z 17.12.2021 r, pkt 10.8 a) SWZ oraz pkt. 3 wyroku KIO
2977/21. Wykaz usług to dokument, którego rolą jest potwierdzenie zakresu wykonanych
usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których zostały wykonane celem wykazania posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.
Z kolei rolą referencji, oświadczenia własnego, czy innych dowodów jest poświadczenie
należytego wykonania zamówienia ujętego w ramach wykazu usług. W tych okolicznością
Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP.
Oświadczenie własne podmiotu udostępniającego potencjał
W zakresie dotyczącym zaniechania złożenia referencji i zastąpienia ich
oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. Wykonawca poprzestał na lapidarnym
odwołaniu do braku podpisu z uwagi na okres świąteczny. Tymczasem jeszcze przed
wyrokiem KIO 2
977/21 wykonawca MARK ELEKOTRNICS w piśmie z 20.09.2021 r.
przedstawił proces koncepcyjny, jaki wówczas legł u podstaw zastąpienia wymaganych
referencji bądź innych dokumentów oświadczeniem własnym
. Treść tego pisma wyraźnie
wskazuje na znane wykonawcy m
ożliwości wykazania posiadania wymaganego
doświadczenia, takie jak (i) kopie zawartych umów, (ii) protokoły odbiorów, czy (iii)
wystawione (i zapłacone) faktury. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 gru
dnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oświadczenie wykonawcy może być złożone jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów.
Obowiązek wykazania istnienia tych przyczyn spoczywa na wykonawcy wraz ze złożeniem
danego oświadczenia. Zamawiający skierował swoje wezwanie w dniu 17.12.2021 r.
Wyznaczony termin obejmował 6 dni roboczych, bez sobót i niedziel (Święta Bożego
Narodzenia przypadały w 2021 r. na sobotę i niedzielę) oraz Wigilii Świąt Bożego Narodzenia
(piątek, 24.12.2021 r.). W tych okolicznościach poprzestanie na wskazaniu okresu
świątecznego, jako przyczyny uniemożliwiającej wykazanie wymaganego doświadczenia
innym dokumentem niż oświadczenie własne jest dalece niewystarczające. Posłużenie się
przez Wykonawcę oświadczeniem własnym podmiotu udostępniającego potencjał nie
zasługuje na usprawiedliwienie okresem świątecznym. O ile okres świąteczny, jest
rzeczywiście zdarzeniem niezależnym od wykonawcy, to w realiach niniejszej sprawy ów
okres świąteczny przypadał na sobotę i niedzielę, czyli dni które tak czy inaczej były dniami
wolnymi. Dodatkowo referencje nie są jedynym dokumentem pochodzącym od podmiotu, na
rzecz którego podmiot udostępniający potencjał miał wykonywać zamówienie. Umowa nr
16/2017 przewidywała m.in. dokonywanie protokolarnych odbiorów (z udziałem stron),
a także rozliczenia kwartalne. Wobec tego umowa (podpisywana w 2017 r.), protokoły
odbiorów (podpisywane kwartalnie od 2017 r.), potwierdzenia przelewów za wystawione
zgodnie z umową faktury (rozliczane kwartalnie od 2017 r.) stanowiły dokumenty
pochodzące od podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane (GDDKiA
w Warszawie). Jednocześnie powinny pozostawać w posiadaniu DUORS Sp. z o.o. choćby
w związku z realizacją obowiązku archiwizacji dowodów księgowych, wynikającego z art. 74
ust. 2 ustawy o rachunkowości (Dz.U.2021.217 t.j. z 1.02.2021 r.). Obowiązkiem Wykonawcy
było ich złożenie wraz z pismem z 28.12.2021 r. (i uzupełnionym wykazem usług) lub
wykazanie przyczyn od niego niezależnych, z powodu których nie jest w stanie ich uzyskać.
W tych okolicznością Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. c PZP.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia zostało złożone z zastosowaniem formularza 3.2
stanowiącego załącznik do SWZ i przyjęło następującą treść:
(…) ZOBOWIĄZUJĘ SIĘ do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia:
DOŚWIADCZENIE (…) do dyspozycji Wykonawcy: MARK ELEKTRONICS SP Z O.O. SP. J.
(…)
OŚWIADCZAM, iż
a) Udos
tępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:
DOŚWIADCZENIA M.IN. UTRZYMANIE STANOWISK DO PRESELEKCYJNEGO WAŻENIA
POJAZDÓW DLA GDDKIA ODDZIAŁ WARSZAWA W RAMACH UMOWY NA „Utrzymanie
i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów,
Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice” ORAZ GDDKIA BIAŁYSTOK „Utrzymanie
i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruch, wraz z jego kalibracją
i testem sprawdzającym w ciągu dróg krajowych nr 19, 61”
b)
sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący:
PRZEKAZANIE REFERENCJI,
OKRES
UDOSTĘPNIENIA NA
CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO
c)
zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie:
DOSTOSOWANIA I UTRZYMANIA SYSTEMÓW PRESELEKCJI WAGOWEJ
Pkt c) powyżej odnosi się – zgodnie ze wskazaniem zamieszczonym w treści formularza 3.2
(załącznik do SWZ) – do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji
za
wodowych lub doświadczenia. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby złożone
wraz z pismem z 28.12.2021 r. nie zapewnia zrealizowania zamówienia przez DUORS Sp.
z o.o. zgodnie z art. 118 ust. 1
– ust. 4 PZP oraz pkt. 11.2 – 11.4 IDW. W niniejszej sprawie
bezsporne jest, że Wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 8.2.4 IDW. Ów podmiot trzeci zobowiązał się do oddania na potrzeby
realizacji zamówienia doświadczenia w ramach utrzymania systemów preselekcyjnych
jedynie poprzez
przekazanie referencji na czas postępowania przetargowego. Zestawiając
treść powyższego zobowiązania, którego celem jest przecież udowodnienie Zamawiającemu,
że wykonawca realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby
realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie
wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane (pkt 8.2.4
IDW) nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza jakoby DUORS Sp. z o.o.
miała realizować te usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu.
Zobowiązanie tego podmiotu obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego do realizacji tego zamówienia (wyrok KIO z 07.11.2019 r.,
KIO 2153/19).
Powyższe okoliczności wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest
niezgodna z treścią art. 118 ust. 1 – ust. 4 PZP oraz ze SWZ w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3
IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW.
Pismem z 17.01.202
1 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień dotyczących
treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego koncentrowały się
na sposobie i okresie ud
ostępniania oraz wykorzystania zasobów, który zgodnie z literalnym
brzmieniem ma sprowadzać się do „przekazania” referencji na czas realizacji postępowania
przetargowego. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Wykonawca – jako MARK
ELEKTRONICS K.(1), K.(2)
Spółka Jawna – pismem datowanym na dzień 21.01.2022 r. –
wyjaśniał, jakoby podmiot trzeci:
(i)
zobowiązał się do udostępnienia doświadczenia do pełnej realizacji przedmiotu
zamówienia, czyli całego okresu realizacji przedmiotowego zamówienia;
(ii)
miał brać czynny i realny udział w realizacji całego zamówienia jako podwykonawca
w zakresie wskazanym w pkt. a Formularza 3.2 prac, czyli wskazanych:
utrzymania (konserwacji i bieżącego utrzymania) i dostosowania systemu preselekcji
ważenia pojazdów w ruchu, - kalibracji i testów sprawdzających.
Dalej Wykonawca argumentował, że sformułowanie – PRZEKAZANIE REFERENCJI,
OKRES UDOSTĘPNIENIA NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO
– w istocie miało dotyczyć oświadczenia, że wskazany tam podmiot trzeci udostępnia
wykonawcy swoje doświadczenie (potwierdzone referencjami) na podstawie umowy
podwykonawczej w sposób czynny, realizując prace wskazane w pkt a) Formularza 3.2.
Dalej twierdził, że zwrot NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO
dotyc
zy w istocie całego okresu realizacji od złożenia oferty, poprzez oświadczenie
o udostępnieniu zasobów, weryfikację, podpisanie umowy, jej realizację, aż po okres
gwarancyjny. Potwierdzenie takiego wyłożenia oświadczenia podmiotu trzeciego ma
stanowić preambuła w formularzy 3.2 o treści PRZY WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA POD
NAZWĄ (…). Taka wykładania oświadczenia woli podmiotu udostępniającego potencjał nie
jest możliwa do pogodzenia z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego. Preambuła
for
mularza 3.2 nie odnosi się – jak chciałby tego wykonawca – do całego zamówienia. Ta
część formularza jest zresztą opracowana przez samego Zamawiającego a jej celem jest
zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, w ramach którego składane jest dane
oświadczenie, a nie określenie zakresu zaangażowania podmiotu udostępniającego
potencjał. Wykonawca precyzyjnie wskazał, że przekazanie doświadczenia sprowadza
w istocie wyłącznie do przekazania referencji i to tylko na czas realizacji postępowania
przetargowego. Choć ustawa PZP nie posługuje się pojęciem „postępowanie przetargowe”,
to nie nastręcza trudności ustalenie, że powszechne rozumienie postępowania
przetargowego jest utożsamiane z postępowaniem o udzielenie zamówienia. To z kolei nie
obejmu
je swoim zakresem wykonywania umowy. Nadto, Zamawiający kreując warunek
doświadczenia przywołał dokładność pomiarową B(+7) zgodnie ze specyfikacją COST 323
potwierdzaną wyłącznie testami sprawdzającymi i osiąganą poprzez odpowiednie kalibracje.
W pozycji 3
.2 c formularza odwołującej się do warunku doświadczenia podmiot
udostępniający wskazuje wyłącznie na dostosowanie (poza warunkiem doświadczenia) oraz
utrzymanie (w ramach warunku doświadczenia). W aktach postępowania znajduje się
kolejne
zobowiązanie DUORS Sp. z o.o. – tym razem sporządzone w dniu 24.01.2022 r.,
a zatem 3 dni po piśmie z wyjaśnieniami Wykonawcy – do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Porównanie obu zobowiązań
przedstawi
a się następująco:
Data złożenia: 28 grudzień 2021 r.
24 styczeń 2022 r.
Podstawa złożenia: brak, w odpowiedzi na wezwanie z art.
128 ust. 4 PZP
art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP
Udostępniający:
DUORS Sp. z o.o.
DUORS Sp. z o.o.
Adresat
o
świadczenia:
MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP.
J.
MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP.
J.
Zobowiązanie
do
oddania zasobów:
doświadczenie
wiedza, doświadczenie i inne zasoby
konieczne
do
pełnej
realizacji
przedmiotu zamówienia
3.2 a) zakres:
doświadczenia
m.in.
utrzymanie
stanowisk do preselekcyjnego ważenia
pojazdów dla GDDKiA O/Warszawa (…)
oraz GDDKiA O/BIAŁYSTOK (…)
utrzymanie (konserwacja i bieżącego
utrzymania) i dostosowania systemu
preselekcji ważenia pojazdów w ruchu,
kalibracja, testy spra
wdzające
b)
sposób i
okres:
przekazanie
referencji,
okres
udostępnienia
na
czas
realizacji
postępowania przetargowego
podwykonawstwo w udostępnionym
zakresie wiedzy i doświadczenia
3.2 c) realizacja
usług w zakresie:
dostosowania i utrzymania
systemów
preselekcji wagowej
dostosowania, konserwacji i bieżącego
utrzymania systemu preselekcji ważenia
pojazdów w ruchu, kalibracji, testów
sprawdzających
Ich poglądowe porównanie nie pozwala na wykazanie przez Wykonawcę spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, jakie zostały przewidziane przez Zamawiającego.
Starania podjęte przez Wykonawcę zmierzały nie tyle do wyjaśnienia zobowiązania DUORS
Sp. z o.o. złożonego wraz z pismem z 28.12.2021 r., co do przedstawienia całkowicie
nowego oświadczenia podmiotu udostępniającego potencjał. Zobowiązanie z dnia 28
grudnia 2021 r. nie pozwala na wyprowadzenie wniosków, jakich oczekuje w popełnionych
wyjaśnieniach wykonawca. Zakres (3.2 a) udostępnianego doświadczenia nie obejmował
kalibracji i testów sprawdzających. Sposób i okres udostępniania (3.2 b) miał obejmować
tylko czas realizacji postępowania przetargowego, czyli w rzeczywistości do podpisania
umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Wreszcie podmiot udostępniający zasoby
nie zobowiązał się do realizacji kalibracji i testów sprawdzających (3.2 c) – świadczeń
kluczowych dla weryfikacji poprawności działania stacji preselekcyjnych i posiadanego
doświadczenia (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 SWZ / IDW). Zamawiający może w toku badania i oceny
ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz
także przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Należy podkreślić, że wyjaśnić można tylko treść „dokumentu”, który faktycznie
istnieje, czyli został złożony. Uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy
wyjaśnień nie może prowadzić do uzupełnienia nieskutecznej realizacji wezwania do
uzupełnienia. Przeciwne zapatrywanie prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasady przejrzystości. Nawet gdyby dokonać
oceny zobowiązania DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r., to nie może umknąć uwadze, że
zostało złożone wobec MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. Taki podmiot nie istniał
w obrocie pr
awnym od dnia 18.01.2022 r. Oświadczenie DUORS Sp. z o.o. nie zawiera
innych danych identyfikujących adresata. Dodatkowo MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O.
(KRS 0000662208) przestał być wspólnikiem Wykonawcy od dnia 18.01.2022 r. Pismem
z 31.01.2
022 r. Wykonawca wyraził zgodę na wybór jego oferty, pomimo upływu terminu
związania nią, a jednocześnie wskazał, że z 18.01.2022 r. nastąpiła zmiana nazwy Spółki na
MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2)
SPÓŁKA JAWNA (KRS 0000897469), która jest
irrelewantna dla j
ej statusu prawnego. W tym samym w rejestrze sądowym został ujawniony
deklaratoryjny wpis o utracie przez MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208)
status wspólnika, a zatem podmiotu uprawnionego do reprezentacji (składania i odbierania
oświadczeń woli) MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. (KRS 0000897469). W ocenie
Konsorcjum postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wymaga
zachowania od jego uczestników – oferentów – należytej staranności określanej przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności, jak i wydatkowania
środków publicznych. Zobowiązanie jest rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który
powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń – czynności prawnych. Chodzi tu
przede wszystkim o umowy, a tylko w
ograniczonym zakresie o jednostronne czynności
prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących
zobowiązanie. Oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r. – element czynności
prawnej
– jako adresata ujawnia MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. W członie nazwy
podmiotu, któremu DUORS Sp. z o.o. w dniu 24.01.2022 r. zobowiązał się udostępnić
posiadane przez siebie zasoby występował podmiot MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O.
(KRS 0000662208), który w zamyśle DUORS Sp. z o.o. miał być wspólnikiem MARK
ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2)
SPÓŁKA JAWNA nie
dysponuje odpowiednim potencjałem, ani ujęciu formalnym, a co dopiero faktycznym.
Wymagane doświadczenie
Zgodnie ze SWZ wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na
wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert – ten upłynął
05.07.2021 r. o godz. 10:50, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie:
(a)
2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów
w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 1.1 SWZ / IDW) lub
(b)
2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia
pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 2.2 SWZ /
IDW) lub
(c)
1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów
w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł oraz 1 zadania polegającego na wybudowaniu
i utrzymaniu
preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum
500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 SWZ / IDW).
Jako zadanie wykonane Zamawiający rozumie:
(…) wykonanie preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu działających z dokładnością
pomiarową B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST 323: „Weight in Motion of Road Vehicles”
Final Report Appendix 1
– European WIM Specification Version 3.0 [„Ważenie Pojazdów
w Ruchu” Raport Końcowy, Załącznik nr 1 – Europejska Specyfikacja WIM (Ważenie
Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia 1999 r. oraz doprowadzenie co najmniej do wystawienia
Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu w przypadku zamówień, w których nie
wystawiono powyższego dokumentu.
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu Wykonawca zgodnie z pkt 10.8 SWZ powinien złożyć wykaz usług
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, w
raz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
usługi zostały wykonane należycie. Okres 3 lat liczy się wstecz od dnia, w którym upływa
termin składania ofert. Skoro ten upłynął 05.07.2021 r., to wykaz Wykonawcy powinien
obejmować usługi wykonane w okresie nie dawniej niż 05.07.2018 r. Wykonawca zaniechał
uzupełnienia wykazu usług w ogóle, a w to miejsce przedłożył
(i) poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku z 23.12.2021 r., oraz (ii) oświadczenie
DUORS Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. mające dotyczyć umowy zawartej z GDDKiA Oddział
w Warszawie nr 16/2017 pn.
„Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla
miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice”.
GDDKiA Oddział w Białymstoku
Poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku przywołuje zamówienie realizowane
w okresie od 09.08.2016 r. do 08.08.2020 r. na podstawie umowy nr 2413.12.2016
z 09.08.2016 r. Dalej podaje dwie wartości (i) 1.328.043,30 zł, jako całkowita wartość umowy
oraz (ii) 1.090.609,62 zł, jako wartość zrealizowanej umowy – zgodnie ze sztuką,
uzgodnionymi warunkami oraz w uzgodnionych terminach. Odwołujący uzyskał od GDDKiA
Oddział w Białymstoku – w trybie dostępu do informacji publicznej – umowę nr 2413.12.2016
z 09.08.2016 r., złożoną ofertę, protokoły odbioru oraz faktury. Popełniona analiza prowadzi
do następujących wniosków:
(a)
wykonawcą umowy nr 2413.12.2016 było konsorcjum, w skład którego wchodziły:
i.
DUORS Sp. z o.o. (KRS 0000455995), ii. SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. (KRS 0000091191);
(b)
umowa nr 2413.12.2016 obejmowała trzy części:
i.
część I – konserwacja, rozliczana ryczałtowo za kwartał,
ii.
część II – dostosowanie, rozliczane jednorazowo wynagrodzeniem ryczałtowych po
dostosowaniu istniejących systemów,
iii.
część III – naprawa z wymianą części zakupionych przez wykonawcę i inne roboty
rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek
jednostkowych;
(c)
osobą odpowiedzialną za realizację przedmiotu umowy ze strony wykonawcy
(konsorcjum) był p. M. S. – wspólnik i Prezes Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o.,
(d)
łączna wartość części I (konserwacje, rozliczane ryczałtowo za kwartał) wyniosła
250.329,60 zł brutto:
i. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne (16 szt. * 4.240 zł * 1,23),
ii. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Zabiele (16 szt. * 4.240 zł * 1,23),
iii. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Świdry (16 szt. * 4.240 zł * 1,23),
(e)
łączna wartość części II (dostosowanie, rozliczane jednorazowo po wykonaniu prac)
wyniosła 793.454,70 zł brutto:
i. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne (1 * 206.896,67 zł * 1,23),
ii. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Zabiele (1 * 206.896,67 zł * 1,23),
iii. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Świdry (1 * 206.896,67 zł * 1,23),
(f)
łączna wartość części III (naprawy, rozliczane po ich faktycznym zleceniu oraz
wykonaniu) 314.265,00 zł brutto:
i. 134.685
,00 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne,
ii. 89.790,00 zł brutto dla lokalizacji Zabiele, iii. 89.790,00 zł brutto dla lokalizacji Świdry,
(g)
w dniu 06.10.2016 r. został sporządzony protokół potwierdzający wykonanie wszystkich
prac części II obejmującej dostosowanie systemów preselekcyjnych,
(h)
prace z części II zostały rozliczone na podstawie faktur z 06.10.2016 r.
odpowiednio:
i. FV/43/16 na kwotę 254.482,90 zł brutto, ii. FV/44/16na kwotę 508.965,80 zł brutto,
(i)
łączna wartość prac wykonanych i odebranych 6 października 2016 r. w ramach części II
(dostosowanie) wyniosła 793.454,70 zł brutto,
(j)
wartość zrealizowanej umowy pomniejszona o wartość prac wykonanych i odebranych 6
października 2016 r. w ramach części II (dostosowanie) wynosi 327.154,90 zł brutto,
(k)
faktyczne doświadczenie konsorcjum wykonawców w zakresie utrzymania – przyjmując
nawet usługi wykonane przed dniem 05.07.2018 r. – odpowiada wartości 250.329,60 zł
brutto
i znajduje się poniżej progu 500.000,00 zł brutto oczekiwanego przez Zamawiającego,
(l) dostosowanie jest świadczeniem o charakterze jednorazowym, a nie ciągłym.
Podsumowując, zrealizowane zadanie w zakresie w jakim koresponduje z wymaganym przez
Zamawiającego doświadczeniem nie przekracza wymaganych 500.000,00 zł brutto.
GDDKiA Odd
ział w Warszawie
Odwołujący uzyskał od GDDKiA w Warszawie – w trybie dostępu do informacji
publicznej
– umowę nr 16/2017 z 06.03.2017 r., złożoną ofertę, faktury oraz wyjaśnienie
braku podstaw do udostępniania protokołów odbioru sporządzanych zgodnie z umową nr
16/2017. Popełniona analiza prowadzi do następujących wniosków:
(a) wykonawcą umowy nr 16/2017 było konsorcjum, w skład którego wchodziły:
i. DUORS Sp. z o.o. (KRS 0000455995), ii. SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. (KRS 0000091191);
(b) umowa nr 16/2017 ob
ejmowała dwie części:
i.
część I – utrzymanie, rozliczana ryczałtowo za kwartał,
ii.
część II – naprawa z wymianą części na nowe zakupione przez Wykonawcę i inne roboty,
rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek
jednostkowych;
(c)
łączna wartość części I (utrzymanie, rozliczane ryczałtowo za kwartał) wyniosła
1.293.881,94 zł brutto:
i. 356.860,20 zł brutto dla lokalizacji Stare Groszki (16 szt. * 18.133,14 zł * 1,23), ii.
356.860,20 zł brutto dla lokalizacji Kałuszyn (16 szt. * 18.133,14 zł * 1,23), iii. 373.686,60 zł
brutto dla lokalizacji Widów (16 szt. * 18.988,14 zł * 1,23), iv. 206.473,95 zł brutto dla
lokalizacji Adamowice (5 szt. * 33.573,00 zł *1,23),
(d)
łączna wartość części II (naprawy, rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu
przy zastosowaniu stawek jednostkowych) wyniosła 453.316,50 zł (1.747.197,44 zł –
1.293.881,94 zł),
(e)
protokoły odbioru, o których udostępnienie wnosił odwołujący stanowią dokumentację
wymaganą zapisami umowy nr 16/2017, podmiot udostępniający potencjał powinien być
w ich posiadaniu, a w efekcie wykonawca winien złożyć je wraz z pismem z 28.12.2021 r.
skoro nie mógł uzyskać referencji z uwagi na okres świąteczny.
Potencjał podmiotu trzeciego, a doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył.
Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia
i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego
warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca uczestniczący w realizacji zamówienia jest
(będzie) uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji umowy tylko w takim
zakresie, w jakim faktycznie brał udział (wyrok KIO z 04.10.2017, KIO 1987/17, wyrok KIO
z 8.07.2020 r., KIO 933/20). Dlatego d
oświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga
indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji
danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wykonawca nabywa doświadczenie nie
przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części
zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W ocenie
odwołującego MARK ELECTRONICS (i DUORS Sp. z o.o.) przypisują jednemu podmiotowi
potencjał całego konsorcjum, zaangażowanego w wykonanie umów na rzecz GDDKiA Odział
w Warszawie oraz GDDKiA Odział w Białymstoku. I to pomimo wskazania w umowie
z GDDKiA Odział w Białymstoku p. M. S. – wspólnika i Prezesa Zarządu konsorcjanta SAFE
CO Ltd. Sp. z o.o.
– jako osoby odpowiedzialnej za realizację przedmiotu umowy. Nawet
gdyby Wykonawca uzupełnił wykaz usług, czego nie uczynił, to zaoferowane przezeń
dowody, czyli referencje i oświadczenie własne nie czynią zadość wezwaniu z dnia
17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP i w wykonaniu wyroku KIO
o sygn. akt: 2977/21.
Zamawiający w dniu 11.02.2022 r. (za pośrednictwem https://gddkia.eb2b.com.pl/)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
pr
zetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W ustawowym terminie
żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 22.02.2022 r. (e-
mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Kopia została
przekazana Odwołującemu.
Zarzut nie uzupełnienia wykazu usług i poprzestaniu na poinformowaniu Zamawiającego
o zast
ąpieniu Neurosoft sp. z o.o. podmiotem Duors sp. z o.o. Wybrany Wykonawca złożył
ofertę w dniu 02.07.2021 i w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
złożył wykaz usług. Wyrokiem KIO z d03.11.2021 sygn. akt: 2977/21 nakazano
Zamawiającemu, w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 PZP wezwanie Wykonawcy do
uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia podmiotu trzeciego Neurosoft sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia
wymagania. Zgodnie z art. 122 PZP
„jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podst
awy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.”. Zamawiający takie wezwanie do
Wykonawcy w
ystosował. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca oświadczył, że zastępuje
firmę Neurosoft sp. z o.o. firmą Duors sp. z o.o. i uzupełnia wykaz usług. Rzeczywiście
uzupełnienie to zostało sformalizowane poprzez złożenie kolejnego „wykazu usług”.
Zauważyć jednak należy, że w oświadczeniu tym wskazane zostały następujące dane;
Zamawiający, przedmioty umowy, datę zwarcia i okres, w którym były wykonywane umowy
oraz ich wartość. Stosownie do treści § 9 rozporządzenia z 30.12.2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, celem, dla którego składany jest wykaz, to potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec faktu, że w treści oświadczenia
Wykonawcy zawarte zostały wszystkie informacje, których Zamawiający wymagał w wykazie
usług dla wykazania wykonania w okresie ostatnich 3 lat uznać należało, że treść
oświadczenia spełnia cel, dla którego taki wykaz jest składany. Ponadto, zauważyć należy,
że żaden z przepisów powszechnie obowiązujących nie przewiduje formy, w jakiej wykaz taki
ma zostać złożony, jak i skutków prawnych niezachowania formy określonej przez
zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Mając na
uwadze stan faktyczny w niniejszej sprawie, uznać należy, że nie zostały wyczerpane
przesłanki tego przepisu. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podnosił, że nawet
w sytuacji
gdyby podzielić stanowisko Odwołującego, że wykaz wykonanych usług winien
mieć formę sformalizowaną, to wskazać należy, że uwzględnienie wykazu usług złożonego
w inne formie nie może zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy, które miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Istotną jest bowiem ocena czy wybrany
Wykonawca spełnia wymogi udziału w postępowaniu a nie czy spełnienie tych wymogów
wykazał w sposób sformalizowany.
Zarzut posłużenia się oświadczeniem własnym Duors sp. z o.o. pomimo niewykazania
przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź
innych dokumentów celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający zwraca uwagę, że usługi obie wskazane przez firmę Dours sp. z o.o.,
wykonane zostały na rzecz Zamawiającego, tj. GDDKiA. Zgodnie z treścią art. 127 ust. 2
PZP
„Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich
prawi
dłowość i aktualność.”. W pkt 10.13 IDW, Zamawiający wskazał, że „Wykonawca nie
jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający
posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego
postępowania lub nazwy postępowania oraz Oddziału GDDKIA prowadzącego
postępowanie) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. W utrwalonym orzecznictwie
KIO wskazuje się, że jeżeli zamawiający posiada dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postepowaniu przez wykonawcę, to nie jest on w obowiązku ich
przedkładania. W sytuacji zatem gdy Wykonawca wskazał usługi realizowane na rzecz
GDDKIA, to należało uznać, że sam Zamawiający posiada wiedzę co do tego, jak ta usługa
była wykonywana i posiada dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie. Jeżeli zatem,
w świetle powyższego, Wykonawca nie miał obowiązku złożenia referencji to oczywistym
jest, że nie mógł naruszyć obowiązku wykazania okoliczności z powodu których nie mógł
uzyskać referencji.
Zarzut naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego zdolności
a. referencje dot. zadania wykonanego na rzecz GDDKI
A Oddział w Warszawie dotyczą
umowy, wykonawcą której stroną było konsorcjum Duors sp. z.o.o. oraz Safeco a w ocenie
Odwołującego nie jest możliwie ustalenie, co do podziału zadań pomiędzy członkami tego
konsorcjum
Rację ma Odwołujący, że GDDKIA Oddział Warszawie zawarł umowę nie z firmą Duors sp.
z o.o. a konsorcjum, w którym spółka ta była konsorcjantem. Stosownie do pkt 10.9 IDW,
w takiej sytuacji ocenie podlegała okoliczność, czy spółka ta bezpośrednio uczestniczyła
w
wykonaniu usług będących przedmiotem umowy. Nie ma jednak racji Odwołujący, że
Zamawiający nie ustalił, przez którego z konsorcjantów i w jakim zakresie umowa była
faktycznie realizowana. Jak wynika z treści informacji uzyskanych od Oddziału w Warszawie,
umowa ta w całości była wykonywana przez Duors sp. z o.o.
a.
referencje sporządzone przez GDDKIA Oddział w Białymstoku dotyczą umowy,
wykonawcą której stroną było konsorcjum Duors sp. z.o.o. oraz Safeco a w ocenie
Odwołującego nie jest możliwie ustalenie, co do podziału zadań pomiędzy członkami tego
konsorcjum ani przypisanie zdobytego doświadczenia do danego podmiotu. Również
i w zakresie tej umowy, faktycznym jej wykonawcą była spółka Duors.
b.
Za nieuprawniony uznać należy zarzut oparty na dokonaniu podziału przedmiotu umowy
w celu wykazania, że każda z jej części, to odrębna usługa w rozumieniu pkt 10.8 IDW.
Zgodnie z zapisami SWZ Wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie
polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:
2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów
w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto każde, lub
2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia
pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto każde, lub
1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów
w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto oraz 1 zadania polegającego na
wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę
minimum 500 000,00 PLN brutto. Za zadanie wykonane rozumieć należy wykonanie
preselekcyjn
ego systemu ważenia pojazdów w ruchu działających ze wskazaną w SWZ
dokładnością pomiarową oraz doprowadzenia co najmniej do wystawienia protokołu odbioru.
Przedmiotem umowy 2413.12.2016 zawartej z GDDKIA Oddział w Białymstoku było
utrzymanie i dostosowani
e preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu wraz z jego
kalibracją i testem sprawdzającym. Wartość tej umowy przekracza kwotę 500.000zł. W treści
§ 2 tej umowy zapisany został zakres obowiązków jej wykonawcy w tym w pkt
i
„dostosowanie systemów preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu do wymagań
opisanych w OPZ”. Nie można zatem uznać, że obowiązek ten nie wpisywał się w zakres
zadania, o którym mowa w pkt. 1 do polegającego na utrzymaniu systemu. Oczywistym
wydaje s
ię być, że obowiązek ten musiał być wykonany w pierwszej kolejności, bo
warunkował on przecież działanie systemu. W § 3 umowy strony określiły termin realizacji
umowy na 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy: „w tym nie dłużej niż 29 dni na
dostosowanie syste
mu”. Natomiast w § 4 ust.3 zapisane zostały zasady zapłaty
wynagrodzenia, zgodnie z którymi „Wykonawca zobowiązany jest wystawić fakturę raz na
kwartał za ryczałt i każdorazowo po wykonaniu danego asortymentu usług, na podstawie
potwierdzonych przez pracow
ników Rejonu kart serwisowych oraz protokołów odbiory
wykonanego przedmiotu umowy”. Zatem fakt, że dla jakiejś części usługi został określony,
w ramach okresu, na który została zawarta, odrębny termin wykonania, dokonano jego
odbioru
i za tę część dokonano zapłaty nie oznacza, że nie był on elementem „utrzymania”
i należało uznać ją za odrębną usługą. Mając na uwadze powyższe nie uznał, że jedna
z usług Wykonawcy nie spełnia wymogu wykonania w okresie ostatnich 3 lata przed
upływem terminu składania ofert a druga jest niższa niż próg wyznaczony przez
Zamawiającego;
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 118 ust1-4 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze SWZ w zakresie pkt.11.2
IDW,11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt.8.2.4. pomimo, że zobowiązanie podmiotu
udostepniającego potencjał stanowi czynność pozorną. W ocenie Zamawiającego również
ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca złożył oświadczenie podmiotu
udostępniającego swoje zasoby a następnie, wobec wątpliwości Zamawiającego, złożył
stosowne wyjaśnia i oświadczenie podmiotu trzeciego. Po dokonaniu oceny złożonych
dokumentów, Zamawiający zgodnie z dyspozycją 11.5. IDW uznał, że Wykonawca wykazał,
iż realizując zamówienie będzie w sposób rzeczywisty dysponował zasobami firmy Duors sp.
z
o.o. a jego zobowiązanie gwarantuje rzeczywisty dostęp do nich Wykonawcy. W ocenie
Zamawiającego, wobec treści oświadczenia nie ma również wątpliwości do kogo skierowane
zostało to oświadczenie. Niespornym jest, że oferta w niniejszym postępowaniu złożona
została przez Mark Electonics sp. z o.o. sp. j. (KRS 000897469) z 18.01.2022 r. uległa
zmianie nazwa spółki. Rację ma zatem Odwołujący, że w dacie 24.01.2022 r., a zatem w
dacie, w której sporządzone zostało oświadczenie firmy Dours sp. z o.o. nie
istniała spółka Mark Electonics sp. z o.o. sp. j. a w KRS 00897469 widniała nowa nazwa.
Tym nie mniej z treści złożonego oświadczenia w sposób niebudzący wątpliwości, również u
Odwołującego, wynika, że zamiarem składającego jest, udostępnienie swoich zasobów do
dyspozycji Wykonawcy w postępowaniu na „Dostosowanie i utrzymanie preselekcyjnego
systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie
z załącznikiem nr 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu (WIM)
w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”; Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenia woli należy
tłumaczyć, jak tego ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Mając na uwadze powyższe w ocenie
Zamawiającego, oświadczenie powyższe, oświadczenie to należało uznać za złożone
skutecznie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do pro
tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Odwołujący, którego oferta
uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba uznała załączone do zgłoszenia przystąpienia pełnomocnictwo dla p. Joanny
Marczewskiej oraz p. Pawła Trojana za prawidłowe, a pełnomocników za umocowanych
właściwie (na posiedzeniu wystąpił jedynie pierwszy z nich). Należy zauważyć, że
w
treści pełnomocnictwa został przywołany stosunek zlecenia,
jako jego podstawa,
a pełnomocnicy występują w imieniu Masovia Sp. z o.o. W konsekwencji zarówno
zastrzeżenia Odwołującego co do prawidłowości umocowania pełnomocnika zgłaszającego
przystąpienie z powołaniem się na treść art. 510 NPzp (z którego wynika, że między
pełnomocnikiem a mocodawcą musi istnieć stosunek zlecenia), jak i stanowisko
Odwołującego w tym zakresie przedstawione na posiedzeniu należy uznać za
nieuzasadnione.
Jednocześnie, Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia firmy - MARK
ELECTRONICS K.(1), K.(2)
SPÓŁKA JAWNA, gdyż nie został dochowany termin wynikający
z art. 525 ust. 2 NPzp.
Wykonawca doręczył zgłoszenie w dniu 15.02.2021 r. Biorąc pod
uwagę, że wezwanie do zgłoszenia przystąpienia miało miejsce 11.02.2021 r. (jak wynika z
dokumentacji postępowania i oświadczenia Zamawiającego złożonego na posiedzeniu), nie
z
ostał dochowany 3-dniowy termin. Ponieważ zgodnie z tym przepisem zgłoszenie doręcza
się, zastosowanie ma teoria doręczenia, a nie wysłania, istotny jest więc termin otrzymania
takiego zgłoszenia, a nie jego wysłania.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w wersji elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), tj. tom I – Instrukcji dla Wykonawców, Opisu
Przedmiotu Zamówienia /tom III/, oferty wybranego Wykonawcy oraz informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 31.01.2022 r.
Nadto zaliczono do materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odwołaniu:
1) Wyrok KIO 2977/21,
2) Wydruk z portalu
3) U
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4) Wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp,
5) Wniosek Wykonawcy z 22.12.
2021 r. o wydłużenie terminu,
6) Pismo Wykonawcy z 28.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie
art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp,
7) Pismo Wykonawcy z 20.09.2021 r.,
8) Z
obowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał złożone dnia 28.12.2021 r.
i przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę wraz z pismem z 28.12.2021 r.
w odpowiedzi na wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp,
9) Wezwanie z 17.01.2022 r. w trybie art. 128 ust. 4 Pzp,
10) Pismo Wykonawcy z 21.01.2022 r.,
11) Z
obowiązanie DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r.,
12) O
dpis pełny KRS MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA (KRS
13) Pismo Wykonawcy z 31.01.2022 r.,
14) O
dpis pełny KRS MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208),
15) P
oświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku,
16) O
świadczenie własne DUORS Sp. z o.o.,
17) Informacja
publiczna GDDKiA Oddział w Białymstoku,
18) O
dpis pełny KRS DUORS Sp. z o.o.,
19) O
dpis pełny KRS SAFE CO Ltd. Sp. o.o.,
20) I
nformacja publiczna GDDKiA Oddział w Warszawie.
Podobnie
zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania
przez Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odpowiedzi:
1) W
iadomość mailowa z 29.12.2021 r.,
2) Umowa Konsorcjum 5/2016,
3) W
iadomość mailowa z 21.02.2022 r.,
4) Umowa Konsorcjum 4/2016.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
I)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę który:
i. nie uzupełnił wykazu usług w terminie przewidzianym w wezwaniu z 17.12.2021 r. w trybie
art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, poprzestając jedynie na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu
NEUROSOFT Sp. z o.o. podmiotem DUORS Sp. z o.o.,
ii. posłużył się oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn
niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych
dokumentów, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (a):
II
) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia) pomimo iż:
i. zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP
wykonując wyrok KIO w sprawie 2977/21,
ii. referencje sporządzone przez GDDKiA Oddział w Białymstoku:
dotyczą umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z
o.o.,
umowa jako osobę odpowiedzialną za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazuje p. M.
S.
, wspólnika i Prezesa Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., a w pozostałym zakresie nie
umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania
zdobywanego doświadczenia do danego podmiotu,
przedmiot umowy został podzielony na III części, z których jedna o charakterze
świadczenia jednorazowego o wartości 793.454,70 zł została wykonana najpóźniej
06.10.2016 r., czyli dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (05.07.2021 r.),
wartość zadań, które były wykonywane nie dawniej niż 3 lata przed upływem terminu
sk
ładania ofert lub dotyczyły świadczeń o charakterze ciągłym nie przekracza 327.154,90 zł
brutto, podczas gdy próg wyznaczony przez Zamawiającego wynosi 500.000 zł brutto,
iii. oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o. dotyczące zamówienia wykonywanego na rzecz
GDDKiA Oddział w Warszawie:
dotyczy umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z
o.o. i nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania im
zdobywanego doświadczenia,
a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (b):
III) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 1
– 4 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia
w zakresie pkt. 11.2 IDW,
11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, pomimo iż
zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem:
i.
miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji
postępowania przetargowego,
ii.
obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego do realizacji tegoż zamówienia – dotyczy dostosowania i utrzymania
systemów preselekcji, a pomija kalibracje i testy sprawdzające.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że
nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale co do dopuszczalności określonych
zaniechań ze strony Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Do tych kwestii
Izba odniesie się przy omawianiu poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje.
Odnośnie pierwszej grupy zarzutów, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2)
SPÓŁKA JAWNA złożyła pismo przewodnie, w ramach którego stwierdziła, iż uzupełnia
wykaz usług (wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie), w
tym zastępuje podmiot Neurosoft Sp. z o.o. podmiotem Duors Sp. z o.o.
Aby spełnić wymagania przesyłała także oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o.
o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie, co miało umożliwić
Zamawiającemu ich potwierdzenie. Nadto stwierdziła, że poświadczenie z GDDKiA
O/Warszawa nie zostało podpisane ze względu na okres świąteczny w wymaganym terminie.
Załączyła dodatkowo w zakresie przedmiotu sporu również poświadczenia z GDDKiA
w Białymstoku.
W ocenie
Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy wybrany Wykonawca de
facto uzupełnił wykaz usług w sposób wskazany w piśmie przewodnim z 28.12.2021 r.,
poprzez złożone pismo i załączenie do niego oświadczenia własnego firmy Duors Sp. z o.o.
z 2
8.12.2021 r. oraz poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku z 23.12.2021 r.
Izba
podtrzymuje linię orzeczniczą o wyższości treści nad formą, uznając, że Zamawiający
uzyskał na podstawie powyższych dokumentów wszystkie niezbędne informacje, takie jak
wartość wykazanej usługi, przedmiot, datę wykonania i podmiot, na rzecz którego zostały te
usługi wykonane. Dodatkowo Izba wskazuje – odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego
z rozprawy, że Wykonawca wybrany nie mógł zastosować art. 127 ust. 2 Pzp „Wykonawca
nie je
st zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający
posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”,
jak również pkt 10.13 SWZ: „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki
(poprzez podanie numeru referencyjnego
postępowania lub nazwy postępowania oraz
Oddziału GDDKiA prowadzącego postępowanie) oraz potwierdzi ich prawidłowość
i aktualność”, gdyż w przekazanych dokumentach nie złożył oświadczenia, z którego by
wynikało, iż potwierdza ich prawidłowość i aktualność – iż jest to teza błędna. Należy bowiem
uznać, że jeśli wybrany Wykonawca wyraźnie statuuje zmianę jednego podmiotu na drugi
i
stwierdza, że celem spełnienia wymagania przesyłała także oświadczenie firmy Duors Sp.
z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie oraz załącza poświadczenia
z GDDKiA w Białymstoku, iż przez takie działanie potwierdza ich prawidłowość i aktualność.
Nie bez znaczenia pozostaje
okoliczność, że Zamawiający dysponował własną wiedzą
w zakresie uzupełnionych zadań,
gdyż dotyczyły one oddziałów Zamawiającego
w Białymstoku (GDDKiA Oddział w Białymstoku) oraz w Warszawie (GDDKiA Oddział
w Warszawie).
Także w tym kontekście należy rozpatrywać zarzut dotyczący posłużenia się
oświadczeniem własnym przez wybranego Wykonawcę. Zamawiający miał wiedzę nie tylko
na temat wykazanego zad
ania, ale również realiów pracy Zamawiającego w okresie
świątecznym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie.
Odnośnie drugiej grupy zarzutów, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający przedstawił dowody
załączone do odpowiedzi na odwołanie, na podstawie których w sposób bezsprzeczny
można ustalić, że w ramach wykazanych prac dla GDDKiA Oddział w Białymstoku oraz
GDDKiA Oddział w Warszawie podmiot udostepniający zasoby w obu wypadkach realizował
cały zakres umowy (wynika to zarówno z załączonych umów konsorcjum – § 4 pkt 2, jak
i korespondencji e-
mailowej prowadzonej przez Zamawiającego Oddział w Szczecinie
z
GDDKiA Oddział w Białymstoku oraz GDDKiA Oddział w Warszawie). Stanowisko
przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie w kontekście § 7 ust. 2
umów konsorcjum to niczym niepoparte czyste spekulacje. W ramach uzyskanej
korespondencji
Zamawiający uzyskał jednoznaczne oświadczenia z oddziałów, że firma
Duors Sp. z o.o.
była jedynym wykonawcą umowy, a w trakcie wykonywania umowy nie
zgłoszono żadnych podwykonawców. Odwołujący, mimo kwestionowania tych okoliczności,
nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego.
Względem dokonanego przez Odwołującego wydzielenia dostosowania i uznania, że
ma on charakter jednorazowy, który z racji wykonania do 06.10.2016 r. nie może być
wliczony do wartości wykazywanego utrzymania celem spełnienia wymogu na kwotę
minimum 500
000,00 zł brutto (w tym wypadku zarzut został ograniczony jedynie do zadania
realizowanego na rzecz
GDDKiA Oddział w Białymstoku), konieczne jest stwierdzenie, że
wydzielenie,
które miało miejsce w formularzu w ramach oferty założonej w postępowaniu
dotyczącym zadania
realizowa
nego na rzecz GDDKiA Oddział w Białymstoku, miało
charakter jedynie techniczny, nie było bowiem możliwości złożenia odrębnej oferty na
poszczególne części. Izba stoi na stanowisku, że dostosowanie, tak jak wskazywał na
rozprawie Zamawiający, warunkuje czy też statuuje dalszą realizację umowy, stąd jest
przeprowadzane
na jej początku. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że
ponieważ dostosowanie ma charakter jednorazowy, wartości z tym związane należy
wydzielić z utrzymania. Wręcz przeciwnie, dostosowanie jest elementem utrzymania, tym
bardziej, że w ramach tego utrzymania znajdowały się także naprawy, które z racji tych
napraw (jako ich skutek)
także będą powodowały konieczność dalszego dostosowania (na co
wskazywał Zamawiający na rozprawie). Izba wskazuje także na str. 17 Opisu Przedmiotu
Zamówienia (tom III SWZ) Zamawiającego pkt 5, gdzie stwierdza się, iż: „W ramach
dostosowania Wykonawca
wykona modernizację stacji preselekcyjnego ważenia pojazdów
w ruchu oraz zapewni ich utrzymanie w okresie ws
kazanym w poniższym harmonogramie
(…) Aplikacja internetowa wskazana w punkcie 3.3.2. ma umożliwiać poprzez jeden spójny
interfejs przy jednokrotnym zalogowaniu użytkownika prezentację danych zbieranych przez
wszystkie stacje preselekcyjne
będące w utrzymaniu wykonawcy (aplikacja ma umożliwiać
zalogowanemu użytkownikowi wybór konkretnych stacji preselekcyjnych), zgodnie
z harmonogramem przedstawionym
w powyższej tabeli”. Okoliczność, że Zamawiający
w ramach ówczesnej umowy określił zasady rozliczeń w sposób określony w § 4 ust. 3 tamtej
umowy,
nie oznacza, że dostosowanie nie było elementem utrzymania i należy ją traktować
jako oddzielną usługę. Tym bardziej, że Zamawiający GDDKiA Oddział w Szczecinie, jak
sam przyznał na rozprawie Odwołujący, określił inny sposób rozliczania, gdyż nakazał
zsumować wartość usługi dostosowania i utrzymania, a jej rozliczenie będzie miało miejsce
w comiesięcznych fakturach w ramach okresu utrzymania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie.
Odnośnie trzeciej grupy zarzutów, Izba uznała że podlegają one uwzględnieniu,
ale jedynie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia
W tym wypadku Izba uznała, że zarzut potwierdził się w zakresie wskazanym
w sentencji wyroku. Należy zgodzić się z Odwołującym, że pierwsze zobowiązanie
z 28.12.2021 r. było w swej treści niejednoznaczne i budziło wątpliwości, którym dał wyraz
Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień z 17.01.2022 r. Izba stoi na stanowisku, że
wyjaśnienia z 21.01.2022 r. złożone przez Wykonawcę wybranego są niewystarczające i de
facto tworzą nową treść względem zobowiązania z 28.12.2021 r. m.in. w kwestii przekazania
referencji, okresu udostepni
enia na czas realizacji postępowania przetargowego.
Bezpośrednim potwierdzeniem powyższego stanu rzeczy jest nowe zobowiązanie
z 24.01.2022 r. złożone przez Wykonawcę wybranego bez wezwania. W ocenie Izby de facto
przyznał to Zamawiający na rozprawie (tzn. iż to nie wyjaśnienia skłoniły go do uznania
zobowiązania, ale dopiero kolejne zobowiązanie) w jej trakcie stwierdził bowiem, że:
„Ostatecznie wszelkie wątpliwości zostały rozwiane nowym zobowiązaniem złożonym przez
wykonawcę”. W ocenie Izby takie oparcie się na nowym dodatkowym zobowiązaniu,
uzyskanym poza
procedur
ą uzupełnienia, która został wyczerpana pierwotnym
zobowiązaniem z 28.12.2022 r., jest działaniem niedopuszczalnym, które skutkuje
uwzględnieniem odwołania, a co za tym idzie odrzuceniem oferty wybranego Wykonawcy.
Natomiast
kwestie zmiany nazwy spółki, tj. wybranego Wykonawcy oraz zmiany jego
struktury właścicielskiej nie oznacza, że zobowiązanie jest wadliwe, a Wykonawca nie
dysponuje odpowiednim potencjałem, zarówno w ujęciu formalnym, jak i faktycznym.
Podobnie Izba uznaje, że w ramach zobowiązania pierwotnego, tj. dostosowania
i utrzymania,
mieści się de facto kalibracja i testy sprawdzające.
W tym stanie rzeczy
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego
w sentencji wyroku na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1
lit. a) b) Pzp oraz orzekła, jak w sentencji.
Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz
Odwołującego kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem
zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych
rachunk
ów, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5 rozporządzenia
wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów. Jednocześnie
w odniesieniu do
kosztów Izba dodatkowo podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego
zarzutu, ma on kluczowy charakter
, gdyż skutkuje koniecznością powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i odrzuceniem oferty wybranej 31.01.2022 r. Nadto, same zarzutu
zostały sformułowane trzema grupami, to znaczy każde kolejne mają charakter ewentualny
i ich rozpatrywane jest uzależnione od oddalenia pozostałych. Innymi słowy, mimo że są ze
sobą powiązane, de facto są niezależne od siebie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w spra
wie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……….………………………………
……….………………………………
……….………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"