KIO 365/22, KIO 405/22 WYROK dnia 1 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 365/22, KIO 405/22 

WYROK 

z dnia 1 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2022 r. 

w Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  11  lutego  2022  r.  przez  wykonawcę  Fujitsu  Technology  Solutions  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 365/22) 

B.  w  dniu  14  lutego  2022  r.  przez  wykonawcę  Computex  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w Warszawie (sygn. akt KIO 405/22) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  

w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Advatech  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszającego 

przystąpienia  do  postępowań  odwoławczych  o  sygn.  akt:  KIO  365/22  oraz  KIO 

405/22 po stronie zamawiającego 

B.  wykonawcy  Computex  Sp.  z  o.o.  S

p.  k.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  365/22  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę  Fujitsu  Technology  Solutions  Sp.  z 

o.o.  

z siedzibą w Warszawie, 

Oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą  

w Warszawie, 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Fujitsu  Technology  Solutions  

Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą  

w Warszawie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30 000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Fujitsu 

Technology  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  Computex  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z 

siedzibą  

w Warszawie 

tytułem wpisów od odwołań, 

zasądza  od  wykonawcy  Fujitsu  Technology  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie  na  rzecz 

Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  

600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  (sygn.  akt 

KIO 365/22), 

zasądza  od  Computex  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Zakładu 

Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 405/22). 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

……………………………..   

……………………………..   

Sygn. akt: KIO 365/22, KIO 405/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

„Zakup  bibliotek  wirtualnych  dla  platformy  mainframe  wraz  z  usługami 

serwisowymi

”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów  ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.), 

zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 158-417693. 

Sprawa o sygn. akt KIO 365/22 

W  dniu  11  lutego  2022  r.  wykonawca  Fujitsu  Technology  Solutions  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Odwołujący  Fujitsu”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 

I. 

naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt.  14  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  nieprawidłowe 

zastosowanie  i  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  Fujitsu  z  powodu  nie 

wniesienia wadium w 

sposób prawidłowy;  

II. naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp (w zw. z naruszeniem art. 

226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp

) poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców  i  w  konsekwencji  pominięcie  oferty  Odwołującego  Fujitsu  wśród 

ofert podlegających ocenie, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która 

nie powinna zostać za taką uznana. 

Odwołujący Fujitsu wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Fujitsu; 

dokonanie ponownej oceny ofert, 

dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert  nieodrzuconych  

z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego Fujitsu.  

Uzasadniając  stawiane  zarzuty  Odwołujący  Fujitsu  podał,  że  zgodnie  z  pkt  6.2.1. 

SWZ Zamawiający wyznaczył pierwotny termin składania ofert na dzień 22 września 2021 r. 

oraz termin związania ofertą zgodnie z pkt. 6.3.1. na okres 90 dni od terminu składania ofert 

wskazując,  że  upływa  on  z  dniem  20  grudnia  2021  r.  W  toku  postępowania  Zamawiający 

kilkukrotnie  zmieniał  termin  składania  ofert  oraz  informował  o  odpowiednim  przesunięciu 

terminu związania ofertą. Ostatecznie w dniu 28 października 2021 r. termin składania ofert 

wyznaczo

no na dzień 12 listopada 2021 r., a termin związania ofertą zgodnie z informacją od 

Zamawiającego upływał w dniu 9 lutego 2022 r.

Zamawiający  zgodnie  z  rozdziałem  3 

SWZ wymagał wniesienia wadium w formach wskazanych jako dopuszczalne w ustawie Pzp. 

Odwołujący  Fujitsu  oświadczył,  że  przygotowywał  się  do  złożenia  oferty  od  dnia 

opublikowania  ogłoszenia  o  zamówieniu,  w  tym  miedzy  innymi  poczynił  starania  w  celu 

uzyskania  dokumentu  gwarancji  bankowej  jako  wadium.  Odwołujący  Fujitsu  argumentował, 

że nie mógł przewidzieć, czy będą zachodziły przesunięcia terminu składania ofert i terminu 

związania  ofertą  i  w  związku  z  tym  pozyskał  gwarancję  bankową  już  w  dniu  15  września  

2021  r.  (Gwarancja  Bankowa  nr  GK21-

2580010),  która  w  swej  treści  wskazywała,  że  jest 

ważna  w  okresie  od  dnia  wystawienia  do  dnia  3  stycznia  2022  r.  (termin  odpowiadający 

pierwotnemu  terminowi  związania  ofertą).  Następnie  w  związku  ze  zmianami  terminu 

składania  ofert  Odwołujący  Fujitsu  występował  do  gwaranta  o  odpowiednie  przedłużenia 

w

ażności gwarancji. Ostatecznie do dnia składania ofert, tj. do 12 listopada 2021 r. ważność 

gwarancji  została  przedłużona  przez  Gwaranta  dwukrotnie.  Odwołujący  Fujitsu  złożył 

Zamawiającemu następujące dokumenty, które zabezpieczały ofertę przez czas dłuższy niż 

określony przez Zamawiającego okres związania ofertą: 

• 

Dokument  gwarancji  nr  GK21-

2580010  z  dnia  15  września  2021  r.  zawierający 

wszystkie warunki gwarancji i wskazujący na jego ważność do dnia 3 stycznia 2022 r. 

• 

Dokument  „Zmiana  nr  1  do  Gwarancji  Bankowej  nr  GK21-2580010”  z  dnia  

7  października  2021  r.  zawierający  oświadczenie  Gwaranta  „przedłużamy  termin  ważności 

ww. Gwarancji do dnia 31 stycznia 2022 r.” 

• 

Dokument  „Zmiana  nr  2  do  Gwarancji  Bankowej  nr  GK21-2580010”  z  dnia  28 

października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. 

Gwarancji do dnia 18 lutego 2022 r.” 

W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający w trybie art. 220 ust. 3 PZP wystosował do 

Odwołującego  Fujitsu  wezwanie  do  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą. 

W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący Fujitsu przekazał Zamawiającemu odpowiedź 

na  ww.  wezwanie,  w  treści  którego  wskazano,  że  Odwołujący  Fujitsu  wyraża  zgodę  na 

przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Ponadto, do 

pisma załączono ponownie dokument gwarancji oraz zmiany nr 1 i nr 2 (uprzednio złożone 

przed terminem składania ofert) oraz dokument nowy - Zmianę nr 3 do Gwarancji Bankowej 

nr GK21-

2580010, gdzie wskazano, że okres ważności wadium ulega przedłużeniu na okres 

związania ofertą, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r.  

Odwołujący  Fujitsu  nie  zgodził  się  z  decyzją  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący 

Fujitsu, 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  z  uwagi  na  fakt,  że  pod  treścią 

dokumentu  „Zmiana  nr  2  do  Gwarancji  Bankowej  nr  GK21-2580010”  przekazanego 

Zamawiającemu  widnieją  jedynie  znaki  graficzne  podpisów  przedstawicieli  Gwaranta  bez 

opatrzenia treści podpisami kwalifikowanymi. Z powyższego Zamawiający wywiódł, w ocenie 

Odwołującego,  

w  sposób  nieuprawniony,  że  Odwołujący  nie  wniósł  wadium  w  wymaganej  formie  i  na 

wymagany okres. 

Odwołujący Fujitsu wyjaśnił, że w przypadku Zmiany nr 2 do Gwarancji otrzymał od 

gwaranta  dokument  w  formie  elektronicznej,  tj.  z  kwalifikowanymi  podpisami.  Pracownik 

Odwołującego  w  sposób  niezamierzony  i  nieświadomy  zapisał  ten  dokument  na  dysku 

kom

putera  używając  funkcji  „wydrukuj  do  PDF”.  W  ten  sposób  przed  terminem  składania 

ofert  Zamawiający  otrzymał  oryginały  dokumentu  gwarancji  (zawierający  jej  wszystkie 

postanowienia) oraz Zmiany nr 1 do Gwarancji oraz nie podpisany plik PDF Zmiany nr 2 do 

Gwarancji. 

Odwołujący Fujitsu zaznaczył, że nie może być żadnych wątpliwości, że Zmiana 

nr 2 do Gwarancji została wystawiona przez gwaranta w formie elektronicznej i istniała i była 

ważna  w  dniu  składania  ofert.  Powyższe  potwierdza  korespondencja  mailowa  z  dnia  28 

października  2021  r.  (a  zatem  sprzed  daty  składania  ofert),  do  której  załączono  dokument 

Zmiany nr 2 do Gwarancji prawidłowo podpisany. 

Odwołujący  Fujitsu  podkreślił,  że  przez  cały  okres  trwania  postępowania  (aż  do 

otrzymania decyzji o odrzuceniu ofe

rty) nie był świadomy, że Zmiana nr 2 do Gwarancji nie 

została  przekazana  w  oryginale.  Odwołujący  Fujitsu  wskazał  ponadto,  że  okoliczności 

faktyczne sprawy są na tyle specyficzne, że nie można uznać, iż w świetle przepisów ustawy 

Pzp 

oferta Odwołującego Fujitsu podlega odrzuceniu. 

Odwołujący  Fujitsu  zwrócił  uwagę  na  ratio  legis  przepisów  o  wadium,  które,  jak 

zauważył, ma służyć zabezpieczeniu Zamawiającego przed składaniem ofert nierzetelnych, 

wpływać  dyscyplinująco  na  wykonawców  w  czasie  procesu  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia powodując, że oferty złożą jedynie podmioty, które swój udział w postępowaniu 

traktują  w  sposób  poważny  i  przemyślany.  W  przypadku  gdy  jednak  tak  nie  jest, 

Zamawiający  może  w  okolicznościach  ustawowych  zatrzymać  wadium  i  w  pewnym  sensie 

ukarać  takiego  wykonawcę.  W  ten  sposób  roszczenia  Zamawiającego  są  zaspokajane 

natychmiast,  bez  konieczności  wchodzenia  na  drogę  długotrwałego  sporu  sądowego  lub 

innego o podobnym charakterze. 

Odwołujący Fujitsu wskazał, że w praktyce powoduje to, iż 

przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp nie może być stosowana bezrefleksyjnie, ale 

z  uwzględnieniem  wyżej  opisanego  kontekstu  i  celu,  w  jakim  wnosi  się  wadium,  co 

potwierdza

ją komentarz do ustawy Pzp i orzecznictwo. 

W ocenie Odwołującego Fujitsu, Zamawiający oceniając okoliczności sprawy doszedł 

do  zdecydowanie  zbyt  daleko  idącej  konkluzji  i  stracił  z  oczu  podstawowy  cel,  jakiemu 

wadium  służy,  tj.  czy  Zamawiający  mógł  w  każdym  momencie  zaspokoić  się  z  tak 

wniesionego wadium. 

Odwołujący  Fujitsu  stoi  na  stanowisku,  że  odpowiedź  na  wyżej  postawione  pytanie 

może  być  tylko  i  wyłącznie  pozytywna.  Zamawiający  przez  cały  okres  związania  ofertą,  

a nawet okres znacznie dłuższy, bo ostatecznie do dnia 10 kwietnia 2022 r., mógł zaspokoić 

swe  ewentualne  ros

zczenia  z  gwarancji  wadialnej.  Odwołujący  Fujitsu  podkreślił,  że  w 

żadnym momencie postępowania nie było takiego okresu, w którym interesy Zamawiającego 

byłyby zagrożone. 

Jak wskazał Odwołujący  Fujitsu,  pomimo omyłkowego przekazania Zamawiającemu 

Zmiany  nr  2  do  Gwarancji  w  postaci  pliku  PDF,  w  żaden  sposób  nie  wpływało  to  na 

możliwość  zaspokojenia  roszczeń  Zamawiającego.  Zmiana  nr  2  do  Gwarancji  została 

wystawiona przez  Gwaranta,  była dla Gwaranta  wiążąca i  istniała w  dniu składania ofert w 

prawid

łowej  formie.  Dla Gwaranta  -  na  dzień składania ofert -  istniała gwarancja  ważna do 

dnia  18  lutego  2022  r.,  którą  miał  obowiązek  zrealizować  na  żądanie  Zamawiającego. 

Odwołujący  Fujitsu  podkreślił,  że  w  treści  gwarancji  nie  znajduje  się  żaden  zapis,  który 

uzależniałby  jej  skuteczność  od  przekazania  Gwarantowi  przez  Zamawiającego  wraz  z 

żądaniem  „oryginału”  gwarancji.  Gwarancja  nie  zawiera  żadnych  tego  rodzaju  ograniczeń. 

Dokument  nie  wiąże  z  formą  gwarancji  żadnych  skutków  prawnych,  w  szczególności  nie 

wymaga dla skuteczności roszczenia o wypłatę sumy wadialnej przez beneficjenta gwarancji 

Zamawiającego  -  konieczności  okazania  jego  oryginału  czy  nawet  dysponowania  takim 

dokumentem w tej formie. Stosunek gwarancji jest zobowiązaniem własnym gwaranta wobec 

beneficjenta.  Stosunek  podstawowy  - 

w tym przypadku zlecenia udzielenia gwarancji łączył 

gwaranta  ze  zleceniodawcą  (Odwołujący)  wyłącznie  w  fazie  zlecenia  udzielania  gwarancji. 

Dla 

Gwaranta  

i  jego  zobowiązania  sposób  wniesienia  wadium  do  Zamawiającego  był  bez  znaczenia. 

Zamawiający  miał  zatem  pełną  możliwość  skorzystania  z  gwarancji  wadialnej  w  terminie 

związania ofertą (określonym w dniu składania ofert na dzień 9 lutego 2022 r.). Odwołujący 

Fujitsu powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt 

KIO 531/17, oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2020 r., sygn. akt 

KIO 2417/20.  

Odwołujący  Fujitsu  zaznaczył,    że  Zamawiający  przed  dniem  składania  ofert  (12 

listopada 

2021  r.)  otrzymał  dokument  gwarancji  oraz  Zmianę  nr  1  do  Gwarancji  w 

prawidłowej  formie  elektronicznej.  Na  skutek  powyższego,  jak  wskazał  Odwołujący  Fujitsu, 

niezależnie  zupełnie  od  treści  Zmiany  nr  2  do  Gwarancji,  Zamawiający  dysponował 

dokumentem wadium wniesionym w prawidłowej formie ważnym do 31 stycznia 2022 r., a w 

zw. 

ze 

Zmianą 

nr 

z gwarancji mógł skorzystać do 18 lutego 2022 r., gdyż fakt jej przekazania Zamawiającemu 

w  pliku  PDF 

nie  wpływał  na  możliwość  realizacji  uprawnień  przez  beneficjenta.  W  ocenie 

Odwołującego  Fujitsu,  odrzucenie  oferty  Odwołującego  oznaczałoby  stosowanie  przepisów 

ustawy Pzp

, w tym w szczególności art. 97 ust. 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp 

w  sposób  sprzeczny  z  celem  ustanowienia tych  przepisów  i  ze  zdecydowanie  nadmiernym 

formalizmem. 

O

dwołujący  Fujitsu  wskazał  ponadto,  że  omyłkowe  przekazanie  Zamawiającemu 

Zmiany nr 2 do Gwarancji w 

postaci pliku PDF bez podpisów w żaden sposób nie wpłynęło 

na możliwość zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z gwarancji również z innego powodu. 

Odwołujący  Fujitsu  zauważył,  że  nawet  pomijając  dokument  Zmiany  nr  2  do  Gwarancji,  w 

dniu  składania  ofert  Zamawiający  dysponował  dokumentem  głównym  gwarancji 

(zawierającym jej treść) oraz Zmianą nr 1 do Gwarancji. Oba dokumenty zostały przekazane 

w prawidłowej formie, przy czym zgodnie ze Zmianą nr 1, termin ważności ww. Gwarancji był 

przedłużony do  dnia 31 stycznia 2022  r.  W  dniu 24  stycznia 2022 r.  Zamawiający w  trybie 

art. 220 ust. 3  ustawy Pzp 

wystosował do Odwołującego wezwanie do wyrażenia zgody na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  W  dniu  28  stycznia  2022  r.  Odwołujący  przekazał 

Zamawiającemu  odpowiedź  na  ww.  wezwanie,  w  treści  której  wskazano,  że  Odwołujący 

wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 

r.  Do  pisma  załączono  Zmianę  nr  3  do  Gwarancji  Bankowej  nr  GK21  -2580010,  gdzie 

wskazano,  że  okres ważności  wadium  ulega przedłużeniu na  okres  związania ofertą,  tj.  do 

dnia  10  kwietnia  2022  r. 

Zmiana  nr  3  do  Gwarancji  została  przekazana  Zamawiającemu  w 

oryginale  w  formie  elektronicznej  (podpisy  kwalifikowane)  w  dniu  28  stycznia  2022  r.,  a 

zatem jeszcze przed upływem ważności Zmiany nr 1. Wyraźnie przy tym w treści dokumentu 

gwarant  stwierdza,  że  „pozostałe  warunki  ww.  Gwarancji  nie  ulegają  zmianie”.  Odwołujący 

Fujitsu,  mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności,  stwierdził,  że  dokument  Zmiany  nr  2 

(przekazany  omyłkowo  w  kopii)  w  okolicznościach  sprawy  nie  miał  żadnego  realnego 

znaczenia i  wpływu  na  sytuację uprawnienia Zamawiającego,  de facto  nie wszedł  on  nigdy 

„w życie”. Jak zauważył Odwołujący Fujitsu, Zmiana nr 3, która przedłużyła ważność wadium 

do  10  kwietnia  2022  r.

, została przekazana już 28 stycznia 2022 r., czyli w momencie, gdy 

przez trzy k

olejne dni obowiązywała jeszcze zmiana nr 1 do Gwarancji.  Odwołujący Fujitsu 

stwierdził,  że  dokument  Zmiany  nr  3  do  Gwarancji  od  momentu  jego  złożenia  zastąpił 

Zmianę nr 2 do Gwarancji. 

Zdaniem  Odwołującego  Fujitsu,  opisane  powyżej  okoliczności  sprawiają,  że  na 

przedmiotową sprawę należy spojrzeć z uwzględnieniem jej specyfiki. W przeciwnym razie - 

w przypadku potwierdzenia przez Izbę słuszności odrzucenia oferty Odwołującego – dojdzie, 

w ocenie Odwołującego Fujitsu, do kuriozalnej sytuacji, w której Odwołujący przez cały okres 

ubiegania się o zamówienie wykonuje swe czynności w sposób nie budzący wątpliwości co 

do  tego,  że  rzetelnie  i  w  sposób  przemyślany  przygotował  ofertę,  przedstawia 

Zamawiającemu  dokument  wadium,  co  do  którego  nie  ma  żadnych  wątpliwości,  iż 

Zamawiający  przez  cały  okres  związania  ofertą  mógł  z  niego  skorzystać  bez  żadnych 

problemów, a pomimo tego jego oferta zostaje odrzucona.  

W  przekonaniu  Odwołującego  Fujitsu,  odrzucenie  jego  oferty  z  powodów,  na  które 

powołał  się  Zamawiający,  oznaczałoby  stosowanie  przepisów  ustawy  Pzp,  w  tym  

w  szczególności  art.  97  ust.  10  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  w  sposób 

sprzeczny  z  celem  ustanowienia  tych  przepisów  i  ze  zdecydowanie  nadmiernym 

formalizmem,  oznaczałoby  to  bowiem  odrzucenie  oferty,  pomimo tego,  że  złożone  wadium 

zabezpieczało interesy Zamawiającego i Zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić 

się z tak wniesionego wadium.   

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy 

Advatech  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we Wrocławiu oraz  Computex Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  

z siedzibą w Warszawie. 

Sprawa o sygn. akt KIO 405/22 

W  dniu  14  lutego  2022  r.  wykonawca  Computex  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzib

ą  

w Warszawie (dalej: „Odwołujący Computex”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie  wobec  czynności  wybory  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Advatech  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  oraz  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Advatech Sp. z o.o., pomimo że jej treść pozostaje niezgodna z dokumentami zamówienia.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Advatech  Sp.  z  o.o., 

pomimo,  że  wykonawca  ten 

zaoferował  realizację  przedmiotu  zamówienia  z  wykorzystaniem  bibliotek  niezgodnych  z 

wymaganiami SWZ, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 

ustawy Pzp poprzez wadliwy wyb

ór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o: 

• 

merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, 

• 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  p

ostępowania  -  na 

okoliczności wskazane odwołaniem, 

a także o: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jako  obarczonej  wadą 

mającą wpływ na wynik postępowania, 

powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu przy odrzuceniu oferty Advatech 

Sp. z o.o., 

co  powoduje  bezpośredni  wpływ  na  wybór  oferty  Odwołującego  Computex  jako 

najkorzystniejszej.   

Odwołujący  Computex  wskazał,  że  z  postanowień  SWZ  -  Załącznika  3  Rozdział  3 

Tabela  1  pkt  16  oraz  Tabela  2  pkt  16  wynika,  że  Zamawiający  jednoznacznie  określił 

wymagany  mechanizm  replikacji  danych  w  przypadku każdej  z trzech  bibliotek  wirtualnych, 

specyfikując  tryby  replikacji  oraz  jej  sposób  wymuszający,  aby  podczas  replikacji 

transmitowane były  „tylko te fragmenty  danych  (bloki)  które nie znajdują  się  na  docelowym 

urządzeniu”.  Jak  zauważył  Odwołujący  Computex,  taki  sposób  replikacji  stosowany  jest  w 

celu redukcji czasu replik

acji oraz redukcji wymaganej przepustowości łącza dedykowanego 

do replikacji, co potwierdza, że wymaganie było w pełni uzasadnione i racjonalne jak również 

dostępne rynkowo. 

Odwołujący  Computex  podał,  że  zgodnie  z  ofertą  Advatech  Sp.  z  o.o.,  dokonał 

jedno

znacznej  identyfikacji  zaoferowanych  macierzy  wskazując  w  treści  Formularza 

ofertowego  na  fakt  zaoferowania  bibliotek  IBM  model  TS7700.  Oferta  potwierdza  przy  tym, 

że zaoferowane rozwiązanie nie posiada mechanizmu deduplikacji danych. Ponadto zgodnie 

z  ofe

rtą  Advatech  Sp.  z  o.o.,  w  zakresie  zaoferowanego  oprogramowania  dla  bibliotek, 

wykonawca  zaoferował  niezbędne  oprogramowanie  do  obsługi  bibliotek  -  IBM  TS7700 

Software. 

Odwołujący Computex podniósł, że zaoferowane przez Advatech Sp. z o.o. biblioteki 

fir

my  IBM  TS7700  wraz  z  oprogramowaniem  nie  spełniają  przytoczonego  powyżej 

wymagania  SWZ  dotyczącego  sposobu  replikacji  polegającego  na  transmitowaniu  jedynie 

fragmentów  danych  (bloków)  nie  znajdujących  się  na  docelowym  urządzeniu.  Jak  wskazał 

Odwołujący  Computex,  w  przypadku  rozwiązań  firmy  IBM  można  znaleźć  inne  niż 

zaoferowana  biblioteki  wirtualne  dedykowane  dla  środowisk  zOS  umożliwiające  realizację 

replikacji 

w 

wymagany  

w SWZ sposób, np. model TS7680: 

(https://www.ibm.com/docs/en/zos/2.5.0?topic=management-ts7680-tape-virtualization): 

Zgodnie z powołaną dokumentacją producenta dla biblioteki TS7680: 

The TS7680 also supports asynchronous replication to another TS7680. This allows another 

copy of the logical volume to exist at a disaster recovery (DR) locationfbnly unigue data that 

does  not  already  exist  in  the  repository  at  the  remote  location  is  transmittedj  Unlike  the 

TS7700 Virtuatization 

Tłumaczenie własne Odwołującego Computex: 

„Urządzenie  TS7680  obsługuje  również  replikację  asynchroniczną  do  innego  urządzenia 

TS7680.  Taki  mechanizm  umożliwia  skopiowanie  danych  do  lokalizacji  disaster  recovery 

(DR).  Transmitowane  są  jedynie  unikalne  dane,  które  jeszcze  nie  znajdują  się  w 

repozytorium  

w zdalnej lokalizacji." 

Odwołujący  Computex  zauważył,  że  biblioteki  zaoferowane  w  przedmiotowym 

p

ostępowaniu przez Advatech Sp. z o.o., tj. TS7700 nie posiadają opisanej funkcjonalności. 

Odwołujący  Computex  wskazał,  że  w  przypadku  replikacji  danych  dla  zaoferowanych 

bibliotek  TS7700  transmitowane  są  zarówno  bloki,  które  już  znajdują  się  oraz  te,  które  nie 

znajdują się na urządzeniu docelowym. 

Jak  podał  Odwołujący  Computex,  w  oficjalnej  dokumentacji  technicznej  producent 

IBM wskazuje: 

źródło: 

IBM 

TS7700 

Release 

Guide 

str. 

https://www.redbooks.ibm.com/abstracts/sa248464.html7Open 

Important:  When  the  system  attempts  to  give  the  network  morę  data  than  it  can  handle,  it 

discard packets that it cannot handle. This process causes TCP to stop, resynchronize, and 

resend amounts of data, which results in a less efficient use of the network. 

Tłumaczenie własne Odwołującego Computex: 

„w  przypadku  „gdy  urządzenie  wysyłające  dane  próbuje  przekazać  do  sieci  sieci  więcej 

danych,  niż  ta  może  obsłużyć  odrzucane  zostają  pakiety  których  sieć  nie  może  obsłużyć. 

Ten proces p

owoduje zatrzymanie TCP, ponowną synchronizację oraz ponownie wysyłanie 

danych, co dodatkowo skutkuje mniej e

fektywnym wykorzystaniem sieci.”. 

Powyższe  potwierdza,  zdaniem  Odwołującego  Computex,  że  w  przypadku  rozwiązania 

zaoferowanego przez Advatech Sp. z o.o. 

niespełnienie wymagań SWZ może prowadzić do 

wskazanych powyżej konsekwencji. 

Odwołujący  Computex  zaznaczył  przy  ty,  że  na  rynku  dostępne  są  biblioteki 

ded

ykowane dla środowisk z OS, które w podstawowej konfiguracji nie oferują deduplikacji, 

jak  TS  7700  (np.:  Fujitsu  ETERNUS  CS8400), 

jednak  umożliwiają  podłączenie  modułu 

deduplikującego (w przypadku Fujitsu ETERNUS CS8400 - moduł CS800) umożliwiającego 

spełnienie postawionych w SWZ wymagań replikacyjnych. 

Podsumowując,  Odwołujący  Computex  stwierdził,  że  zaoferowane  przez  Advatech 

Sp.  z  o.o. 

w  postępowaniu  biblioteki  IBM  TS7700  nie  posiadają  modułu  deduplikującego, 

który można byłoby wykorzystać podczas replikacji, oferowane oprogramowanie również nie 

spełnia  tego  wymagania.  W  tej  sytuacji,  w  ocenie  Odwołującego  Computex,  wymagania 

SWZ dotyczące sposobu replikacji danych polegające na transmitowaniu jedynie fragmentów 

danych  (bloków)  nie  znajdujących  się  na  docelowym  urządzeniu  należy  uznać  za 

niespełnione w przypadku oferty Advatech Sp. z o.o., a w konsekwencji oferta ta pozostaje 

niezgodna  

z dokumentami zamówienia, co obliguje do odrzucenia jej na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 

ustawy Pzp. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Advatech Sp. z o.o. 

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołania na rozprawie i uwzględniając 

zgromadzony  materiał  dowodowy  wymieniony  w  treści  uzasadnienia,  jak  również 

stanowiska  stron 

i  uczestników  postępowania  zaprezentowane  na  piśmie i  ustnie  do 

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  obaj  Odwołujący  legitymują  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich 

potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołujących  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  ich  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej  szkody. 

O  braku  interesu  we  wniesieniu  odwołania  nie  może  stanowić 

okoliczność, że cena oferty Odwołującego Computex przewyższa kwotę, jaką Zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  O  zaistnieniu  podstaw  do 

unieważnienia postępowania można mówić w sytuacji, w której oferta z ceną przewyższającą 

kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  zostanie 

wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a 

Zamawiający  nie  znajdzie  środków  na  zwiększenie  tej 

kwoty 

do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę. Izba podziela pogląd wyrażany w 

orzecznictwie, że do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku 

środków  na  sfinansowanie  zamówienia,  wykonawcy  z  ofertami  opiewającymi  na  kwoty 

wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak jest 

pewności  czy  Zamawiający  nie  podjąłby  decyzji  o  zwiększeniu  kwoty  na  sfinansowanie 

zamówienia  

w przypadku wystąpienia takiej konieczności.  

Sprawa o sygn. akt KIO 365/22 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców  wniesienia  wadium  

w wysokości 350 000,00 zł w jednej lub kilku następujących formach: 

pieniądzu, 

- gwarancjach bankowych, 

- gwarancjach ubezpieczeniowych, 

poręczeniach  udzielanych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art.  6b  pomoc  finansowa 

udzielana przez Agencję ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej 

Agencji  Rozwoju  Przedsiębiorczości (Dz.  U. z  2019 r.  poz.  310,  836  i  1572)  (pkt  3.1.  i  3.2. 

SWZ). 

Zamawiający  wymagał,  aby  w  sytuacji,  w  której  wadium  będzie  wnoszone  w  formie 

gwarancji  lub  poręczenia,  wykonawca  przekazał  Zamawiającemu  oryginał  gwarancji  lub 

poręczenia, w postaci elektronicznej (pkt 3.3.5. SWZ).

Z  dokumentu  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji  bankowej/ubezpieczeniowej 

lub poręczenia powinno wynikać jednoznacznie gwarantowanie wypłaty należności w sposób 

nieodwołalny,  bezwarunkowy  i  na  pierwsze  żądanie  Zamawiającego  zawierające 

oświadczenie,  że  zachodzą  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp, 

stanowiące  podstawę  do  żądania  wypłaty  należności.  Wadium  takie  powinno  obejmować 

cały okres związania ofertą, poczynając od daty składania ofert (pkt 3.3.6. SWZ). 

Niewniesienie wadium, 

wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium 

nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożenie  wniosku  o  zwrot  wadium  

w  przypadku,  o  którym  mowa  w  pkt  3.4.2.3  SWZ,  miało  skutkować  odrzuceniem  oferty 

wykonawcy (pkt 3.3.8. SWZ). 

Te

rmin składania ofert został ostatecznie ustalony przez Zamawiającego na dzień 12 

listopada 2022 r., zaś termin związania ofertą upływał w dniu 9 lutego 2022 r. (Sprostowanie 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  Dziennik  Urzędowy  Unii  Europejskiej  z  29  października  2021  r., 

pozycja 2021/S 211-552965, Sekcja VII, pkt VII.1.2).   

Odwołujący  Fujitsu  w  celu  zabezpieczenia  oferty  wadium  przed  upływem  terminu 

składania ofert złożył Zamawiającemu: 

• 

Dokument  Gwarancja  Bankowa  nr  GK21-

2580010  z  dnia  15  września  2021  r. 

wystawionej  przez  Bank  Handlowy  w  Warszawie  S.A. 

zawierający  wszystkie  warunki 

gwarancji i wskazujący na jego ważność do dnia 3 stycznia 2022 r. 

• 

Dokument  „Zmiana  nr  1  do  Gwarancji  Bankowej  nr  GK21-2580010”  z  dnia  7 

października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. 

Gwarancji do dnia 31 stycznia 2022 r.” 

• 

Dokument  „Zmiana  nr  2  do  Gwarancji  Bankowej  nr  GK21-2580010”  z  dnia  28 

października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. 

Gwaranc

ji do dnia 18 lutego 2022 r.” 

W  dniu  28  stycznia  2022  r.  Odwołujący  Fujitsu,  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r., wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania 

ofertą o 60 dni, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Do pisma Odwołujący załączył Zmianę nr 3 do 

Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010

, a także złożone już wcześniej Gwarancję Bankową 

nr GK21-2580010 i Zmiany do Gwarancji nr 1 i 2.  

W dniu 3 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego Fujitsu o wyborze 

jako najkorzystniejszej oferty Advatech Sp. z o.o. oraz o 

odrzuceniu oferty Odwołującego na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp.  Uzasadniając  przedmiotową  decyzję 

Zamawiający wskazał: 

„Zgodnie  z  art.  97  ust.  5  Ustawy  oraz  pkt  3.3.1  SWZ  Wykonawca  zobowiązany  był  do 

wniesienia  wadium  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  tj.  przed  godz.  12.00  w  dniu 

12.11.2021  r.  Poprzez  wniesienie  wadium  rozumieć  należy  oddanie  go  do  dyspozycji 

Zamawiającego  w  taki  sposób,  że  może  on  zaspokoić  swoje  roszczenia  z  kwoty  wadium. 

Po

nadto,  zgodnie  z  art.  97  ust.  10  ustawy  Pzp  oraz  pkt  3.3.5  SWZ,  jeżeli  wadium  jest 

wnoszone  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia,  o  których  mowa  w  pkt  3.2.2  i  3.2.4  SWZ, 

Wykonawca  przekazuje  Zamawiającemu  oryginał  gwarancji  lub  poręczenia,  w  postaci 

elektronicznej. 

Zgodnie  z  pkt  3.3.8  SWZ  niewniesienie  wadium,  wniesienie  w  sposób  nieprawidłowy, 

nieutrzymywanie  wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożenie 

wniosku  o  zwrot  wadium  w  przypadku,  o  którym  mowa  w  pkt  3.4.2.3  SWZ,  skutkuje 

odrzuceniem oferty Wykonawcy. 

Wykonawca  do  oferty  załączył  niżej  wymienione  dokumenty,  mające  stanowić  wadium  

w niniejszym postępowaniu:  

1) Gwarancja Bankowa z dnia 15 września 2021 r. (nr GK21-2580010) podpisana podpisem 

kwalifikowanym przez Panie: M.B.* i A.S.* 

[nazwa pliku: Zalacznik_1a_-_Gwarancja_bankowa_12-11-2021_10.59.22] 

2)  Zmiana  nr  1  do  Gwarancji  Bankowej  nr  GK21-

2580010  z  dnia  07  października  2021  r. 

podpisana podpisem kwalifikowanym przez Panie: K.J.* i M.B.*; 

[nazwa pliku: Zalacznik_1b_-_Gwarancja_bankowa_zmiana_nr_1_12-11-2021_10.59.22] 

3) Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-

2580010 z dnia 28 października 2021 r. 

[nazwa pliku: Zalacznik_1c_-_Gwarancja_bankowa__zmiana_nr_2_12-11-2021_10.59.22] 

Pod  treścią  tego  załącznika  widnieją  jedynie  znaki  graficzne  „Podpisano  przez  A.S*.  oraz 

Podpisano  przez  I.  K.*”  bez  opatrzenia  treści  podpisem  lub  podpisami  kwalifikowanymi,  co 

nie pozwala uznać wskazanego załącznika za dokument złożony w oryginale. 

*imię i nazwisko zanonimizowane przez Zamawiającego 

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  Wykonawca  nie  wniósł  wadium  w  wymaganej 

formie i na wymagany okres, tj. do dnia 09 lutego 2022 r., w sposób prawidłowy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  obowiązany  był  odrzucić  ofertę  Wykonawcy 

Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.

”.  

W przedmiotowej sprawie niesporny jest fakt, że Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej 

nr  GK21-2580010 

z  dnia  28  października  2021  r.  nie  została  przekazana  Zamawiającemu  

w  oryginale,  Zamawiający  przed  terminem  składania  ofert  otrzymał  niepodpisany  plik  PDF. 

Odwołujący  Fujitsu  wyjaśnił,  że  otrzymał  od  gwaranta  dokument  w  formie elektronicznej,  tj.  

z  kwal

ifikowanymi  podpisami.  Pracownik  Odwołującego  Fujitsu  w  sposób  niezamierzony  

i  nieświadomy  zapisał  ten  dokument  na  dysku  komputera  używając  funkcji  „wydrukuj  do 

PDF”.  W  ten  sposób,  jak  stwierdza  Odwołujący  Fujitsu  w  odwołaniu,  przed  terminem 

składania ofert  Zamawiający  otrzymał  oryginały dokumentu Gwarancji  oraz Zmiany  nr  1 do 

Gwarancji  oraz  nie  podpisany  plik  PDF  Zmiany  nr  2  do  Gwarancji. 

Odwołujący  Fujitsu 

zaznaczył, że przez cały okres trwania postępowania nie był świadomy, że Zmiana nr 2 do 

Gwarancji n

ie została przekazana w oryginale.  

Izba  zważyła,  że  wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

stanowi  finansowe  zabezpieczenie  interesów  zamawiającego  przed  ogólnie  pojętym 

nierzetelnym  wykonawcą,  który  przez  określone  działania  lub  zaniechania  mógłby  wpłynąć 

na wynik postępowania. Mając na względzie ww. zabezpieczenie interesów zamawiającego,  

w  art.  97  ust.  10  ustawy  Pzp, 

ustawodawca  zobowiązał  wykonawcę  do  przekazania 

zamawiającemu  oryginału  gwarancji  w  postaci  elektronicznej,  jeżeli  wadium  jest  wnoszone  

w  formie  gwarancji.  Ustawowy  wymóg  pokrywa  się  z  wymaganiem  Zamawiającego 

sformułowanym w pkt 3.3.5. SWZ.  

Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie 

do  dnia  upływu  terminu  składania  ofert  (art.  97  ust.  5  ustawy  Pzp).  Co  za  tym  idzie, 

skuteczność zabezpieczenia oferty wadium należy badać na dzień składania ofert. Badaniu 

przez zamawiającego powinny podlegać prawidłowość formy wadium, jeżeli wadium zostało 

wniesione w postaci elektronicznej 

– czy zostało przekazane w oryginale, wysokość wadium, 

treść  (jeżeli  zostało  wniesione  w  formach  przewidzianych  w  art.  97  ust.  7  pkt  2-4  ustawy 

Pzp), moment wniesienia, oraz okres zabezpieczenia oferty wadium. Uchybienie w zakresie 

któregokolwiek  z  ww.  elementów  podlegających  weryfikacji  przez  zamawiającego,  stanowi 

podstawę  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp.  Przepisy 

ustawy  Pzp 

nie  przewidują  narzędzi  pozwalających  na  konwalidację  wadliwie  wniesionego 

wadium,  jak  również  na  wyjaśnienie  wątpliwości  dotyczących  np.  treści  złożonego 

dokumentu gwarancji.  

W przedmiotowym stanie faktycznym 

na skutek przekazania Zamawiającemu Zmiany 

nr  2  do  Gwarancji  bankowej  bez  podpisów,  na  dzień  składania  ofert  Zamawiający  nie 

dysponował  wymaganym  przez  art.  97  ust.  10  ustawy  Pzp  dokumentem  świadczącym  

o  wniesieniu  wadium  na  cały  wymagany  okres.  Gwarancja  nr  GK21-2580010  z  dnia  15 

września  2021  r.  wraz  ze  Zmianą  nr  1  do  Gwarancji  z  dnia  7  października  2021  r. 

zabezpieczały  ofertę  Odwołującego  Fujitsu  do  dnia  31  stycznia  2022  r.,  podczas  gdy 

Zamawiający wyznaczył termin związania ofertą na dzień 9 lutego 2022 r.    

Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowe  uchybienie  nie  może  być  konwalidowane 

okolicznością, że na skutek przekazania Zamawiającemu w dniu 28 stycznia 2022 r. Zmiany 

nr  3  do  Gwarancji  w  oryginale,  ci

ąg  wadium  nie  został  przerwany.  Zamawiający  wszedł  

w  posiadanie  przedmiotowego  dokumentu 

po  terminie  składania  ofert,  a  zatem  nie 

dysponował przed upływem terminu składania ofert wadium zabezpieczającym ofertę na cały 

okres związania ofertą. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.  

Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego 

wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. 

Sprawa o sygn. akt KIO 405/22 

Izba  ustaliła,  że  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  Zamawiający  uczynił  mechanizmy 

zmniej

szające  wielkość  zapisanych  danych,  mechanizm  deduplikacji  danych  z  wagą  10% 

(pkt 7.2 SWZ). 

W Załączniku nr 1 do Umowy Rozdział 3 Tabela 1 pkt 16 Zamawiający w stosunku do 

bibliotek produkcyjnych i zapasowych 

zawarł wymaganie: 

„Oferowane  urządzenia  muszą  umożliwiać  bezpośrednią  replikację  danych  do  drugiego 

urządzenia  takiego  samego  typu.  Konfiguracja  replikacji  musi  być  możliwa  w  każdym  z 

trybów: 

* jeden do jednego 

* wiele do jednego 

* jeden do wielu 

Replikacja  musi  się  odbywać  w  trybie  synchronicznym  i/lub  asynchronicznym. 

Transmitowane  mogą  być  tylko  te  fragmenty  danych  (bloki)  które  nie  znajdują  się  na 

docelowym  urządzeniu.  Ewentualna  licencja  na  replikację musi  być  dostarczona  w  ramach 

postępowania.”. 

Analogiczny wymóg Zamawiający postawił wobec bibliotek dark site.  

Argumentacja zaprezentowana przez Odwołującego Computex w złożonych pismach 

oraz na rozprawie 

prowadzi do wniosku, że Odwołujący Computex przyjął założenie, że dla 

replikacji  danych  w  zakresie  wskazanym  w  dokumentacji  zamówienia,  potrzebny  jest 

mechanizm  deduplikacji

.  Tymczasem  taka  interpretacja  wymagań  Zamawiającego 

prowadziłaby  do  konieczności  uznania za zbędne kryterium  oceny  ofert sformułowanego w 

pkt 7.2 SWZ dotyczącego mechanizmu deduplikacji, bowiem przy założeniach poczynionych 

przez Odwołującego Computex, każda z oferowanych bibliotek spełniałaby to wymaganie.  

Izba stwierdziła, że treść SWZ wskazuje, że funkcjonalność deduplikacji mogła zostać 

zaoferowana  (była  dodatkowo  punktowana  przez  Zamawiającego),  jednak  nie  była  

konieczna 

do  uznania,  że  oferta  jest  zgodna  z  treścią  SWZ  –  Zamawiający  nie  postawił 

wymagania  posiadania  przez  biblioteki  mechanizmu  deduplikacji  jako  wymagania 

minimalnego w opisie przedmiotu zamówienia.      

Izba  wzięła  pod  uwagę  złożony  przez  Advatech  Sp.  z  o.o.  dowód  w  postaci  pisma 

producenta  oferowanych  bibliotek  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  z  dnia  25  lutego  2022  r., 

które  

w  sposób  jednoznaczny  potwierdza  spełnianie  przez  zaoferowane  w  przedmiotowym 

postępowaniu  biblioteki  spornego  wymagania.  W  ww.  piśmie  IBM  Polska  Sp.  z  o.o. 

stwierdziła m.in., że „Urządzenia IBM TS7700 zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu 

to  biblioteki  wirtualne,  które  umożliwiają  bezpośrednią  replikację  danych  do  drugiego 

urządzenia tego samego typu w trybach: jeden do jednego, wiele do jednego, jeden do wielu. 

Replikacja  może  odbywać  się  w  trybie  synchronicznym  i/lub  asynchronicznym.  Podczas 

replikacji  transmitowane  są  tylko  te  fragmenty  danych  (bloki),  które  nie  znajdują  się  na 

docelowym  urządzeniu.”.  Odwołujący  Computex,  na  którym  spoczywał  ciężar  wykazania 

zasadności postawionego zarzutu, nie złożył dowodu na poparcie swoich twierdzeń.  

Ze  stanowisk  zaprezentowanych  przez  strony  i  Advatech  Sp.  z  o.o.  na  rozprawie 

wynika, że brak jest zgody co do interpretacji pojęcia „fragment danych/blok” użytego w pkt 

16 Tabel w Rozdziale 3 Załącznika nr 1 do Umowy. Wobec takiego sporu oraz braku definicji 

sformułowanej przez Zamawiającego, Izba uznała, w ślad za ugruntowanym orzecznictwem  

w  tym  przedmiocie, 

że  niezbędne  jest  przyjęcie  interpretacji  ww.  pojęcia  na  korzyść 

wykonawcy.  

Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego 

wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  nPzp  oraz 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  

i  2  lit.  b  r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako 

„rozporządzenie”). 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  nPzp 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei 

w 

myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw  ponoszą koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Zgodnie  

z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), 

uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej  na 

podstawie  rachunków  lub  spisu  kosztów,  złożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące  m.in. 

wynagrodzenie  

i wydatki jed

nego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 

lit. b). 

Jak stanowi 

§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w  przypadku oddalenia odwołania przez 

Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty, o których mowa w  § 5 

pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Izba 

nakazała zapłatę od każdego z Odwołujących, tj. Odwołującego Fujitsu oraz Odwołującego 

Computex  na  rzecz  Z

amawiającego  po  3 600  zł  z  tytułu  kosztów  postępowania 

odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

……………………………..   

……………………………..