Sygn. akt: KIO 356/22
WYROK
z dnia 1 marca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Marek Bienias
Członkowie: Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę Open Nexus
Sp. z o.o.
z siedzibą Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zasobów
Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie.
przy udziale wykonawców:
1) Portal PZP Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2) eB2B Service Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: zaniechania wezwania wykonawcy Portal
PZP Sp. z o.o.
do uzupełnienia dokumentu JEDZ oraz zaniechania wezwania
wykonawcy Portal PZP Sp. z o.o.
do złożenia oświadczenia dotyczącego
przynależności do grupy kapitałowej w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
i nakazuje
Zamawiającemu:
a)
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) Wezwanie wykonawcy Portal PZP Sp. z o.o.
do uzupełnienia dokumentu JEDZ w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
c) Wezwanie wykonawcy Portal PZP Sp. z o.o.
do złożenia oświadczenia
dotyczącego przynależności do grupy kapitałowej w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów,
d)
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
wezwania wykonawcy eB2B Service Sp. z o.o. Sp.k.
do uzupełnienia dokumentu
JEDZ;
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/3 i Portal PZP Sp. z o.o. w
części 1/3 i:
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Zasądza od Odwołującego na rzecz eB2B Service Sp. z o.o. Sp.k. kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty
wnoszącego sprzeciw poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
Zasądza od Portalu PZP Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego kwotę 3 800 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt: KIO 356/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie –
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
Usługa dostępu do platformy zakupowej (przetargowej).
Numer
referencyjny:
2612.22.2021.KE.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzie
nniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 217-571644.
W dniu 1 lutego 2022 r. Zamawiaj
ący opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej
oferty. W dniu 10 lutego 2022 r. wykonawca Open Nexus Sp. z o.o.
wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, ergo wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechaniu odrzucenia oferty/wykluczenia wykonawcy Portal PZP Sp.
z o. o. oraz zaniechaniu odrzucenia oferty/wykluczenia wykonawcy eB2B Service Sp. z o. o.
Sp. k.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców, z uwagi na fakt, iż
ich treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia;
3) art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. wadliwe dokonanie badania i oceny oferty firmy Portal PZP
Sp. z o. o. oraz eB2B Service
Sp. z o. o. Sp. k., które to oferty winny zostać odrzucone /
wykonawcy wykluczeni;
4) art. 128 ust. 1 poprzez
zaniechanie żądania złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
podmiotowych środków dowodowych w postaci JEDZ wykonawcy Portal PZP Sp. z o.o. oraz
wykonawcy eB2B Service Sp. z o. o. Sp. k.;
art. 128 ust. 1 poprzez zaniechanie żądania złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej wykonawcy Portal PZP Sp. z o. o.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) d
okonanie ponownych czynności badania i oceny ofert, w wyniku których Zamawiający
dokona:
a. odrzucenia ofert wykonawców Portal PZP Sp. z o. o. oraz eB2B Service Sp. z o. o. Sp. k.,
ponieważ ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
b.
wyboru oferty Odwołującego Open Nexus Sp. z o.o. jako jedynej ważnej oferty.
Odwołujący wskazał, że złożone przez wykonawców oświadczenia nie zawierają
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
w zakresie obligatoryjnych przesłanek określonych
w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h), 108 ust. 1 pkt 5 i 108 ust. 1 pkt 6 Pzp
, jak i również w stosunku
do wykonawcy Portal PZP Sp. z o.o. zaniechanie
wezwania do uzupełnienia oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Odwołujący wskazał,
że przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h), 108 ust. 1 pkt 5 i 108
ust. 1 pkt 6 Pzp wykonawcy ubiegający się o zamówienie winni złożyć stosowne oświadczenie
w cz. C formularza
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego
zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym
Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiaj
ącym standardowy formularz
jednolitego europejskiego dokumentu zam
ówienia (Dz.Urz. UE L3 z 06.01.2016 , str. 16).
Odwołujący wskazał, że mimo wezwania wykonawcę Portal PZP Sp. z o.o. przez
Zamawiaj
ącego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających
spełnienie warunków udziału postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, wykonawca
ten nie
złożył oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej albo
oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów. Zamawiający nie wezwał również wykonawcę Portal PZP Sp. z o.o. do
uzupełnienia tego oświadczenia.
Odwołujący wskazał, że treść złożonych ofert przez Wykonawców Portal PZP Sp. z o.o. i
eB2B Service Sp. z o. o. Sp.k
jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj, opisem przedmiotu
za
mówienia w zakresie spełnienia wymaganego w pkt 2.7 Opisu przedmiotu zamówienia
(OPZ)
wymogu dot. Usługi w zakresie podpisów elektronicznych. Odwołujący wskazał na
zapis
„Platforma zapewni m.in.:
Weryfikację podpisu elektronicznego złożonego na wszystkich dokumentach w trakcie
postępowania, w tym na ofercie, JEDZ, oświadczeniach i innych dokumentach, zgodnie z
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014r. w
sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych
na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (rozporządzenie eIDAS).”
W odpowiedzi na zadane do postępowania pytanie Zamawiający potwierdził, że
"wymaga w
ramach przedmiotu zamówienia dostępu do usługi weryfikacji podpisów elektronicznych,
zgodnie z unijnym rozporządzeniem eIDAS".
Materi
ę tę reguluje rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia
23 lipca 2014 r. w sprawie
identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym (dalej: eIDAS). Odwołujący wskazał, że
eIDAS nie wprowadza bezpośrednio definicji weryfikacji podpisu elektronicznego,
pozostawiając jedynie definicję walidacji. Wskazał, że walidacja podpisu jest procesem, który
spełnia warunki wystarczające do potwierdzenia jego ważności, natomiast weryfikacja
podpisu jest procesem, który ogranicza się do technicznej prawidłowości podpisu. Odwołujący
wskaz
ał, że eIDAS reguluje kwestie walidacji podpisu, a proces ten powinien przebiegać
zgodnie z wymaganiami art. 32 (wymogi dla walidacji kwalifikowanych podpis
ów
elektronicznych) oraz art. 33 (kwalifikowana usługa walidacji kwalifikowanych podpisów
elektronicznych).
Odwołujący wskazał, że kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych
podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania.
Kwalifikowana usługa zaufania udostępnia raport z procesu walidacji, który stanowi dowód
przed
sądem ważności podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał, że w Polsce taką
usługę dostarcza wyłącznie Asseco Data Systems S.A w postaci narzędzia WebNotarius.
Odwołujący wskazał, że uznanie narzędzia za zgodne z eIDAS może nastąpić jedynie w
drodze audytu, przeprowadzony
przez niezależna jednostkę certyfikującą, a jedynym
narzędziem na polskim rynku spełniającym ten wymóg jest WebNotarius. Odwołujący
wskaz
ał, ze pozostali dostawcy usług w zakresie usług weryfikacji podpisów elektronicznych
opierają się na deklaracjach własnych spełnienia tego wymogu, tym samym nie świadczą
usług w rozumieniu art. 33 eIDAS. Ich działanie i zgodność z rozporządzeniem eIDAS jest
oparte o deklaracje bez uzyskania certyfikatu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający
oczekiwał, aby usługa weryfikacji podpisów była w całości zgodna z rozporządzeniem eIDAS.
Odwołujący wskazał, że aby jakakolwiek usługa zaufania, w tym weryfikacja mogła zostać
uznana
za zgodną z rozporządzeniem eIDAS musi zostać przeaudytowana jako zgodna z
rozporządzeniem (art. 33 eIDAS) i dostawca takiej usługi musi posiadać certyfikat zgodności z
rozporządzeniem eIDAS. Wskazał ponadto, że usługa certyfikacji to konkretny koszt
ponoszony przez
dostawcę usługi.
Odwołujący dalej wskazał, że treść złożonych ofert przez wykonawców Portal PZP Sp. z o.o.
oraz eB2B Service Sp. z o.o. Sp.k.
jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. opisem
przedmiotu zamówienia w zakresie spełnienia wymaganego w pkt 4.6 OPZ wymogu dot.
dopuszczenia
wyłącznie protokołu TLS 1.3 i nowszych. Odwołujący wskazał, że oferowane
przez
wykonawców platformy stosują protokół TLS 1.2. Odwołujący wskazał na definicję
zawartą w OPZ w pkt 1.1.2 “Platforma Zakupowa lub Platforma lub Aplikacja” - program
komputerowy rozumiany
jako gotowe narzędzie działające on-line, poprzez bezpośrednie
połączenie z przeglądarką internetową, umożliwiająca realizację procesu udzielania
zamówień publicznych przez wybrane jednostki i komórki organizacyjne Resortu Obrony
Narodowej zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września
2019 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1
129 z późn. zm) oraz udzielania zamówień, do których ustawy
Pzp nie stosuje się. (...)”
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia nie było zaprojektowanie i wykonanie
platformy zakupowej a do post
ępowania mogli przystąpić wykonawcy, którzy na dzień
s
kładania ofert posiadali narzędzie, tj. platformę zakupowa spełniającą wszystkie wymagania
określone przez zmawiającego w SWZ, w tym m.in. platformę udostępnianą w oparciu o
protokół TLS 1.3 i nowszy. Odwołujący wskazał na różnicę pomiędzy wersjami TLS 1.2 a 1.3
w zakresie wydajności oraz bezpieczeństwa, zwracając uwagę, że protokół 1.3 jest szybszy,
składa się z mniejszej ilości kroków (tzw. Handshake), jak również kwestie bezpieczeństwa
zostały poprawione.
Odwołujący wskazał, że zweryfikował adresy stron internetowych platform wykonawców
Portal PZP Sp. z o.o. (adres strony platformy:
) oraz eB2B Service
Sp. z o.o. Sp.k. (adres strony platformy: https://platforma.eb2b.com.pl/) dwoma metodami
świadczące o tym, że wskazani wykonawcy nie posiadali protokołu TLS 1.3 na dzień 22
grudnia
2021 r. ani na
dzień 13 grudnia 2021 r., tj. dzień otwarcia ofert, a stan ten nie zmienił się do
dnia
złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 16.12.2021 r.
wykonawca eB2B Service Sp. z o.o. Sp.k.
posiada gotowe rozwiązanie spełniające wymogi
zmawiającego, o czym świadczą słowa: „W konsekwencji istnienia już gotowej platformy
spełniającej wymaganie ustawy PZP oraz Zamawiającego w postępowaniu 2612.22.2021.KE,
zgodnie z rachunkiem kosztów krańcowych, jedyne koszty jakie Wykonawca musi wziąć pod
uwagę można podzielić na 4 grupy: (...)" (str. 2). „Oszczędności w stosunku do innych
wykonawców widzimy na gruncie braku konieczności rozwoju Platformy Zakupowej eB2B, tj.
jej obecna wersja spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego." (str. 5).
Odwołujący wskazał, że jest to narzędzie niezgodne z warunkami zamówienia, tj. oparte na
protokole TLS 1.2. oraz
że wykonawca nie uwzględnił w zaoferowanym wynagrodzeniu kosztu
dostosowania swojej platformy
do wymogów postawionych przez zamawiającego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 lutego 2022 r. uwzględnił w
całości zarzuty odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustali
ła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy:
Portal PZP Sp. z. o.o.
eB2B Service Sp. z o.o. Sp.k.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym
terminie,
wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Stan faktyczny:
Izba ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2022 r. poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Przystępujący Portal PZP Sp. z o.o. uzyskał największą liczbę
punktów, na drugim miejscu zakwalifikował się przystępujący eB2B Service Sp. z o.o. Sp.k., a
na trzecim miejscu Open Nexus Sp. z o.o. W uzasadnieniu tej
czynności, zamawiający
wskazał, że wybrana oferta uzyskała 100,00 pkt, obliczonych zgodnie z kryteriami oceny
opisanymi w SWZ oraz
że wykonawca spełnia warunki określone w art. 125 ustawy Pzp i nie
podlega wykluczeniu zgodnie z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Open Nexus Sp. z o.o., Zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Przystępujący do postępowania wykonawca eB2B
Service Sp. z o.o. Sp.k. pismem z dnia 23 lutego 2022 r. zg
łosił sprzeciw, w zakresie zarzutów
2 i 3 (str. 2 o
dwołania) dotyczących bezprawnego odrzucenia oferty przystępującego jako
niezgodnej z warunkami
zamówienia.
Przystępujący do postępowania wykonawca Portal PZP Sp. z o.o. pismem z dnia 23 lutego
2022 r. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów postawionych
Portal PZP Sp. z o.o. w
odwołaniu w całości.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Stosownie do art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli
są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie
internetowej prowadzonego postępowania.
Stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Stanowisko Izby:
Zarzuty
Odwołującego w zakresie zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy
Portal PZP Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu JEDZ oraz zaniechania wezwania
wykonawcy Portal PZP Sp. z o.o. do
złożenia oświadczenia dotyczącego przynależności do
grupy kapitałowej w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów są zasadne.
Zdaniem Izby wykonawca mi
ał obowiązek złożyć w JEDZ oświadczenia w ramach
obligatoryjnych podstaw wykluczenia
wynikające z art. 108 ust. 1 (w tym oświadczenia
wynikające z art. 108 ust.1 lit. h, art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 108 ust. 1 pkt 6). Zgodnie z
instrukcją wypełniania JEDZ, dokumentu przygotowanego przez Urząd Zamówień
Publicznych,
powyższe oświadczenia powinny się znaleźć w części III JEDZ pn. Podstawy
wykluczenia w pkt C JEDZ pn.
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów
lub wykroczeniami zawodowymi.
Zdaniem Izby wykonawca, zgodnie z wezwaniem z
amawiającego z dnia 3 stycznia 2022 r.
miał złożyć podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Z dokumentacji postępowania nie wynika,
aby wykonawca Portal PZP Sp. z o.o. w dniu 13 stycznia 2022 r.
złożył oświadczenie w
zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do
złożenia w/w oświadczenia.
Tym samym, Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie
równego traktowania wykonawców.
W przypadku wykonawcy eB2B Service Sp. z o.o. Sp.k.
ze względu na złożenie sprzeciwu co
do uwzględnienia w całości przez zamawiającego odwołania, w zakresie zarzutów w pkt 2 i 3
odwołania, Izba umorzyła postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania
przez zamawiającego wezwania wykonawcy eB2B Service Sp. z o.o. Sp.k. do
uzupełnienia dokumentu JEDZ.
Co do
pozostałych zarzutów odwołującego, Izba oddaliła odwołanie. Zarzuty dotyczyły dwóch
kwestii:
usługi podpisu elektronicznego oraz posiadania przez platformę protokołu TLS 1.3.
Izba na podstawie
dokumentacji postępowania wskazuje, że Odwołujący nie ma racji, że
z
amawiający wyłącznie żądał kwalifikowanej usługi walidacji kwalifikowanego podpisu
elektronicznego
i tym samym usługa ta miałaby być wykonywana wyłącznie przez
kwalifikowanego dostawę usług zaufania. Izba zważyła, że zamawiający w pkt 2.7 OPZ opisał,
„Platforma zapewni weryfikację podpisu elektronicznego złożonego na wszystkich
dokumenta
ch w trakcie postępowania, w tym na ofercie, JEDZ, oświadczeniach i innych
dokumentach, zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
910/2014 z dnia 23 lipca 2014r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w
odniesieniu
do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE (rozporządzenie eIDAS)”.
Nadto Izba wskazuje, że zamawiający na pytanie Wykonawcy co do pkt 2.7 OPZ (pytanie nr
udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający wymaga w ramach przedmiotu
zamówienia dostępu do usług weryfikacji podpisów elektronicznych, zgodnie z unijnym
rozporządzeniem eIDAS”. Zdaniem Izby oznacza to, że zamawiający wymagał usługę
weryfikacji podpisu elektronicznego, a nie
usługę walidacji podpisu elektronicznego. Usługa
weryfikacji podpisu elektronicznego, jak i
usługa walidacji podpisu elektronicznego ma swoje
umocowanie w rozporządzeniu eIDAS.
Izba
ustaliła, że zarówno odwołujący, jak i przystępujący do postępowania wykonawcy traktują
weryfikacj
ę podpisu elektronicznego jako część procesu walidacji. Zgodnie z art. 3 pkt 41
rozporządzenia eIDAS, walidacja oznacza proces weryfikacji i potwierdzenia ważności
podpisu elektronicznego lub pieczęci. Izba zważa jednak, że zgodnie z rozporządzeniem
eIDAS
usługa weryfikacji ma swoje umocowanie w art. 3 pkt 16 rozporządzenia eIDAS w
definicji usług zaufania: „usługa zaufania oznacza usługę elektroniczną zazwyczaj świadczoną
za wynagrodzeniem i obejmującą:
a) tworzenie, weryfikacj
ę i walidację podpisów elektronicznych, pieczęci elektronicznych lub
elektronicznych znaczników czasu, usług rejestrowanego doręczenia elektronicznego oraz
certyfikatów powiązanych z tymi usługami;
b)
tworzenie, weryfikację i walidację certyfikatów uwierzytelniania witryn internetowych; lub
c)
konserwacje elektronicznych podpisów, pieczęci lub certyfikatów powiązanych z tymi
usługami”.
Izba
zważa, że zgodnie z rozporządzeniem eIDAS, występują dwie formy walidacji podpisów
elektronicznych:
usługa walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych (art. 32
rozporządzenia eIDAS) oraz kwalifikowana usługa walidacji kwalifikowanych podpisów
elektronicznych (art. 33
rozporządzenia eIDAS).
Zgodnie z art. 3 pkt 19
rozporządzenia eIDAS dostawcy usług zaufania dzielą się na
kwalifikowanych i niekwalifikowanych dos
tawców usług zaufania, którzy działają zgodnie z
rozporządzeniem eIDAS. Izba ustaliła, co zostało wykazane na rozprawie na podstawie
przeds
tawionych dowodów (rejestr niekwalifikowanych usług zaufania oraz rejestr
kwalifikowanych usług zaufania), że Narodowy Bank Polski poprzez Narodowe Centrum
Certyfikacji (NCCert) prowadzi rejestr
usług zaufania, zarówno kwalifikowanych i
niekwalifikowanych usług zaufania.
Zdaniem Izby na podstawie
zebranego materiału dowodowego i zgodnie z OPZ do
przedmiotowego post
ępowania mogli przystępować wykonawcy spełniający kryteria określone
w art. 32
rozporządzenia eIDAS, a nie wyłącznie wykonawcy spełniający kryteria określone w
art. 33
rozporządzenia eIDAS. Zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia eIDAS, proces
walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego
potwierdza ważność kwalifikowanego
podpisu elektronicznego, pod warunkiem
że:
a) certyfikat
, który towarzyszy podpisowi był w momencie składania podpisu kwalifikowanym
certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I;
b)
kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był
ważny w momencie składania podpisu;
c)
dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej;
d) unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest
prawidłowo dostarczony stronie ufającej;
e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie
wskazane stronie
ufającej;
f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania
podpisu elektronicznego;
g) integralność podpisanych danych nie został naruszona;
h) wymogi przewidziane w art. 26
zostały spełnione w momencie składania podpisu.
Zgodnie z
ust. 2 art. 32 rozporządzenia eIDAS, system wykorzystany do walidacji
kwalifikowanego
podpisu elektronicznego zapewnia stronie ufającej prawidłowy wynik procesu
walidacji
i umożliwia stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z
bezpieczeństwem.
Natomiast postanowienia art. 33 ust. 1
rozporządzenia eIDAS wskazują, że kwalifikowaną
usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie
kwalifikowany dostawca
usług zaufania, który:
a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz
b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny,
wiarygodny
i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego
lub zaawansowan
ej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji.
Izba
ustaliła, że z dowodów przedstawionych na rozprawie przez wykonawcę eB2B Service
Sp. z o.o. Sp.k., w postaci raport
ów weryfikacji podpisu elektronicznego z dnia 23 lutego 2022
r. oraz pisma z dnia 23 lutego 2022 r. wystawionego dla wykonawcy eB2B Service Sp. z o.o.
Sp.k. przez
Krajową Izbę Rozliczeniową S.A., odnośnie wykorzystywania przez wykonawcę
komponentu programistycznego Szafir SDK, wynika jednoznacznie
, że w/w komponent jest
zgodny w zakresie weryfikacji
kwalifikowanych podpisów elektronicznych z wymaganiami
określonymi w rozporządzeniu eIDAS.
Nadto Izba
ustaliła, że dowody odwołującego (dowody nr 3 i 5 dołączone do odwołania)
wskazuj
ą na zakres usługi kwalifikowanej walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych
oraz
podstawę działania komponentu programistycznego Szafir SDK co do jego zgodności z
rozporządzeniem eIDAS. Izba zgadza się z odwołującym, że wykonawcy Portal PZP Sp. z
o.o. i eB2B Service Sp. z o.o. Sp.k.
nie posiadają certyfikowanej walidacji, ale zgodnie z OPZ
zamawiającego nie musieli takowej posiadać.
W zakresie zarzutu braku
posiadania przez platformę protokołu TLS 1.3 przez wykonawców,
Izba zważa, że zamawiający w pkt 4.6 OPZ opisał: „Platforma ma być dostępna przez
protokół https przez przeglądarkę WWW. Strefa dostępu Użytkownika musi być zamknięta,
połączenie ma być szyfrowane. Protokół HTTPS skonfigurowany w sposób uwzględniający
dobre praktyki w zakresie bezpieczeństwa, obejmujące w szczególności:
Dopuszczenie stosowania wyłącznie protokołu TLS 1.3 i nowszych”.
Izba wskazuje,
że z w/w zapisu wynika, że zamawiający wymagał, aby platforma była
dostępna przez protokół https przez przeglądarkę WWW, z zastosowaniem wyłącznie
protoko
łu TLS 1.3 i nowszych.
Izba
ustaliła, że na podstawie zebranego materiału dowodowego wykonawcy posiadają
platformę spełniającą wymagania zamawiającego z włączonym protokołem TLS 1.3 i ma on
charakter konfiguracyjny. Nie jest tak, jak oczekuje
odwołujący, że zamawiający wymagał
platformę z włączonym protokołem TLS 1.3 na dzień składania ofert. W OPZ brak jest takiego
wymagania. Poza tym
Izba zważyła, że zgodnie z § 2 ust. 5 pkt 2 istotnych postanowień
umownych
(załącznik nr 7 do SWZ), udostępnienie platformy obejmuje „drobne modyfikacje
konfiguracyjne, dostosowujące platformę do wymagań, których zakres nie będzie obejmował
prac programistycznych
”. Zdaniem Izby tym zapisem zamawiający dopuścił drobne
modyfikacje platformy, z
wyłączeniem prac programistycznych. Odwołujący nie wykazał, że
włączenie protokołu TLS 1.3 w miejsce protokołu TLS 1.2 należy do prac programistycznych.
Izba wskazuje, że w pkt 4.1 zd. 2 OPZ, zamawiający wskazał, że „Platforma będzie
dostępna w Internecie za pośrednictwem przeglądarki internetowej, pod nazwą domenową
dostarczoną przez Zamawiającego”. Zdaniem Izby z zapisu tego wynika, że zamawiający
określi pod jakim adresem strony internetowej będzie funkcjonować platforma.
Izb
a nadto ustaliła, że przedstawione przez odwołującego na rozprawie akty notarialne
(Repertorium A numer 8.744/2021 z dnia 22.12.2021 r. oraz Repertorium A numer 8.746/2021
z dnia 22.12.2021) stwierdzające, że wykonawcy nie posiadają platformy z protokołem TLS
1.3, ponieważ platformy te działają pod adresem https://portal.smartpzp.pl/ppl oraz
https://platforma.eb2b.com.pl/open-auctions.html
leżące odpowiednio do Polskich Portów
Lotniczych lub platforma obsługująca różnych zamawiających działające z niższym
protokołem, nie oznacza jeszcze, że taka platforma została zaoferowana zamawiającemu.
Ponadto wskazana przez odwołującego na rozprawie platforma wykonawcy eB2B
Service Sp. z o.o. Sp.k.
z włączonym
protokołem 1.3 dotyczy Polskiej Spółki Gazowniczej. Innymi słowy odwołujący wykazał
jedynie, że platforma z protokołem TLS 1.3 czy też platformy z protokołem 1.2 zostały
dostarczone dla konkretnego klienta (np. Polskich Portów Lotniczych czy Polskiej Spółki
Gazowniczej), z czego nie można wnioskować, że analogiczne platformy zostały zaoferowane
dla zamawiającego.
Izba
ustaliła, że wykonawca Portal PZP Sp. z o.o. posiada platformę test.smartpzp.pl
dowód nr 1 załączony do sprzeciwu) z ogólną oceną A lub test.smartpzp.pl z ogólną oceną
A+
(dowód nr 2 załączony do sprzeciwu) oraz wykonawca eB2B Service Sp. z o. o. Sp.k
posiada platformę wp.eb2b.com.pl (dowód w postaci testów wykonanych w dniu 22.02.2022 r.
i 24.02.2022 r.),
z włączonymi protokołami 1.3.
Podnoszone na rozprawie argumenty odwołującego, że platforma wykonawcy Portal PZP Sp.
z o.o. nie spełnia warunków SWZ, bowiem platforma ta działa na środowisku testowym a nie
na środowisku produkcyjnym, nie przekonała Izby. Zdaniem Izby dopóki zamawiający nie
odbierze platformy z włączonym protokołem TLS 1.3 lub nowszym, to platforma cały czas
działa na środowisku testowym.
Izba zważyła, że dowód w postaci umowy, która została przedstawiona przez Odwołującego
na rozprawie, zawartej
między Odwołującym a dostawcą kwalifikowanych usług zaufania,
stanowi
ącej tajemnicę przedsiębiorstwa (umowa o świadczenie usług zaufania zawarta
pomiędzy Open Nexus Sp. z.o.o. a Asseco Data Systems S.A) oraz dowód w postaci
certyfikatu przyznanego dla Asseco Data Systems S.A
dotyczący usługi kwalifikowanej
walidacji elektronicznej podpisów oraz pieczęci kwalifikowanych (dowód nr 2 dołączony do
odwołania), nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, jak bowiem wskazano powyżej,
zamawiający nie wymagał zaoferowania kwalifikowanych usług zaufania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2
w zw. z
§ 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437),
obciążając kosztami postępowania odwołującego w części 2/3 i uczestnika wnoszącego
sprzeciw Portal PZP Sp. z o.o.
w części 1/3. Nadto Izba nie uwzględniła kosztów z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego ze względu na to, że zamawiający ograniczył
się na rozprawie jedynie do poparcia jednym zdaniem swego stanowiska co do uwzględnienia
zarzutów odwołania w całości. Tym samym Izba nie uznała kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego jako uzasadnionych.
Wobec
powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
…………………….
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"