KIO 3743/21 WYROK dnia 17 stycznia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 3743/21 

WYROK 

z dnia 17 stycznia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa 

Robert Skrzeszewski 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozpr

awie  w  dniu  12  stycznia  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  grudnia  2021  roku  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  (1)    H.  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Boronowie,  

(2)  Z.  U. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PRZEDSIĘBIORSTWO 

HANDLOWO  USŁUGOWE  Z.  U.  w  Makowie  Mazowieckim,  (3)  HEDAR  CENTRUM 

SERWISOWE  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łaziskach 

Górnych,  (4)  EKO-PROBUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Gogolinie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Generalnego  Dyrektora 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez  Oddział  Generalnej 

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach ul. Myśliwska 5 40-017 Katowice 

przy  udziale  wykonawcy 

FBSerwis  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  3743/21  po 

stronie zama

wiającego 

orzeka: 

1.  odda

la odwołanie 

kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się 

o zamówienie (1)  H.  Spółka z  ograniczoną  odpowiedzialnością Spółka komandytowa  z 

siedzibą  w  Boronowie,  (2)  Z.  U.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

PRZEDSIĘBIORSTWO  HANDLOWO  USŁUGOWE  Z.  U.w  Makowie  Mazowieckim,  (3) 

HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Łaziskach  Górnych,  (4)  EKO-PROBUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Gogolinie  i : 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1)  H. Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

Spółka 

komandytowa 

z 

siedzibą  

w  Boronowie,  (2)  Z.  U. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, 

(3)  HEDAR  CENTRUM  SERWISOWE Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Łaziskach  Górnych,  (4)  EKO-PROBUD  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

(1)    H. 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  

z  siedzibą  w  Boronowie,  (2)  Z.  U.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, 

(3)  HEDAR  CENTRUM  SERWISOWE Spółka z  ograniczoną  odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Łaziskach  Górnych,  (4)  EKO-PROBUD  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gogolinie  na  rzecz  Zamawiającego  Generalnego 
Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez  Oddział 

Generalnej  Dyrek

cji Dróg Krajowych i Autostrad  w Katowicach ul. Myśliwska 5 40-

017  Katowice 

  kwotę  3  600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  i  00/100 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

2.3  nakazuje  zw

rot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) H. Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

Spółka 

komandytowa 

z 

siedzibą  

w  Boronowie,  (2)  Z.  U. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, 

(3)  HEDAR  CENTRUM  SERWISOWE Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Łaziskach  Górnych,  (4)  EKO-PROBUD  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gogoliniekwoty  5  000  zł  00  gr  (słownie:  pięć 

tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wartość nadpłaconego wpisu.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………….. 

…………………………. 

…………………………. 

Sygn. akt: KIO 3743/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Całoroczne  utrzymanie 

dróg  krajowych  zarządzanych  przez  GDDKIA  Oddział  w  Katowicach,  Rejon  w  Zabrzu.” 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  zgodnie  z  przepisami 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 

1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

pod nr 2021/S 161-424059 w dniu 20 sierpnia 2021 r. 

W  dniu  27  grudnia 2021  r.  do  Prezesa  Krajowej Izby Odwoławczej  zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówieni,  tj.  konsorcjum:  

„H.” Sp. z o. o. Lider konsorcjum, (2) PHU U. Z. U., (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE 

Sp. z o.o., (4). EKO-PROBUD Sp. z o.o. zwanych 

dalej Odwołującym, od: 

1.  zaniechania  przez  Zamaw

iającego  czynności  wykluczenia  Wykonawcy  FB  Serwis  SA,  

z  uwagi  na  to, 

iż  wykonawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  

lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie 

wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego,  co  doprowadziło do  wypowiedzenia lub  odstąpienia od  umowy  

i  odszkodowania,  a  także  z  uwagi  na  wprowadzenie  w  błąd  Zamawiającego  przy 

przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu; 

2.  zaniechania  p

rzez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  FB  Serwis 

SA,  z  uwagi  na  niewykazanie  przez  niego  braku  podstaw  do  wykluczenia  w 

postępowaniu; 

zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  FB  Serwis 

SA z uwagi na n

iespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu; 

zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  FB  Serwis 

SA z uwagi na niewniesienie wadium; 

zaniechania  przez  Zamawiającego  wezwania  Wykonawcy  FB  Serwis  SA  do  wyjaśnień 

istotnych elem

entów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty a następnie odrzucenia oferty 

Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; 

zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  FB  Serwis 

SA 

z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu 

zamówienia; 

zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  FB  Serwis 

SA 

z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego  

w  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji; 

8.  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze 

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

 FB Serwis SA. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów, mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia: 

art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  polegające  

na  niewykluczeniu  wykonawcy  FB  Serwis  SA  z  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  

że FB Serwis SA z przyczyn leżących po jej stronie, w znacznym stopniu lub zakresie 

nie  wykonała  lub  nienależycie  wykonała  zobowiązania  wynikające  z  wcześniejszych 

umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co doprowadziło  w  pierwszym  przypadku  

do  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  FBSERWIS  SPÓŁKA 

AKCYJNA, a w drugim przypadku do naliczenia kar umownych (odszkodowania); 

2)  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  niezastosowanie  polegające  

na  niewykluczeniu  wykonawcy  FB  Serwis  S

A  z  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  

że  Wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu, 

co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

3)  art.  109  ust.  1  pkt  10  i  ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  niezastosowanie  polegające  

na  niewykluczeniu  wykonawcy  FB  Serwis  SA 

z  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  

że  Wykonawca,  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;  

4)  art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp 

poprzez jego zastosowanie i uznanie, że wykonawca 

FB  Serwis  SA 

podjął  czynności,  o  których  mowa  w  art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz  

że  podjęte  przez  wykonawcę  czynności  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas 

gdy FB Serwis SA 

nie podjął wszystkich czynności o których mowa w art. 110 ust. 2 

ustawy Pzp

, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 

uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu; 

5)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  c  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

konsorcjum  FB  Serwis  SA  wobec  niewykazania  braku  podstaw  wykluczenia  przez 

Wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów; 

6)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

FB Serwis SA 

w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu; 

7)  art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, mimo że nie zostało skutecznie wniesione wadium; 

8)  art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

wykonawcy  FB  Serwis  SA 

do  wyjaśnień  istotnych  elementów  ceny  oferty  oraz  ceny 

całkowitej  oferty,  a  następnie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  pomimo  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę; 

9)  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FB Serwis 

SA 

mimo,  iż  oferta  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia; 

10) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp

, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę 

FB  Serwis  SA 

jako  najkorzystniejszej  pomimo,  że  wykonawca  ten  podlega 

wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. 

Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł  o uwzględnienie odwołania poprzez: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 

3.  nakazanie Zamaw

iającemu wykonanie czynności wykluczenia wykonawcy FB Serwis 

SA i odrzucenie jego oferty, 

przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 

obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. 

Odwołujący  podnosi,  iż  posiada  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  gdyż  

w  wyniku  wskazanych  wyżej  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  uniemożliwiono  mu 

uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  czego  skutkiem  jest  narażenie  Odwołującego  

na  poniesienie  szkody  w  postaci  utraty  spodz

iewanego  dochodu.  Odwołujący  wskazuje,  

iż  zgodnie  z  art.  7  pkt  30  ustawy  Pzp  posiada  status  wykonawcy  w  przedmiotowym 

postępowaniu, wobec którego nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki wykluczenia i który złożył 

w przedmiotowym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, co zostało potwierdzone 

informacją  uzyskaną  od  Zamawiającego.  Uwzględniając  natomiast  fakt,  iż  oferta 

Odwołującego  sklasyfikowana  została  przez  Zamawiającego  na  trzecim  miejscu,  

a  wykonawca  sklasyfikowany  na  drugim 

miejscu  nie  składał  jeszcze  podmiotowych  

ani  przedmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  

lub  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  ani  innych  oświadczeń  i  dokumentów  

w odpowiedzi na wezwanie 

Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 

Prawa  zamówień  publicznych,  w  przypadku  prawidłowego,  a  więc  zgodnego  z  przepisami 

ustawy  Pzp 

działania  Zamawiającego  oferta  Odwołującego  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  a 

Odwołujący  uzyskałby  przedmiotowe  zamówienie.  Podkreślić  bowiem 

należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie procedury odwróconej (art. 139 

ust.  1  ustawy  Pzp), 

co  oznacza  że  tylko  wykonawca,  będący  na  pierwszym  miejscu  

w  klasyfikacji  składał  stosowne  oświadczenia  i  dokumenty,  a  weryfikacja  może  całą  

tą klasyfikację zmienić i okaże się, że w razie podjęcia przez Zamawiającego prawidłowych 

czynności  to  Odwołujący  uzyskałby  przedmiotowe  zamówienie.  Zaskarżone  w  niniejszym 

odwołaniu  czynności  i  zaniechania  wprost  pozbawiają  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia,  czego  skutkiem  jest  narażenie  Odwołującego  na  poniesienie  szkody, 

polegającej na nieuzyskaniu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowego zamówienia. 

Mając  więc na  względzie powyższe  uznać  należy,  iż  Odwołujący  posiada  legitymację  

do w

niesienia niniejszego odwołania. 

W  uzasadnieniu  odwołania,  Odwołujący  wskazał  że  w  dniu  17  grudnia  2021  roku 

Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  w  trybie  art.  253  ustawy  Pzp  informację  

w  przedmiocie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  ramach 

zamówienia  pn.  „Całoroczne 

utrzymanie  dróg  krajowych  zarządzanych  przez  GDDKiA  Oddział  w  Katowicach,  Rejon  

w Zabrzu”, znak sprawy O.KA.D-3.2413.37.2021, zgodnie z którą Zamawiający wybrał ofertę 

wykonawcy  FB  Serwis  SA,  z

wanego  dalej  Wykonawcą.  W  ww.  informacji  Zamawiający 

wskazał,  iż  złożone  zostały  trzy  oferty,  a  po  dokonaniu  oceny  ofert,  za  najkorzystniejszą 

Zamawiający  uznał  ofertę  Wykonawcy,  a  na  trzecim  miejscu  sklasyfikował  ofertę 

Odwołującego. 

Odwołujący  podnosi,  iż  dokonanie  przez  Zamawiającego  wyboru  oferty  Wykonawcy 

nastąpiło z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 7 i ust. 2, art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp albowiem 

wykonawca  podlegał  wykluczeniu  z  przedmiotowego  postępowania.  Ponadto  Odwołujący 

podnosi,  iż  oferta  złożona  przez  Wykonawcę  podlegała  odrzuceniu  z  uwagi  na  brak 

spełnienia  warunków  przez  Wykonawcę,  brak  wykazania  podstaw  wykluczenia,  oferta 

zawierała  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  złożona 

została  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a  także  z  uwagi  iż  nie  zostało 

skutecznie złożone wadium. Powyższe uchybienia spowodowały natomiast, iż Zamawiający 

de  facto  w  toku 

postępowania  nie  stosował  tożsamych  kryteriów  względem  wszystkich 

wykonawców, czym naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp  

Uwzględniając  powyższe  uchybienia  Zamawiającego  skutkujące  w  konsekwencji 

wyborem  oferty  FB  Serwis  SA 

jako  najkorzystniejszej  Odwołujący  wskazuje,  iż  na  skutek  

ww. 

zaniechań  i  czynności  Zamawiającego  nie  uzyskał  przedmiotowego  zamówienia. 

Natomi

ast podkreślić należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie procedury 

odwróconej  (art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp),  co  oznacza  że  tylko  wykonawca,  będący  

na  pierwszym  miejscu  w  klasyfikacji  składał  stosowne  oświadczenia  i  dokumenty,  

a  weryfikacja  może  całą  tą  klasyfikację  zmienić  i  okaże  się,  że  w  razie  podjęcia  przez 

Zamawiającego  prawidłowych  czynności  to  Odwołujący  uzyskałby  przedmiotowe 

zamówienie.  

Przechodząc  do  szczegółowego  omówienia  podniesionych  na  wstępie  niniejszego 

odwołania zarzutów, Odwołujący wskazał co następuje: 

I.  zarzut  naruszenia  art.  109  ust.  1  pkt  7,  8  i  10  i  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz  art.  110  ust.  

2 i 3 ustawy Pzp (zaniechanie wykluczenia Wykonawcy) 

Na  samym  wstępie  wskazać  należy,  iż  Wykonawca  winien  zostać  wykluczony  

z udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt, iż z przyczyn leżących po stronie 

Wykonawcy w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne 

zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  

co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (naliczenia kary umownej).  

Wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  109  ust.  2  ustawy  Pzp  przesłanka  ta  została 

przewidziana  w  SWZ  (punkt  9, 

ustęp  2,  ppkt  7).  Tym  samym  w  razie  zaistnienia  tej 

przesłanki Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Wykonawcy. 

W  niniejszym  przypadku  taka  sytuacja  miała  miejsce  dwukrotnie.  Pierwsza  taka 

sytuacja m

iała miejsce w odniesieniu do umowy z dnia 04.01.2021 roku, nr MI.7021.21.2021  

pn.  „Bieżące  utrzymanie  i  konserwacja  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  miasta  i  gminy 

Myślenice”.  W  dniu  9  sierpnia  2021  roku  Gmina  Myślenice  złożyła  oświadczenie  woli  

o 

odstąpieniu  od  umowy  z  powodu  niewywiązywania  się  przez  Wykonawcę  z  postanowień 

umowy.  

Jak  wskazała  w  swoim  piśmie  Gmina  Myślenice  niedotrzymywanie  zapisów  umowy  miało 

charakter  powtarzający  się  i  długotrwały  (znacznie  przekraczający  wynikający  z  umowy  

48 god

zinny okres wymiany niesprawnych źródeł światła). 

Druga taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do umowy łączącej Wykonawcę z Gminą 

Ruda Śląska w ramach umowy na modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie Śląskiej –

etap  IV  cz.  2.  Jak  wskazał  Wykonawca  w  przedmiotowej  sprawie  w  trakcie  realizacji  tej 

umowy  doszło  do  powstania  opóźnień  w  wykonaniu  niektórych  obowiązków  –  z  uwagi  na 

stwierdzenie  przez  przedstawici

ela  wad  w  trakcie  odbioru  inwestycji.  Sytuacja  ta  również 

miała miejsce w 2021 roku. 

Tym  samym 

już  z  powodu  dwukrotnego  wystąpienia  sytuacji  polegającej  na  niewykonaniu  

lub  nienależytym  wykonaniu  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy  istotnych 

zobowiązań  wynikających  w  wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

wystąpiła przesłanka wykluczenia Wykonawcy z udziału w niniejszym postępowaniu. 

Przesłanka  ta  mogłaby  zostać  uchylona  wyłącznie  wskutek  prawidłowo  przeprowadzonej 

procedury samooczysz

czenia, do czego w niniejszym przypadku nie doszło, a o czym będzie 

mowa później. 

Co jednak is

totne Wykonawca nie uwzględnił w JEDZ informacji o drugim przypadku 

(związanym z Gminą Ruda Śląska) i uczynił to dopiero na wezwanie Zamawiającego. 

Jak  wskazuje 

się  w  doktrynie  Pierwsza  przesłanka  wykluczenia  z  postępowania  z  powodu 

złożenia  informacji  wprowadzających  w  błąd,  zawarta  w  art.  109  ust.  1  pkt  8,  dotyczy 

wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  przy  wykazywaniu  braku  podstaw  wykluczenia, 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji.  Dotyczy  więc  stricte 

informacji 

odnoszących  się  do  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy,  których  ocena  decyduje  

o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten 

zakres informa

cji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń. Z tej perspektywy 

bardz

o  istotne  jest  nałożenie  na  wykonawców  odpowiedniej  sankcji  za  złożenie 

nieprawdziwych  oświadczeń,  na  podstawie  których  zamawiający  będzie  dokonywał 

weryfikacji  sytuacji  podmiot

owej  wykonawców.(tak  J.  Jarnicka,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, red. Jaworska, 2021). 

W niniejszym przypadku pomimo, że istniały podstawy wykluczenia wobec Wykonawcy 

nie  tylko  odnoszące  się  do  przypadku  z  Gminą  Myślenice,  ale  również  do  przypadku  z 

Gminą  Ruda  Śląska  to  Wykonawca  nie  wskazał  w  JEDZ  ani  załączniku  do  niej  tej  drugiej 

sytuacji, 

czym  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd.  Podkreślić  należy,  iż  warunkiem 

zastosowania 

wykluczenia  jest  potencjalny  wpływ  informacji  wprowadzającej  w  błąd  na 

decyzje 

zamawiającego.  Jak  wskazuje  się  w  doktrynie:  Z  założenia  informacje  dotyczące 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  podstaw  wykluczenia  czy  kryteriów  selekcji  mogą 

wpłynąć na decyzje zamawiającego, w szczególności jeśli dotyczą oferty najkorzystniejszej. 

Sa

nkcją  wykluczenia  objęte  są  te  informacje,  które  mają  rzeczywisty  wpływ  na  ocenę 

podmiotową wykonawcy. Zatem nie będzie stanowiło podstawy wykluczenia z postępowania 

przedstawienie informacji nieprawdziwej, która nie podlega ocenie przez zamawiającego. 

Cel

em  przykładu  można  wskazać  szczegółowe  informacje  na  temat  wykształcenia 

osoby 

wskazanej  w  wykazie  osób,  podczas  gdy  zamawiający  nie  postawił  w  tym  zakresie 

żadnego  warunku,  a  oczekiwał  jedynie wykazania odpowiedniego doświadczenia osób (tak 

J.  Jarnicka,  P

rawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  red.  Jaworska  2021).  W  niniejszym 

przypadku 

bezsprzecznie informacje te mogły mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż 

dotyczyły  przesłanek  wykluczenia  Wykonawcy.  Zgodnie  z  art.  109  ust.  2  ustawy  Pzp 

przesłanka taka została przewidziana w SWZ (punkt 9, ustęp 2, ppkt 8 i 10). 

Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2017 roku, sygn. akt 

II 

Ga 1019/16: „Niedbalstwo łączy się ze stwierdzeniem niezachowania należytej staranności 

wymaganej w stosunkach da

nego rodzaju. Oznaczony w ten sposób wzorzec ma charakter 

abstrakcyjny i odnosi się do każdego kto znalazł się w określonej sytuacji. Co do zasady przy 

określaniu kształtu wzorca zachowań nie następuje odwołanie do cech osobistych podmiotu. 

Ocena  działania  i  zaniechania  podmiotu  odpowiedzialnego  wymaga  odniesienia  

do  modelu  starannego  działania,  który  kształtowany  jest  przez  przepisy  prawa,  zasady 

współżycia  społecznego,  zwyczaje,  zasady  wykonywania  zawodu.  Niedbalstwem 

profesjonalisty  będzie  nie  tylko  niedołożenie  należytej  staranności  ale  także  brak  wiedzy, 

nie

zręczność, nieuwaga jeżeli nie powinny zaistnieć”.  

Podobne  stanowisko  wyraziła Krajowa  Izba  Odwoławcza w  wyroku z dnia 12 grudnia 

2018  roku,  sygn.  akt  KIO  2463/18: 

„Rażące  niedbalstwo  jest  postacią  winy  nieumyślnej  i 

mamy z nim 

do czynienia wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody,  

ale  narusza  pewne  normy  prawne,  społeczne  lub  zasady,  bezpodstawnie  licząc  na  to,  

że  do  szkody  nie  dojdzie,  lub  nie  zdaje  sobie  sprawy  z  tego,  że  jego  zachowanie  narusza 
normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość”.  

Sąd Najwyższy w wyr. z 10.3.2004 r. (IV CK 151/03, niepubl.) wskazał, że: 

„Przez  rażące  niedbalstwo  rozumie  się  natomiast  niezachowanie  minimalnych 

(elementar

nych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej 

osobie  winy  w  tej  postaci  decyduje  więc  zachowanie  się  przez  nią  w  określonej  sytuacji  

w 

sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej”. 

W  niniejszym  przypadku  w  oceni

e  Odwołującego  w  niniejszym  przypadku  miało 

miejsce 

rażące  niedbalstwo,  albowiem  gdyby  zostały  zachowane  minimalne  standardy  i 

wymagania, 

których  należy  oczekiwać  od  Wykonawcy  do  takiej  sytuacji  by  nie  doszło. 

Niemniej,  nawet 

jeśli  zostanie  ustalone,  że  odbyło  się  to  w  wyniku  lekkomyślności  i 

niedbalstwa to i tak stanowi 

to podstawę wykluczenia Wykonawcy, a to na podstawie art. 109 

ust. 1 pkt 10 Pzp 

Bezsprzecznie  zatem  w  niniejszym  przypadku  wystąpiła  przesłanka  wykluczenia 

Wykonawcy  z  udziału  w  niniejszym  postępowaniu.  Przesłanka  ta  mogłaby  zostać  uchylona 

wyłącznie  wskutek  prawidłowo  przeprowadzonej  procedury  samooczyszczenia,  do  czego  

w 

niniejszym przypadku nie doszło. 

Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawienia szkody przez wykonawcę. 

Arty

kuł  110  ust.  2  PZP  wskazuje,  że  z  inicjatywą  samooczyszczenia  musi  wystąpić 

wykonawca.  Nie  jest  zatem  możliwe  zastosowanie  self-cleaning  w  sytuacji,  kiedy  

to 

zamawiający  w  toku  postępowania  pozyska  informacje,  że  zaistniała  podstawa 

wykluczenia  (wyr.  KIO  z  28.2.2018  r.,  KIO  274/18,  Legalis,  wydany  na  gruncie  PZP2004, 

którego teza pozostaje aktualna w obecnym stanie prawnym).  

Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  31  lipca  2020  roku,  sygn.  

akt KIO 1248/20: Informacje na temat samooczyszczeni

a wykonawca powinien przedstawić, 

co  do  zasady,  w  oświadczeniu  własnym  składanym  wraz  z  ofertą  albo  wnioskiem  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  np.  w  jednolitym  europejskim  dokumencie 

zamówienia (JEDZ). 

W  ocenie  Odwołującego  w  celu  zagwarantowania  pewności  w  konkretnym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca,  który  jest  świadomy  

że  formalnie  podlega  wykluczeniu  powinien  już  na  etapie  składania  ofert  podjąć  czynności 

niezbędne do uznania, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia. 

W niniejszym przypadku w dokumencie JEDZ i załączniku do JEDZ Wykonawca odniósł 

się  tylko  do  pierwszej  sytuacji  związanej  z  Gminą  Myślenice,  co  przesądza  że  nie  doszło  

do 

skutecznego samooczyszczenia, a więc Wykonawca winien zostać wykluczony z udziału 

w 

niniejszym postępowaniu. 

Co jednak istotne FB Serwis SA

w dokumencie JEDZ wskazał: Wykonawca zaznacza, 

że  okoliczności  opisane  w  zakresie  okoliczności  stanowiących  odpowiedź  na  ww.  pytanie 

JEDZ  nie  świadczą  o  istnieniu  wobec  niego  podstaw  wykluczenia.  Wykonawca  wskazuje 

jednak  szczegółowo  okoliczności  faktyczne  –  działając  z  ostrożności,  celem  uniknięcia 

możliwości 

postawienia 

mu 

zarzutów 

dotyczących 

zatajenia 

czegokolwiek  

lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd. 

Jak  wskazała  KIO  w  wyroku  z  dnia  31  lipca  2020  roku,  sygn.  akt  KIO  1248/20:  

Aby 

skorzystać  z  self-cleaning  wykonawca  musi  przyznać  się  do  deliktu,  a  jeśli  temu 

zaprzecza, to 

jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Jak wskazuje się 

powszechnie  w  orzecznictwie: 

Zgodzić  się  należy  z  prezentowanym  w  tej  materii  

w  orzecznictwie 

stanowiskiem,  że  zastosowanie  tej  instytucji  jest  możliwe  jedynie  w 

przypadku  braku

  kwestionowania  przez  wykonawcę  podstaw  wykluczenia,  z  którymi 

związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego 

wykluczeniu w oparciu o 

przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp istnieje możliwość  

tzw. samooczyszczenia. 

Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, który stanowi, że z 

tej  instytuc

ji  może  skorzystać  tylko  wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu,  ale  również  

z 

wykładni  celowościowej  tego  przepisu.  Brak  jest  zatem  możliwości  zastosowania  tej 

instytucji  niejako  „z  ostrożności”  przy  jednoczesnym  kwestionowaniu  w  drodze  środków 

ochrony  pra

wnej  zasadności  samego  wykluczenia.(tak  wyrok  KIO  z  dnia  15  czerwca  2018 

roku, sygn. akt KIO 991/18; KIO 997/18; KIO 1000/18; KIO 1007/18; KIO 1016/18). 

Odwołujący polemizuje z wnioskami Zamawiającego, wykazując zasadność przyjętych przez 

siebie  wniosków.  Nie  można  zatem  przeprowadzać  skutecznie  procedury  self  –  cleaningu  

w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  przyznaje  okoliczności  stanowiących  podstawę  do  podjęcia 

działań naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie 

faktyczny.  Z 

treści  pisma  z  dnia  22  lipca  2019  r.  wynika,  że  Odwołujący  powołuje  się  na 

procedurę  samooczyszczenia  „na  wszelkie  wypadek”.  Nie  ma  takiej  konstrukcji 

samooczyszczenia  w  ustawie  Pzp 

(tak  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  27 

sierpnia  2019  roku,  sygn. 

akt  KIO  1576/19).  Z  regulacji  tych  wynika,  że  warunkiem 

skutecznego samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (tak 

Kra

jowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18). Aby 

prawidłowo  skorzystać  z  procedury  samooczyszczenia  wykonawca  musi  przyznać  się  do 

deliktu, natomiast jeśli zaprzeczy temu, jego oświadczenie o samooczyszczeniu staje się 

niewiarygodne (tak KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2017 roku, KIO 139/17). 

W  niniejszym  przypadku  natomiast  Zama

wiający  nie  przyznał  się  wprost  do 

popełnienia  deliktu,  a  jedynie  powołał  się  na  procedurę  samooczyszczenia  na  wszelki 

wypadek,  co  jest

  niedopuszczalne.  Uznać  zatem  należy,  że  nie  doszło  do  procedury 

samooczyszczenia, gdyż jego oświadczenie jest niewiarygodne. 

Niemniej  nawet  gdyby  zostało  uznane,  że  doszło  do  procedury  samooczyszczenia 

dalej 

wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp  Wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 

pkt 2-5 i 7-

10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 

1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, 

wykroczeniem  lub  swoim  nieprawidłowym  postępowaniem,  w  tym  poprzez 

zadośćuczynienie pieniężne; 

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem 

lub  swoim  nieprawidłowym  postępowaniem  oraz  spowodowanymi  przez  nie  szkodami, 

aktywnie  współpracując  odpowiednio  z  właściwymi  organami,  w  tym  organami  ścigania  

lub zamawiającym; 

3)  podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  odpowiednie  dla 

zapobiegania 

dalszym 

przestępstwom, 

wykroczeniom 

lub 

nieprawidłowemu 

postępowaniu,  

w szczególności: 

a) 

zerwał  wszelkie  powiązania  z  osobami  lub  podmiotami  odpowiedzialnymi  

za 

nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, 

b) zreorganizowa

ł personel, 

c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, 

d)  utworzył  struktury  audytu  wewnętrznego  do  monitorowania  przestrzegania  przepisów, 

wewnętrznych regulacji lub standardów, 

e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za 

nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 

Jak  wskazuje  się  w  doktrynie  określone  wyżej  przesłanki  badane  są  łącznie.  Zatem  

w  celu 

wykazania,  że  wykonawca  pomimo  zaistnienia  przesłanki  wykluczenia  nie  będzie 

podlegał  wykluczeniu,  konieczne  jest  jednoczesne  wykazanie  wszystkich  ww.  okoliczności. 

(tak  J. 

Jarnicka,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  red.  Jaworska  2021).  Środki 

zaradcze 

podjęte  przez  wykonawcę  mogą  dotyczyć  budowy  lub  zmiany  w  budowie 

określonych  struktur  organizacyjnych,  wprowadzania  przejrzystego  trybu  podejmowania 

decyzji  czy 

sposobu  zarządzania  kontraktami,  wprowadzania  systemów  nadzoru  i  kontroli 

czy  wprowadzania  i  egzekwowania 

wewnętrznej  odpowiedzialności  za  podejmowane 

działania.  

Za  środki  organizacyjne  i  kadrowe,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszemu 

nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy,  uznaje  się  np.  wyciągnięcie  konsekwencji 

dyscyplinarnych  wobec  osób  winnych  popełnienia  wykroczenia  w  postaci  rozwiązania 

umowy  o  pracę,  zatrudnienia  dodatkowych  specjalistów.  Wykonawca  może  wykazać 

podjęcie  środków  mających  świadczyć  o  jego  rzetelności,  np.  poprzez  złożenie  pisemnego 

oświadczenia  pokrzywdzonego  o  zrekompensowaniu  szkody,  dowodu  uiszczenia  grzywny, 

zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi 

na  kwoty  odpowiadające  karom  umownym  lub  złożenie  oświadczenia  inwestora  o  treści 

potwierdzającej,  że  szkoda  została  w  całości  naprawiona.  Co  jednak  istotne  to  na 

Wykonawcy 

ciąży  obowiązek  udowodnienia,  że  podjęte  przez  niego  środki  zaradcze  są 

wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. 

W niniejszym przypadku Wykonawca przedłożył szereg środków, co jednak istotne są 

to  środki  podjęte  tylko  po  sytuacji  związanej  z  umową  zawartą  z  Gminą  Myślenice,  a  brak 

jest  okazania  jakichkolwiek  środków  po  sytuacji  związanej  z  realizacją  umowy  z  Rudą 

Śląską.  

Jak  wskazuje  M.  Stachowiak:  Środki  podejmowane  w  ramach  samooczyszczenia  powinny 

więc  być  następcze  w  stosunku  do  negatywnego  zdarzenia  oraz  uprzednie  w  stosunku  

do  kolejnego  uczestnictwa  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ponadto 

powinny  charakteryzować  się  wiarygodnością  oraz  tym,  że  są  odpowiednie  do  rodzaju 

naruszenia

.  W  każdym  przypadku  ocena,  czy  środki  są  wystarczające  i  odpowiednie, 

wymaga 

dogłębnej  analizy  stanu  faktycznego  oraz  wzięcia  pod  uwagę  wszelkich 

okoliczności.  (tak  M.  Stachowiak,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  red.  W. 

Dzierżanowski, 2021 rok). 

W 

ocenie  Odwołującego  nie  doszło  do  wykazania  przez  Wykonawcę,  że  podjął  że 

podjął  środki  odpowiednie  do  zapobieżenia  występowaniu  zdarzeń  niepożądanych  w 

przyszłości.  Zwolniono  Kierownika  Rejonu  i  postanowiono  o  zatrudnieniu  nowego,  ale  nie 

wskazano aby zmieniono jakiekolwiek kryteria naboru. To samo tyczy 

się podwykonawców, 

zalecono 

niewspółpracowanie  z  danymi  wykonawcami,  ale  nie  wskazano  czy  zostały 

zmienione 

warunki  weryfikacji  potencjalnych  nowych  podwykonawców,  co  spowoduje  że 

sytuacja  się  może  powtórzyć.  Samooczyszczenie  jest  specjalną  procedurą,  w  której 

przyznano 

wykonawcy  możliwość  wykazania,  że jest  on  zdolny  do  wykonania  zamówienia, 

pomimo  że  zachodzą  w  stosunku  do  niego  podstawy  wykluczenia  z  postępowania.  W 

niniejszym przypadku Wykonawca nie u

dowodnił, że daje rękojmię rzetelnego wykonywania 

u

dzielanego zamówienia. 

Odwołujący  zatem  wskazuje,  iż  nie  doszło  do  skutecznej  czynności  selfcleaningu  przez 

Wykonawcę,  co  powinno  skutkować  jego  wykluczeniem  zgodnie  z  treścią  art.  110  ust.  3 

ustawy Pzp 

II. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia 

oferty wykonawcy wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia) 

Kolejno  odwołujący  podnosi,  iż  oferta  Wykonawcy  winna  zostać  odrzucona  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp 

z uwagi na niewykazanie na dzień składania 

ofert braku podstaw do wykluczenia. 

Podkreślić należy, że o udzielenie każdego zamówienia publicznego mogą ubiegać się tylko 

ci  wykonawcy,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  oraz  spełniają  warunki  udziału  

w 

postępowaniu.  Zgodnie  z  rozdziałem  I  punkt  8  SWZ  o  udzielenie  zamówienia  mogą 

ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  oraz  spełniają  określone  przez 

Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem 10 Zamawiający żąda 

podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 

1) braku podstaw wykluczenia 

2) spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem 

dowodowym  i  stanowi  tymczasowy  dowód  potwierdzający  brak  podstaw  wykluczenia  

i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. 

Zamawiający  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty,  wezwie  Wykonawcę,  którego 

oferta 

została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 

dni, 

aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.  

Zgodnie  z  procedurą  przewidzianą  w  SWZ,  zamawiający  pismem  z  dnia  1  grudnia 

2021 roku wezwał Wykonawcę do przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających 

brak podstaw do wykluczenia 

oraz spełniania warunków. 

Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  przedłożył  stosowne  dokumenty, 

przy  czym  przedstawione  przez  członków  konsorcjum  zaświadczenia  o  niezaleganiu  

w  podatkach  i  niezaleganiu  w  opłacaniu  składek  nie  potwierdzają  stanu  na  dzień  złożenia 

oferty i stanowią potwierdzenie stanu na dzień wystawienia owego zaświadczenia, a nie na 

dzień składania ofert. 

W tym kontekście podzielić należy stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone 

w wyroku z dnia 8 marca 2

017 roku, KIO 366/17: „Wbrew wywodom zamawiającego, 

aktualna treść art. 26 ust. 3 ZamPublU nie stanowi o tym, że „ustawodawca zrezygnował z 

wymogu, aby złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały 

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez 

oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego,  nie  później  niż  w  dniu,  w  którym  upłynął  termin  składania  ofert”.  

Nadal 

wykonawca 

jest 

zobowiązany 

wykazać 

spełnienie 

warunków 

udziału  

w  postępowaniu  i  brak  podstaw  do  wykluczenia  na  dzień  składnia  ofert,  co  pod  rygorem 

odpowiedzialności  wynikającej  z  przepisów  odrębnych,  i  wykluczenia  z  postępowania  – 

potwierdza  swoim 

zapewnieniem  w  dokumencie  JEDZ  i  w  odrębnych  oświadczeniach 

pisemnych  załączonych  do  oferty,  a  taki  stan  ma  się  utrzymywać  aż  do  zawarcia  umowy. 

Zmiana  brzmienia  art.  26  ust.  3 

ZamPublU,  ma  jedynie  taki  skutek,  że  powinny  być  przez 

zamawiającego  przyjmowane  dokumenty  uzupełniane  przez  wykonawców  na  wezwanie  

z art. 26 ust. 3 ZamPublU, 

wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej 

treści  potwierdzają  spełnianie  warunku  przez  wykonawcę  na  dzień  złożenia  oferty. 
Przykładowo, zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru 

na  oznaczony  dzień  składania  ofert,  chociaż  termin  wystawienia  danego  zaświadczenia 

może  być  późniejszy.  Jeżeli  przystępujący  […]  na  wezwanie  zamawiającego  uzyska  i 

przedstawi  informację  z  KRK  z  datą  bieżącą,  potwierdzającą  niekaralność  prokurenta  p.  T. 

na  dzień  26  października  2016  r.,  to  taki  dokument  będzie  odpowiedni.  Jeżeli  między  datą 

złożenia oferty a datą wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ZamPublU nastąpiłaby by 

zmiana na stanowisku prokurenta, 

również dopuszczalne byłoby uzupełnienie zaświadczenia 

z KRK d

la nowej osoby z datą bieżącą.” 

Podkreślić  należy,  iż  zaświadczenia  ZUS  oraz  Naczelnika  Urzędu  Skarbowego 

przedstawione  przez  Wykonawcę  potwierdzają  okoliczności  wynikające  z  ich  treści  według 

stanu na dzień, w którym ta informacja jest udzielana. Złożona przez Wykonawcę informacja 

o  niezaleganiu  w  podatkach  oraz  niezaleganiu  w  opłacaniu  składek  na  ubezpieczenia 

społeczne  nie  potwierdza  według  Odwołującego  w  sposób  prawidłowy  braku  podstaw 

wykluczenia,  bowiem potwierdza informacje po 

terminie składania ofert. Możliwa jest zatem 

sytuacja, w której pomiędzy terminem składania ofert, a datą wydania informacji podmiot ten 

będzie posiadał zaległości publicznoprawne i dojdzie dopiero do ich spłaty, co wobec braku 

ukazania  w  takiej  informacji  danych  historycznych  nie  zostanie  ujawnione  w  wydanym 

dokumencie.  Dokumenty  muszą  poświadczyć,  że  stan,  do  którego  odnosi  się  dane 

zaświadczenie  nie  uległ  zmianie  od  momentu  złożenia  oświadczenia  wstępnego  (JEDZ), 

czyli od terminu 

składania ofert, a w niniejszym przypadku przedłożone dokumenty tego nie 

potwierdziły. 

III.  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b  i  c  i  pkt  5  ustawy  Pzp  (zaniechanie 

odrzucenia oferty Wykonawcy wobec niespełnienia warunków zamówienia) 

Kolejno wsk

azać należy, że oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona w niniejszym 

postępowaniu,  albowiem  nie  spełnia  ona  warunków  zamówienia.  I  tak  wskazać  należy,  że  

w 

punkcie  8  SWZ  Zamawiający  szczegółowo  opisał  warunki  udziału  w  postępowaniu.  

W 

punkcie  8.2.4.2.  zostały  opisane  wymagania  dotyczące  osób.  I  tak  Wykonawca  był 

zobowiązany do wskazania osób, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia  

i 

spełniać następujące wymagania: 

Kierownik  ds.  Utrzymania  Dróg  –  minimum  24  miesiące  doświadczenia,  w  tym  m.in.  2 

sezony  zimowe

,  przy  realizacji  1  lub  2  zadań  polegających  na  bieżącym  i  zimowym 

utrzymaniu  dróg  obejmujących  co  najmniej  70  km  dróg  klasy  min  GP  na 

stanowisku/stanowiskach  związanych  z  realizacją  czynności  polegających  na 

bezpośredniej  koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu  pracami  związanymi  z  utrzymaniem 

dróg lub minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających 

na  bieżącym  utrzymaniu  dróg  obejmujących  co  najmniej  70  km  dróg  klasy  min  GP  na 

stanowisku/stanowiskach  związanych  z  realizacją  czynności  polegających  na 

bezpośredniej  koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu  pracami  związanymi  z  tym 

utrzymaniem. 

Zastępca  Kierownika  ds.  Utrzymania  Dróg  –  minimum  12  miesięcy  doświadczenia,  

w 

tym  m.in.  1  sezon  zimowy,  przy  realizacji  1  lub  2  zadań  polegających  na  bieżącym  

i 

zimowym  utrzymaniu  dróg  obejmujących  co  najmniej  70  km  dróg  klasy  m.in.  GP  na 

stanowisku/s

tanowiskach  związanych  z  realizacją  czynności  polegających  na 

bezpośredniej  koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu  pracami  związanymi  z  utrzymaniem 

dr

óg lub minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających 

na  zimowym 

utrzymaniu  dróg  obejmujących  co  najmniej  70  km  dróg  klasy  min  GP  na 

stanowisku/stanowiskach  związanych  z  realizacją  czynności  polegających  na 

bezpośredniej  koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu  pracami  związanymi  z  tym 

utrzymaniem. 

Wykonawca w ofercie na stanowisko Kiero

wnika ds. Utrzymania Dróg wskazał Pana T. 

K.

,  a  na  stanowisko  Zastępcy  Kierownika  ds.  Utrzymania  Dróg  wskazał  Pana  M.  A.,  przy 

czym 

nie 

wykazał 

w 

sposób 

dostateczny, 

że 

osoby 

te 

uczestniczyły  

w 

realizacji  wskazanych  postępowań,  a  w  konsekwencji  że  posiadają  wymagane 

doświadczenie,  co  wynika  z  pisma  Wykonawcy  z  dnia  29  października  2021  roku.  

Tym  samym  nie  zostało  wykazane,  że  Wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  niniejszym 

postępowaniu.  Oferta  Wykonawcy  winna  zostać  zatem  odrzucona.  Zamawiający  nie  był 

zatem uprawniony do 

uznania, że Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu. 

IV.  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  14)  Pzp  (zaniechanie  odrzucenia  oferty  

Wykonawcy, z uwagi iż nie zostało skutecznie wniesione wadium) 

Kolejno  Odwołujący  wskazuje,  iż  jego  zdaniem  oferta  Wykonawcy  winna  zostać 

odrzucona z tej przyczyny, że nie zostało skutecznie wniesione wadium. Zgodnie z pkt 18 

SWZ każdy wykonawca był zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 790.000,00 zł. 

W  nin

iejszym  przypadku  Wykonawca  jako  wadium  przedłożył  gwarancję  wadialną  

nr 

962/2021/FIN  z  dnia  23  września  2021  roku  wystawioną  przez  SOCIÉTÉ  GÉNÉRALE 

Spółka Akcyjna. Co jednak istotne przedmiotowa gwarancja wadialna jak wynika z jej treści 

podpisana  został  przez  osoby,  przy  czym  osoby  te  jak  wynika  z  odpisu  KRS  nie  były 

uprawnione w tej dacie do reprezentacji 

SOCIÉTÉ GÉNÉRALE Spółka Akcyjna. Jak wynika  

z  wydruku  z  Centralnej  Informacji 

KRS  w  zakresie  informacji  pełnych  sposób  reprezentacji 

wygląda  następująco:  Prezes  Zarządu  Dyrektor  oraz  Wiceprezesi  Zarządu  samodzielnie.  

W skład  Zarządu  wchodzi  O.  F.,  B.  S.,  L.  K.  D.,  A.  P.. Osobą  uprawnioną do reprezentacji 

zagranicznego  przedsiębiorcy  w  oddziale  jest  Pan  K.  W.  .  Przedstawiona  gwarancja 

wadialna  nie  została  podpisana  przez  żądną  z  osób  uprawnionych  do  reprezentacji 

SOCIÉTÉ  GÉNÉRALE  Spółka  Akcyjna,  jak  również  nie  przedłożono  pełnomocnictw  do 

reprezentacji SOCIÉTÉ GÉNÉRALE Spółka Akcyjna dla osób, które podpisały przedmiotową 

gwarancję  wadialną.  Tym  samym  nie  doszło  do  skutecznego  złożenia  wadium  przez 

Wykonawcę, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu. 

V. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i zarzut naruszenia art. 226 

ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień  istotnych  elementów 

ceny  oferty 

oraz  ceny  całkowitej  oferty  i  następnie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

mimo  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  złożona  została  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia) 

Dalej Odwołujący podkreśla, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wskazać  w  tym  miejscu  należy,  iż  cena 

zaproponowana przez Wykonawcę jest o 24 672 396 zł niższa od średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert. Jest ona niższa o 21,72% w stosunku do średniej arytmetycznej 

cen wszystkich złożonych ofert, przy czym wskazać należy, iż były trzy oferty, wobec czego 

średnia ta odzwierciedla obecne na rynku usług objętych zamówieniem tendencje. Zdaniem 

Odwołującego, którego oferta wyższa  jest  od  oferty  Konsorcjum  o  kwotę 50  454 654,60  zł, 

stoi  na  stanowisku,  iż  jego  oferta  była  najkorzystniejszą,  przy  uwzględnieniu  okoliczności,  

iż  nie  oferuje  on  w  żadnym  wypadku  ceny  niepokrywającej  kosztów  świadczenia  usług 

stanowiących  przedmiot  zamówienia.  Dokonując  rzeczywistych  kalkulacji  Odwołujący 

wskazuje,  iż  brak  jest  możliwości  by  przedmiotowe  zamówienie  wykonać  za  cenę 

zaoferowaną przez konsorcjum. 

W tym miejscu wskazać należy, że „Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, 

oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów czy 

usług za symboliczną kwotę. (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 1 lutego 2016 r. 

KIO 44/16, Legalis nr 1430625). 

W  tym  miejscu  wskazać  należy,  iż  oferowanie  w  pozycji  w  kolumnie  g,  w  której 

Wykonawca podał stawkę za Gotowość do ZUD wynoszącą 48,58 złotych netto za 1 km 

zarówno dla odcinków Autostrady jak i dróg krajowych jest oferowaniem za cenę co najmniej 

symbolicz

ną,  kilkukrotnie  mniejszą  od  rynkowych  cen  dla  tego  rodzaju  usług.  Cena  ta 

z

nacznie odbiega od stawek podanych przez pozostałych Wykonawców, odpowiednio 195 zł 

oraz 236,58 zł – dla autostrady i tym samym jest rażąco niska, przez co nie pozwalająca na 

należyte zrealizowanie tego zakresu zamówienia. Wykonawca w tej cenie ujmując wszystkie 

koszty stałe, w tym 

a) narzucone przez Zamawiającego – jak np. 

zapewnienie ilości minimalnej wymaganego sprzętu (wykaz w załączniku) 

koszty magazynów soli (wykaz w załączniku) 

obowiązek zapewnienia całodobowej obsady dyżurnych w poszczególnych obwodach 

drogowych 

zatrudnienie na umowę o pracę koordynatora 

Oraz  

b)  wynikające  z  obowiązujących  przepisów  jak  kwota  minimalnego  wynagrodzenia  za  

p

racę. 

Następnie mając na uwadze, że ilość kilometrów do ZUD wynosi 159,11 km. 

Przyjmując stawkę Wykonawcy za gotowość, otrzyma on wynagrodzenie w kwocie 7.729,32 

zł na dobę co daje 231.879,60 zł na miesiąc. Miesięczne koszty stałe: 

1. praca dyżurnych: 24 godz/dobę x 25 zł/h x 30 dni x 2 Obwody drogowe daje koszt 

minimalny = 36.000,00 zł 

2. praca koordynatora: 8 godz/dobę x 25 zł/h x 30 dni = 6.000,00 zł 

3. koszty magazynów – podane przez Zamawiającego = 7.308,40 zł 

Razem 49.308,4 na miesiąc. Po odjęciu tych kosztów pozostaje 182.571,20 zł. 

Zamawiający wymaga zapewnienia 19 jednostek sprzętowych, toteż na jedną jednostkę 

na miesiąc pozostaje 9.609,01 zł. 

Należało  w  tej  pozycji  natomiast  uwzględnić  również  koszt  wyposażenia  biur  dyżurnych  

w odpowiedni sprzęt komputerowy, oprogramowanie, monitor, telefon, łącze internetowe itp. 

W pozycji te

j należało również ująć koszty pracy kierowców i operatorów sprzętu ZUD z tyt. 

p

ełnionych  dyżurów.  Wykonawca  zadeklarował  zapewnienie  nośników  pod  sprzęt  ZUD  

o  klasie  emisji  spalin  minimum  Euro  6,  g

dzie  dochodzą  koszty  amortyzacji,  koszty 

konserwacji, kos

zty obowiązkowych ubezpieczeń pojazdów OC. Mając na uwadze powyższe 

w  ocenie  Odwołującego  nie  ma  realnych  możliwości  realizacji  opisanego  wyżej  zakresu 

umowy,  Zamawiający  natomiast  zaniechał  wezwania  Wykonawcy  do  wyjaśnień,  w  celu 

poddania ich ocenie. 

Dale

j wskazać należy na pozycję w kolumnie h, w której Wykonawca podał stawkę za 

zapobieganie  śliskości  dla  odcinków  dróg  krajowych,  tj.  w  tabeli  od  poz.  2.1  do  poz.  2.10 

oraz od poz. 3.1 do poz. 3.8 wyn

oszącą 93,56 zł netto za 1 km. W pozycji tej należało ująć 

koszty 

pracy kierowców, operatorów sprzętu ZUD, koszty paliwa, koszty soli zużytej podczas 

pracy, 

koszty  opłat  za  przejazd  płatnymi  odcinkami  dróg.  Ponadto  stawka za  1  km  dotyczy 

odcinka 

na  całej  szerokości  drogi  –  w  obie  strony  toteż  stawkę  należy  podzielić  de  facto 

przez  2, 

dodatkowo  należy  uwzględnić  utrzymanie  wszystkich  obiektów  inżynierskich  – 

mostów,  wiaduktów  itp.,  które  nie  zostały  ujęte  w  formularzu  kalkulacyjnym  przez 

Zamawiającego. 

W  cel

u  dojazdu  do  odcinków  dróg  przeznaczonych  do  ZUD  oraz  do  obiektów 

inżynierskich, węzłów itp. Wykonawca powinien uwzględnić tzw. puste kilometry, tj. dojazdy, 

które  oczywiście  są  niepłatne,  stanowią  koszt  Wykonawcy.  Ponadto  wyjazd  bezpośredni  

z  bazy  na  pos

zczególnych  Obwodach  drogowych  na  odcinki  dróg  przeznaczone  do 

utrzymania również wymaga pokonania dystansu nieobjętego wynagrodzeniem. 

Podkreślenia wymaga  również fakt,  iż  Część  umowy  obejmująca  Zimowe Utrzymanie 

Dróg – zgodnie z SWZ powinna być realizowana od podpisania umowy, natomiast pozostały 

zakres prac o

bejmujący całoroczne utrzymanie dróg ma być świadczony z dniem 22 czerwca 

2022  roku,  toteż  bardzo  ważna  jest  ocena  Zamawiającego,  czy  ZUD  została  należycie 

skalkulowana 

– gwarantując prawidłową realizację tego zakresu zamówienia. 

W  tym  miejscu  zatem 

warto  również wskazać,  że „Cena rażąco  niska w  stosunku do 

przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona 

różnica  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu 

wykonawcy  bez  strat  i  finansowania 

wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż 

wynagrodzenie umowne, 

zamówienie to wykonać.”(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

23  marca  2017  r.,  sygn. 

KIO  416/17).  Mając  zaś  na  uwadze  powyższe  koniecznym  jest 

wskazanie,  iż  zaoferowana  przez  Wykonawcę  cena  odbiega  od  rzeczywistej  wartości 

zamówienia.  Wskazać  należy,  iż  pomimo,  iż  poszczególne  ceny  jednostkowe  wyżej 

wskazane 

zaproponowane  przez  Wykonawcę  znacznie  różniły  się  od  cen  pozostałych 

Oferentów,  co  powinno  powodować  powstanie  u  Zamawiającego  wątpliwości  co  do 

możliwości realizacji zamówienia przez Wykonawcę zaniechał on wezwania Wykonawcy do 

wyjaśnień  i  następnie  zaniechał  odrzucenia  oferty,  pomimo  iż  zawierała  ona  rażąco  niską 

cenę.  Podkreślić  bowiem  należy,  że  rażąco  niska  cena  konkretnych  usług  –  jako  istotnych 

części składowych ceny – oznacza rażąco niską cenę oferty. 

Zamawiający jedynie pismem z dnia 14 października 2021 roku wezwał Wykonawcę do 

złożenia  wyjaśnień  w  jaki  sposób  Wykonawca  w  cenie  oferty  uwzględnił  zakres  wskazany  

w 

pozycjach  1.33  oraz  1.51.  mając  na  uwadze,  że  w  Formularzu  Grupa  Prac  1  - 

Nawierzchnia  w 

pozycjach 1.33  oraz  1.51 Wykonawca wpisał  wartość  0,00  zł.  Jednakże w 

tym zakresie 

uwzględnił wyjaśnienia Wykonawcy, co jest nieprawidłowe gdyż proponowanie 

wykonywania  określonych  usług  za  0  zł  jest  siłą  rzeczy  poniżej  ich  rzeczywistego  kosztu  i 

stanowi, 

iż oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący podnosi dalej, iż jego zdaniem oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w ocenie Odwołującego jej 

złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  stypizowany  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  

z 

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe wynika z faktu,  

iż  zdaniem  Odwołującego  uwzględniając  zaoferowaną  przez  Wykonawcę  cenę  świadczone 

przez  Wykonawcę  usługi  polegające  na  całorocznym  utrzymaniu  dróg  krajowych 

zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu będą sprzedane poniżej 

kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Wskazać bowiem należy, iż w ocenie Odwołującego niemożliwym jest wykonanie usług 

objętych  przedmiotem  zamówienia  po  cenie  wskazanej  przez  Wykonawcę  w  treści  oferty. 

Zakres  usług  będących  przedmiotem  zamówienia,  jak  również  obszar  i  okres  ich 

wykonywan

ia, nie przystaje do wysokości ceny wskazanej w treści oferty Wykonawcy. 

Dodatkowo  Odwołujący  podnosi,  iż  w  jego  ocenie  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  

ich  świadczenia  ma  na  celu  eliminację  innych  przedsiębiorców,  gdyż  należy  zauważyć,  

iż  specyfika  usług  świadczonych  zarówno  przez  Wykonawcę,  jak  i  Odwołującego  polega  

na 

tym,  iż  w  dużej  mierze  są  one  nabywane  na  rynku  na  podstawie  przetargów 

organizowanych w trybie ustawy Pzp

, jak również w przetargach organizowanych poza ww. 

ustawą,  gdzie  podstawowym,  kryterium  decydującym  o  wyborze  oferty  danego  wykonawcy 

jest  cena.  Tym 

samym  sprzedaż  usług  przez  Konsorcjum  poniżej  ceny  ich  świadczenia 

niewątpliwie ma na celu eliminacje z rynku Odwołującego. 

Wskazać w tym miejscu należy, iż przykładowo, Wykonawca w pozycjach 1.33 oraz 

1.51 wskazał 0 zł. W pozycji w kolumnie g, w której Wykonawca podał stawkę za Gotowość 
do ZUD wynoszącą 48,58 złotych netto za 1 km, podczas gdy pozostali oferenci wskazali 

odpowiednio  195 

zł  oraz  236,58  zł  –  dla  autostrady.  Kalkulacje  Odwołującego  wskazują,  

iż  cena  ta  jest  znacznie  zaniżona.  Odwołujący  uwzględniając  bowiem  wszystkie  koszty  

i 

wymogi zawarte w SWZ oszacował cenę za Gotowość do ZUD wynoszącą 236,58 zł za 1 

km. Oferta Wykona

wcy plasuje się poniżej kosztów, czym wypełnia przesłanki art. 15 ust. 1 

pkt 1 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiące o 

znamionach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  równocześnie  bowiem,  oferta  na  cenę 

wykonania 

zamówienia  jest  rażąco  niska,  a  to  bezpośrednio  wpływa  na  wyeliminowanie 

Odwołującego  z  rynku  usług  utrzymania  dróg.  Wskazać  należy,  iż  przedsięwzięte  przez 

Wykonawcę  działania,  tj.  zaoferowanie  ceny  rażąco  niskiej,  takiej,  która  w  istocie  stanowi 

cenę  poniżej  kosztów  świadczenia  usługi,  doprowadziło  do  tego,  iż  Odwołujący  został 

wyeliminowany ze 

świadczenia usług na tym rynku. 

W tym miejscu wskazać nadto należy, na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 

marca 2017 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 373/17, zg

odnie z którym „Z art. 3 ust. 1 ZNKU 

wynika,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest działanie sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  W  ocenie 

Izby przywołana regulacja, poza spełnianiem funkcji korygującej i uzupełniającej na gruncie 

pr

zepisów  ZNKU,  stanowi  również  definicję  uniwersalnej  postaci  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  umożliwiającą  na  jej  podstawie  uznawanie  zachowań  nienazwanych 

(niestypizowanych) w dalszych 

przepisach ZNKU (art. 5 i nast.) za nieuczciwie naruszające 

konkurencję.  Na  podstawie  komentowanego  przepisu  możliwe  jest  zatem  uznanie  za  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  każdego  sprzecznego  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami 

zachowania 

przedsiębiorcy,  które  nie  tylko  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy,  ale 

również  naruszeniem  takim  zagraża.  Istotne  jest  jedynie  wykazanie  sprzeczności  takiego 

zachowania z 

prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia 

interesu 

prawnego  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta  oraz  związku  pomiędzy  naruszeniem 

(powstaniem  stanu 

zagrożenia)  a  zasługującym  na  ochronę  interesem  innego  uczestnika 

rynku.”  

Mając zaś powyższe na uwadze należy wskazać, iż zastosowanie przez Wykonawcę ceny, 

która stanowi cenę poniżej kosztów świadczenia usług objętych zamówieniem, równocześnie 

będącą ceną rażąco niską, a nadto wobec braku rzetelności kalkulacji cen przedstawionych  

w  ofercie, 

których  wynik  stanowi  ceny  zaniżone,  niewątpliwie  są  działaniami  sprzecznymi  

z  dobrymi  obycz

ajami  a  w  przedmiotowym  przypadku  naruszają  i  zagrażają  naruszeniem 

int

eresów zarówno przedsiębiorcy – Odwołującego jak i klienta, którym jest Zamawiający.  

W ocenie 

odwołującego bowiem przedstawiona przez Wykonawcę oferta jest oderwana od 

rzeczywistych  k

osztów  wykonywania  usług  stanowiących  przedmiot  zamówienia,  zaś 

zachowa

nie  to  ukierunkowane  jest  na  nieuprawnione  obniżenie  ceny  oferty.  Zaznaczyć 

zatem 

należy,  iż  skalkulowanie  ceny  oferty  poniżej  kosztów  świadczenia  usług  stanowi 

bezpośrednie  zagrożenie  dla  Zamawiającego,  którego  obowiązkiem  jest  zapewnienie 

całorocznego utrzymania dróg. Zaś otrzymanie przedstawionej przez Wykonawcę w ofercie 

ceny  za  zamówione  usługi  nie  pozwoli  mu  na  sprostanie  wymogom  Zamawiającego,  w 

konsekwencji natomiast powyższego Zamawiający nie dopełni ww. obowiązków. 

VI.  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  a  ustawy  Pzp 

(wybór  oferty  złożonej  przez 

konsorcjum  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  że  podlegało  ono  wykluczeniu  

z postępowania, a złożona przez konsorcjum oferta powinna zostać odrzucona 

Ostatecznie Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a 

ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  oferty  złożonej  przez  FBSERWIS  SPÓŁKA  AKCYJNA,  jako 

najkorzystniejszej  pomimo,  że  wykonawca  ten  podlega  wykluczeniu.  Jak  bowiem 

szczegółowo  wskazane  w  uzasadnieniu  punktu  I  –  konsorcjum  winno  zostać  wykluczone  z 

niniejszego  postępowania,  czego  Zamawiający  zaniechał.  W  konsekwencji  oferta 

Wykonawcy winna zostać odrzucona. 

Mając  na  względzie  wszystkie  przytoczone  wyżej  argumenty,  Odwołujący  podnosi,  

iż uwzględniając charakter uchybień Zamawiającego uznać należy, iż naruszenie przepisów 

ustawy  Pzp 

miało  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  gdyż  

w 

przypadku  prawidłowego,  a  więc  zgodnego  z  w/w  regulacjami  działania  Zamawiającego,  

nie 

doszłoby  do  wyboru  oferty  Wykonawcy  jako  najkorzystniejszej.  Powyższe  oznacza 

natomiast, iż niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i zasługuje na uwzględnienie. 

Niniejsze  odwołanie  zostaje  wniesione  w  dniu  27grudnia  2021  r.,  a  więc  w  terminie 

przewidzianym  w  art.  515  ust.  1  pkt  1  lit  a).  Odwołujący  otrzymał  informacje  za  pomocą 

środków  komunikacji  elektronicznej  w  dniu  17  grudnia  2021  roku,  a  więc  termin  upływa  w 

dniu 27 grudnia 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, 

o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. 

W  dniu  30  grudnia  2021  r. 

do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie 

Zamawiającego  wykonawca  FBSerwis  SA  z  siedziba  w  Warszawie,  dalej  zwany 

„Odwołującym” wnosząc o oddalenie odwołania.  

W  dniu  12  stycznia  2022  r. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego,  

na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej 

sprawie  złożonej  do  akt  sprawy,  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonej  przez 

Zamawiającego,  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzucen

iem  odwołania  na  podstawie  art.  528  ustawy  Pzp.  Izba  uznała,  iż  Odwołujący 

wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne 

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu 

Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego  

po stronie Zamawiaj

ącego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym  

w charakterze Uczestnika 

Postępowania. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Ofertę z najniższą złożył 

wykonawca FBSerwis S

A z siedzibą w Warszawie – Przystępujący. 

Przystępujący w oświadczeniu JEDZ na str. 14 i 15 w odpowiedzi na pytanie: 

„Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  

lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  

lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  

w związku z tą wcześniejszą umową?” 

udzielił  odpowiedzi:  „TAK”,  jednocześnie  w  treści  oświadczenie  JEDZ  złożył  następujące 

wyjaśnienia: 

„Informacje szczegółowo  opisane  w  załączniku  do  niniejszego formularza  –  dokumencie 

zatytułowanym  „tajemnica  przedsiębiorstwa”.  Na  wstępie  Wykonawca  zaznacza,  
że okoliczności opisane w zakresie okoliczności stanowiących odpowiedź na ww. pytanie 

JEDZ nie świadczą o istnieniu wobec niego podstaw wykluczenia. Wykonawca wskazuje 

je

dnak  szczegółowo  okoliczności  faktyczne  –  działając  z  ostrożności,  celem  uniknięcia 

możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia 

go  o  próbę  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego.  Jednocześnie  zaznaczam,  że 

informacje  zawarte  w  ww.  załączniku  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  –  przy  czym 

zasadność  zastrzeżenia  przedmiotowych  informacji  została  wykazana  w  kolejnym 

załączniku do JEDZ – „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”. 

W odpowiedzi na pytanie:  

Czy 

przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? 

Odwołujący  udzielił  odpowiedzi  „TAK”,  jednocześnie  w  treści  oświadczenie  JEDZ  złożył  

następujące wyjaśnienia: 

Informacje  szczegółowo  opisane  w  załączniku  do  niniejszego  formularza  –  dokumencie 

zatytułowanym 

„tajemnica 

przedsiębiorstwa” 

z 

zastrzeżeniem 

stanowiska 

zaprezentowanego w ww. dokumencie.  

W  pliku  dokumentów  załączonych  do  oferty,  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

zatytułowanych  „9.  Załączniki  do  JEDZ”  przystępujący  złożył  dokument  zatytułowany: 

„Informacje  dotyczące  umowy,  w  ramach  której  Zamawiający  naliczył  kary  umowne”. 

Dokumenty  zawa

rte  w  ww.  pliku  załączników,  zostały  przez  Zamawiającego  odtajnione, 

pismem z dnia 3 grudnia 2021 r.  

Izba ustaliła, że treść pisma zatytułowanego „Informacje dotyczące umowy, w ramach 

której Zamawiający naliczył kary umowne” zawiera wyjaśnienie okoliczności realizacji umowy 

zawa

rtej w dniu 30 października 2020 r. z Miastem Ruda Śląska oraz umowy zawartej w dniu 

4 stycznia 2021 r. z Gminą Myślenice.  

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  14  października  2021  r.  na  podstawie  art.  223  ust.  1 

ustawy  Pzp,  Zamawiający  zwrócił  się  do  Przystępującego  o  wyjaśnienie  wartość  0,00  zł. 

wskazanej  w  pozycjach  1.33  oraz  1.51  w  Formularzu  cenowym  - 

Tabele  elementów 

rozliczeniowych Formularz Grupa Prac 1 

– Nawierzchnia. 

Pismem  z  dnia  21  października  2021  r.  Przystępujący  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie 

po

zycji 1.33 oraz 1.51 z Formularza cenowego i wskazanej w tych pozycjach wartości 0,00 

zł.  Wyjaśnienia  zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  następnie  odtajnione  przez 

Zamawiającego, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. 

Zamawiający  w  treści  Specyfikacji Warunków  Zamówienia  (SWZ)  w  pkt  9 przewidział 

możliwość wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek 

wykluczenia.  

Zamawiający  w  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  w  pkt  8.2.4.2.  ustanowił 

następujące warunki udziału w postępowaniu: 

Wykonawca  musi  wskazać  osoby,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia, 

legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie 

zostaną im powierzone. 

Wykonawca,  na  funkcję  wymienione  poniżej,  wskaże  osoby,  które  musi  mieć  dostępne  na 

etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: 

a) 

Osoby stanowiące obsadę Zespołu ds. Utrzymania Dróg: 

1) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownik ds. Utrzymania Dróg 

wymagana liczba osób: 1  

Doświadczenie zawodowe: 

Minimum  24 miesiące  doświadczenia,  w  tym min.  2 sezony  zimowe,  przy  realizacji  1  lub  2 

zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 

km  dróg  klasy  min  GP  na  stanowisku/stanowiskach  związanych  z  realizacją  czynności 

polegających na bezpośredniej koordynacji/ nadzorowaniu/ kierowaniu pracami związanymi  

z utrzymaniem dróg  

lub 

Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym 

utrzymaniu  dróg  obejmujących  co  najmniej  70  km  dróg  klasy  min  GP  na 

stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej 

koordynacji

/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem.  

2) osoba proponowana do pełnienia funkcji:  

Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - wymagana liczba osób: 1  

Doświadczenie zawodowe: 

Minimum  12  miesięcy  doświadczenia,  w  tym  min.  1  sezon  zimowy,  przy  realizacji  1  lub  2 

zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 

km  dróg  klasy  min.  GP    na  stanowisku/stanowiskach  związanych  z  realizacją  czynności 

polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z 

utrzymaniem dróg  

lub 

Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym 

utrzymaniu  dróg  obejmujących  co  najmniej  70  km  dróg  klasy  min  GP  na 

stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej 

koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. 

Zamawiający,  działając  na  podstawie    art.  223 ust.  1  ustawy  Pzp,  pismem  z  dnia  21 

października  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  okresu  realizacji 

zadań przywołanych na potwierdzenie posiadanego doświadczenia przez osoby, wskazane 

do  pełnienia  funkcji  Kierownika  ds.  Utrzymania  Dróg  na  stanowisko  Kierownika  i  Z-cy 

Kierownika ds. Utrzymania Dróg.  

Tym  samym  pismem  (punkt  II) 

Przystępujący  został  wezwany  na  podstawie art.  128 ust.  4 

ustawy 

Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania: 

•  informacji  dotyczących  tego  dlaczego  fakty  i  okoliczności  przedstawione  przez 

Wykonawcę w przedmiocie dotyczącym Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego 

w Rudzie ŚLĄSKIEJ – etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja 

oświetlenia  ulicznego  na  terenie  miasta  i  gminy  Myślenice”,  Wykonawca  uznał,  za 

okoliczności,  które  nie  mogą  być  kwalifikowane  str.  3  jako  wypełniające  znamiona 

fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp, 

•  dokładnego zakresu zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy na „Modernizację 

oświetlenia  ulicznego  w  Rudzie  ŚLĄSKIEJ  –  etap  IV  cz.  2”  oraz  Umowy  na  „Bieżące 

utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”; 

•  dokładnego  zakresu  zobowiązań,  które  nie  zostały  wykonane  przez  Wykonawcę  w 

ramach Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ  – etap IV 

cz. 

2”  oraz  Umowy  na  „Bieżące  utrzymanie  i  konserwacja  oświetlenia  ulicznego  na 

terenie 

miasta i gminy Myślenice”, w tym wskazania dlaczego stwierdzone uchybienia w 

zakresie 

wykonywania  przez  Wykonawcę  ww.  Umów  miały  charakter  nieistotny,  a 

powstałe  opóźnienia  związane  z  ich  realizacją  nie  wynikały  z  okoliczności  za  które 

odpowiedzialność ponosi Wykonawca; 

•  co  należy  rozumieć  pod  sformułowaniem,  iż  Wykonawca  podjął:  „działania  w  celu 

identyfikacji  przyczyn  wejścia  w  spór  z  ww.  zamawiającym  i  usprawnienia 

funkcjonowania  subdywizji  SL/FM  w  taki  sposób,  aby  podobne  spory  z  podmiotami 

zamawiającym  w  przyszłości  już  nie  występowały”  oraz  które  z  przedstawionych 

Zamawiającemu  dowodów  wskazują  na  to,  że  podjęte  przez  Wykonawcę  środki  są 

wystarczające do uznania jego rzetelności. 

Przystępując  pismem  z  dnia  29  października  2021  r.  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie 

doświadczenia  osób  wskazanych  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  ds.  Utrzymania  Dróg  na 

stanowisko  Kierownika  i  Z-

cy  Kierownika  ds.  Utrzymania  Dróg.  Wyjaśnienia  zostały  objęte 

przez  Przystępującego  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  następnie  odtajnione  przez 

Zamawiającego, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r.  

Odrębnym pismem z dnia 29 października 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia  – 

Oświadczenie wykonawcy  o  podjęciu  działań  w celu zapobiegnięciu naruszeń.  Wyjaśnienia 

te zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały odtajnione 

p

rzez Zamawiającego.  

Izba  ustaliła  również,  że  Zamawiający,  pismem  z  dnia  1  grudnia  2021  r.  wezwał 

Przystępującego  na  podstawie art.  126 ust.  1 ustawy  Pzp do  złożenia aktualnych  na  dzień 

złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: 

•  zaświadczenie 

właściwego 

naczelnika 

urzędu 

skarbowego 

potwierdzające,  

że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 

1  ustawy  Pzp,  wystawione  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  jego  złożeniem,  

a  w  przypadku  zalegani

a  z  opłacaniem  podatków  lub  opłat  wraz  z  zaświadczeniem 

składa  dokumenty  potwierdzające,  że  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

Wykonawca  dokonał  płatności  należnych  podatków  lub  opłat  wraz  z  odsetkami  lub 

grzywnami 

lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 

•  zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu 

Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki 

terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzający, że Wykonawca 

nie  zalega  z  opłacaniem  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  i  zdrowotne,  w  zakresie 

art.  109  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  wystawione  nie 

wcześniej  niż  3  miesiące  przed jego 

złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne 

lub  zdrowotne  wraz  wskazanych  w

  z  zaświadczeniem  albo  innym  dokumentem  składa 

dokumenty  potwierdzające,  że  przed  upływem  terminu  składania  ofert  Wykonawca 

dokonał  płatności  należnych  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  wraz 

odsetkami  lub  grzywna

mi  lub  zawarł  wiążące  porozumienie  w  sprawie  spłat  tych 

należności. 

Przystępujący,  w  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego  złożył  wymagane  dokumenty,  

w  tym:    ZAŚWIADCZENIE  O  NIEZALEGANIU  W  PODATKACH  LUB  STWIERDZAJĄCE 

STAN  ZALEGŁOŚCI  wystawione  przez  NACZELNIKA  PIERWSZEGO  MAZOWIECKIEGO 

URZEĘDU  SKARGOWEGO  W  WARSZAWIE  potwierdzającego  brak  zaległości 

podatkowych  na  dzień  22  września  2021  r.  oraz  ZAŚWIADCZENIE  O  NIEZALEGANIU  W 

OPŁACZNIU 

SKŁADEK 

wystawione 

przez 

Zakład 

Ubezpieczeń 

Społecznych, 

potwierdzające  brak  zaległości  w  opłacaniu  składek  do  których  Przystępujący  jest 

zobowiązany, na dzień 4 października 2021 r.  

Izba 

zaważyła co następuje: 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający  przez 

wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  przez  zaniechanie  czynności,  

do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień publicznych.  

W  analizowanym  sta

nie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  nie  naruszył 

przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  zaniechania  wykluczenia  Przystępującego  

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z niewykonaniem  

lub nienależytym wykonaniem zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie 

zamówienia publicznego, co doprowadziło w pierwszym przypadku do odstąpienia od umowy 

z  przyczyn  leżących  po  stronie  Przystępującego  a  w  drugim  przypadku  do  naliczenia  kar 

umownych (odszkodowania); z

aniechania wykluczenia Przystępującego  z postępowania na 

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie 

Przystępującego  

z  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  że  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  on  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie 

podlega  wykluczeniu,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia;  oraz  zaniechania  wykluczeniu 

Przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10  i  ust.  2 

ustawy Pzp,  

pomimo że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  ocenie  Izby  w  ramach 

powyższych  zarzutów,  nie  zostały  potwierdzone  przesłanki  wykluczenia  wskazane  

w przywołanych przepisach. 

Zgodnie  z  treścią  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  

w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  

lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień 

z tytułu rękojmi za wady. 

Zgodnie  z  treścią  powyższego  przepisu,  dla  skutecznego  wykluczenia  wykonawcy  

z  udziału  w  postępowaniu  konieczne  jest  wykazanie  łącznego  wystąpienia  następujących 

przesłanek: 

wykluczenie,  musi  być  związane  z  niewykonywaniem  zobowiązań  z  wcześniej  zawartych 

umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  koncesji  lub  wykonywaniem  ich  w  sposób 

nienależyty wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę, 

okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo 

długotrwałym  nienależytym  wykonywaniem  zobowiązania  powinny  doprowadzić  do 

wypowiedzenia  lub  odstąpienia,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji 

uprawnień z rękojmi, 

w  każdym  przypadku  niezbędne  jest  zbadanie  stopnia  naruszenia  zobowiązań  przez 

wykonawcę,  jedynie  bowiem  nienależyte  wykonywanie  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie 

oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia. 

W świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy  

w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania,  lecz  tylko  takie,  które  wskazuje  na  nienależyte  wykonanie  

w  znacznym  stopniu  lub  zakresie, 

albo  długotrwałe  nienależyte  wykonywanie  istotnych  

zobowiązań  wynikających  z  umowy,  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  które 

doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

W  ocenie  Izby,  analiza 

treści  zarzutu,  nie  pozwala  na  stwierdzenie,  iż  Odwołujący 

wykazał zaistnienie przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 

ustawy  Pzp

,  tj.  że  łącznie  zostały  spełnione  przesłanki  polegające  na  niewykonaniu  lub 

nienależytym  wykonaniu  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  umowy  albo  jej  długotrwałym 

nienależytym wykonywaniu odnoszącym się do istotnych zobowiązań umownych, z przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy.  

Odwołujący powołał się na umowę realizowaną dla Gminy Myślenice z dnia 4 stycznia  

2021  r.  nr  MI.7021.21.2021  np.  „Bieżące  utrzymanie  i  konserwacja  oświetlenia  ulicznego  

na terenie miasta i gminy Myślenice”  oraz na umowę nr GRU/UM/1054/KK/26/INW-W/2020  

z dnia 

30 października 2020 r. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w Rudzie Śląskiej – etap 

IV cz. 2” realizowaną dla Miasta Ruda Śląska. 

W  zakresie 

umowy  dla  Gminy  Myślenice  Odwołujący  wskazał  jedynie,  iż  „w  dniu  9 

sierpnia  2021  r.  Gmina  Myślenice  złożyła  oświadczenie  woli  o  odstąpieniu  od  umowy  z 

powodu niewywiązania się przez Wykonawcę z postanowień umowy. Jak wskazała w swoim 

piśmie  Gmina  Myślenice  niedotrzymanie  zapisów  umowy  miało  charakter  powtarzający  się  

i 

długotrwały  (znacznie  przekraczający  wynikający  z  umowy  48  godzinny  okres  wymiany 

niesprawnych 

źródeł światła)”.  

Podkreślenia  wymaga,  iż  sam  fakt,  iż  zostało  złożone  przez  zamawiającego  –  stronę 

umowy  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy,  jak  w  przypadku  umowy  realizowanej  dla 

Gminy  Myślenice,  nie  oznacza  jeszcze,  że  zaistniały  pozostałe  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy  z  post

ępowania  określone  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp,  wystąpienia  których 

Odwołujący nie wykazał. 

Podobnie  w  z

akresie  umowy  realizowanej  dla  Miasta  Ruda  Śląska.  Odwołujący 

pod

niósł,  iż  „w  trakcie  realizacji  tej  umowy  doszło  do  powstania  opóźnień  w  wykonaniu 

niektórych  obowiązków  –  z  uwagi  na  stwierdzenie  przez  przedstawiciela  wad  w  trakcie 

odbioru inwestycji”, co doprowadziło do naliczenia kar umownych (odszkodowania). 

W świetle powyższego, Izba wskazuje, że w treść zarzutu podniesionego w odwołaniu  

zawiera 

wyłącznie  ogólnikowe  i  bardzo  lakoniczne  stwierdzenia,  które  nie  potwierdzają,  że 

zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 

1 pkt  7 Pzp.  

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w zakresie umowy realizowanej dla 

Gminy Myślenice, że odstąpienie od umowy było skuteczne, że nastąpiło na skutek przyczyn 

leżących      po  stronie  Przystępującego,  oraz  że  długotrwałe  nienależyte  wykonanie  umowy 

dotyczyło istotnych zobowiązań wynikających z umowy.  

W  odniesieniu  do  umowy  realizowanej  dla  Miasta 

Ruda  Śląska  Odwołujący  wskazał 

jedynie  na  naliczeniu  kar  umownych  jako  odszkodowania,  w  ramach  realizacji  umowy,  nie 

odnosząc  się  do  pozostałych  przesłanek  wykluczenia  określonych  w  art.  109  ust.  1  pkt  9 

ustawy Pzp.  

Wobec powyższego, Odwołujący nie wykazał że zaistniały okoliczności uzasadniające 

wy

kluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co prowadzi do braku 

możliwości uznania, iż zarzut  zasługuje na uwzględnienie 

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  treścią  art.  109  ust.  1  pkt  8  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  

że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  

co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie 

p

rzedstawić  wymaganych  podmiotowych  środków  dowodowych.  Z  kolei  na  podstawie  art. 

109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp 

z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może 

wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje 

wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie uwzględnił w oświadczeniu JEDZ informacji 

o realizacji  umowy  dla Miasta  Ruda Śląska,  czym  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  przy 

przedstawieniu  informacji  że  nie  podlega  wykluczeniu,  a  ponadto  w  niniejszym  przypadku 

poprzez  ra

żące  niedbalstwo,  wprowadził  Zamawiającego  w    błąd,  co  mogło  mieć  istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego,  co  w  konsekwencji  skutkuje 

koniecznością wykluczenia Przystępującego z postępowania. 

Izba  wskazuje,  że  powyższy  zarzut  jest  całkowicie  niezasadny  oraz  oparty  na 

okolicznościach nieznajdujących uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Nie potwierdziły 

się  okoliczności,  zgodnie  z  którymi  Przystępujący  przekazał  łącznie  z  ofertą  informacje 

dotyczące  wyłącznie  realizacji  umowy  z  Gminą  Myślenice,  pomijając  informacje  dotyczące 

realizacji umowy z Miastem Ruda Śląska. Informacje w zakresie realizacji obu umów zostały 

przekazane  Za

mawiającemu  w  załączniku  do  oświadczenie  JEDZ,  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Informacje  te  zostały  odtajnione  przez  Zamawiającego  i  udostępnione 

również  Odwołującemu.  Nie  można  zatem  Przystępującemu  zarzucić  wprowadzenia 

Zamawiającego  w  błąd,  skoro  przedstawił  on  wszystkie  okoliczności  sprawy,  zarówno  

w zakresie umowy realizowanej dla Gminy Myślenice jak i Ruda Śląska. 

Ponadto w oświadczeniu JEDZ, na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, 

w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  

z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  Przystępujący  udzielił 

odpowiedzi: „TAK”, zatem zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu 

okoliczności, że nie podlega wykluczeniu jest niezasadny. 

Izba  podkre

śla, że w zakresie powyższych zarzutów, uzasadnienie Odwołującego nie 

potwierdza  zaistnienia 

przesłanek  wykluczenie  wskazanych  w  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10 

ustawy Pzp 

co skutkuje koniecznością oddalenia zarzutu. 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  podniesionego  przez  Odwołującego  na  rozprawie, 

zgodnie  z  którym,  Odwołujący  upatruje  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  poprzez 

odniesienie 

do  tytułów  plików  i  dokumentów,  w  których  wyjaśnia  okoliczności  realizacji 

umowy  dla  Gminy  My

ślenice  i  Miasta  Ruda  Śląska.  Izba  wskazuje,  że  zarzut  nie  został 

podniesiony w odwołaniu, zatem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do 

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

Za  niezasadny  Izba  uznała  również  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  110  ust.  2  i  3 

ustawy  Pzp 

poprzez  jego  zastosowanie  i  uznanie,  że  Przystępujący  podjął  czynności,  

o  których  mowa  w  art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp,  oraz  że  podjęte  przez  tego  wykonawcę 

czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne 

okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy Przystępujący nie podjął wszystkich czynności  

o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a podjęte czynności nie są wystarczające do 

wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu.  

Izba 

wskazuje,  że  wyjaśnienia  Przystępującego  zatytułowane  „Oświadczenie 

wykonawcy  o  podjęciu  działań  w  celu  zapobiegnięcia  naruszeń”  zawierające  informacje 

dotyczące  podjętych  przez  Przystępującego  czynności,  w  celu  wykazania  jego  rzetelności, 

zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  zatem  nie  jest  możliwe 

szczegółowe  odniesienie  się  rzez  Izbę  do  ich  treści.  Izba  wskazuje  jednak,  że  treść 

wyjaśnień, w sposób niebudzący wątpliwości wyczerpuje przesłanki określone w art. 110 ust. 

2  ustawy  Pzp. 

W treści powyższych  wyjaśnień  zostały  wskazane  i  poparte załączonymi  do 

wyjaśnień  dowodami,  okoliczności  do  których  odwołuje  art.  110  ust.  2  Pzp,  które  zostały 

spełnione przez Przystępującego łącznie (o czym Odwołujący nie mógł wiedzieć, z uwagi na 

bra

k  odtajnienia  wyjaśnień  przez  Zamawiającego).  Na  str.  14  i  15  Oświadczenia, 

Przystępujący przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w 

art.  110  ust.  2  pkt  1)  Ustawy  Pzp,  na  str.  2 

– 15 przedstawił okoliczności na potwierdzenie 

spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) Ustawy Pzp, natomiast na str. 15 - 

  przedstawił  okoliczności  na  potwierdzenie  spełnienia  wymogów  określonych  w  art.  110 

ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp. 

Przywołane okoliczności zostały poparte załączonymi do wyjaśnień 

dowodami. 

W ocenie Izby, 

Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że łącznie wypełnił nałożone 

przez  ustawodawcę  wymagania,  a  złożone  wyjaśnienia  pozwalały  na  ocenę  przez 

Zamawiającego, że podjęte przez Przystępującego czynności (szczegółowo opisane w treści 

wyjaśnień)  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  uwzględniając  również  wagę  

i szczególne okoliczności czynu Przystępującego. 

Nie  po

twierdziła  się  również  podnoszona  przez  Odwołującego  okoliczność,  

że w załączniku do JEDZ, Przystępujący odniósł się jedynie do sytuacji związanej z Gminą 

Myślenice, a pominął okoliczności dotyczące realizacji umowy z Miastem Ruda Śląska. Izba 

wskazuje,  że  informacje  o  realizacji  obu  powyższych  umów  zostały  zawarte  przez 

Przystępującego  w  załączniku  objętym  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  zatytułowanym  

„Informacje  dotyczące  umowy,  w  ramach  której  Zamawiający  naliczył  kary  umowne” 

(odtajnionym 23 grudnia 2021 r.). 

Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  iż  Przystępujący  złożył  powyższe 

wyjaśnienia  na  „wszelki  wypadek”.  Taki  stan  faktyczny  nie  wynika  ze  złożonego 

Oświadczenia  JEDZ.  W  jego  treści  Przystępujący  wyraźnie  zaznaczył,  że  działanie  z 

ostrożności  dotyczy  uniknięcia  możliwości  postawienia  mu  zarzutów  dotyczących  zatajenia 

czegokolwiek  lub  posądzenia  go  o  próbę  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego. 

Zastrzeżenie  to  nie  odnosi  się    zatem  do  przedsięwziętych  środków  w  postaci 

samooczyszczenia

, które zgodnie z treścią oświadczenia JEDZ (str. 15) zostały szczegółowo 

opisane  w  załączniku  do  niniejszego  formularza  –  dokumencie  zatytułowanym  „tajemnica 

przedsiębiorstwa” (…).  

Powyższe, nie potwierdza zasadności argumentacji Odwołującego. 

Izba  doszła  zatem  do  przekonania,  że  zarzut  naruszenia  art.  110  ust.  2  

i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie 

przez Zamawiającego jest niezasadny i podlega 

oddaleniu. 

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Przystępującego wobec niewykazania braku podstaw 

wykluczenia przez Wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów.  

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy  Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie 
oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowego  środka  dowodowego, 

potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub  innych  dokumentów  

lub oświadczeń. 

Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie 

art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do 

złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków 

dowodowych,  w  tym: 

zaświadczenia    właściwego  naczelnika  urzędu  skarbowego 

potwierdzające,  że  Wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  należnych  podatków  i  opłat,  oraz 

zaświadczenia  z  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  lub  właściwego  oddziału  regionalnego 

lub 

właściwej  placówki  terenowej  Kasy  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego 

potwierdzającego,  że  Wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  składek  na  ubezpieczenie 

społeczne  i  zdrowotne  w  zakresie  wymaganym  przez  przepisy  prawa.  W  odpowiedzi  

na  wezwanie,  P

rzystępujący  złożył  zaświadczenia  z  Urzędu  Skarbowego  potwierdzające 

brak zaległości, aktualne na dzień 22 września 2021 r. i z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych 

potwierdzające  brak  zaległości  w  opłacaniu  składek,  do  których  Przystępujący  jest 

zobowiązany, na dzień 4 października 2021 r.  

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu,  iż  oferta  Przystępującego  winna  zostać 

odrzucona,  z  uwagi  na  niewykazanie  braku  podstaw  wykluczenia  na  dzień  składania  ofert. 

Powyższe  dokumenty  potwierdzają  jedynie  stan  na  dzień  wystawienia  zaświadczeń,  a  nie 

potwierdzają stanu  na dzień składania ofert. 

Z  argumentacj

ą  Odwołującego  nie sposób się  zgodzić.  Odwołujący  pomija całkowicie 

treść  przepisu  art.  126  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  składane  na  wezwanie 

zamawiającego  podmiotowe  środki  dowodowe,  mają  być  „aktualne  na  dzień  złożenia”. 

„Aktualny”,  zgodnie  z  definicją  z  internetowego  Słownika  języka  polskiego,  oznacza 

„dotyczący  tego,  co  się  dzieje  obecnie,  ważny  w  czasie  obecnym”.  Zatem,  podmiotowe 

środki  dowodowe,  składane  na  wezwanie  zamawiającego,  winny  oddawać  stan  faktyczny 

istniejący w momencie ich złożenia. Izba w całości podziela stanowisko zawarte w wyroku z 

dnia 3 stycznia 2022 r sygn. akt KIO 3628/21 przywołanym przez Przystępującego, uznając 

je za własne. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „intencją ustawodawcy 

europejskiego,  jak 

i  krajowego,  który  konstruował  w  taki  właśnie  sposób  przepisy  ustawy 

Pzp,  było  to,  aby  ocena  sytuacji  podmiotowej  wykonawców  odbywała  się  na  podstawie 

możliwie najbardziej aktualnych informacji. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w 

uprawnienie 

do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, 

na każdym etapie postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w 

sprawie  zamówień  publicznych  uchylającej  Dyrektywę 

2004/18/WE  „Instytucje  zamawiające  powinny  być  także  uprawnione  do  zwrócenia  

się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest  

to  niezbędne  dla  właściwego  przebiegu  postępowania  (...)”,  zaś  w  motywie  85  wskazano,  

iż „Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, 

w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą 

zachodzić dość szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 

wskazanej  dyrektywy,  znalazło  odzwierciedlenie  na  gruncie  prawa  krajowego,  o  czym 

stanowi art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie 

postępowania,  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych  podmiotowych środków  dowodowych, 

które  będą  aktualne  na  dzień  ich  złożenia.  W  konsekwencji  należy  przyjąć,  że  zarówno 

ustawodawca  unijny,  jak  i  ustawodawca  krajowy,  odszedł  od  zasady,  że  składane 

podmiotowe  środki  dowodowe  mają  potwierdzać  stan  istniejący  jedynie  na  moment 

przystąpienia  do  postępowania  -  moment  złożenia  oferty  lub  wniosku.  Czym  innym  będzie 

zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które co nie ulega wątpliwości 

winny  być  przez  wykonawcę  spełnione  już  na  etapie,  kiedy  wykonawca  przystępuje  do 

postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania oferty, czym innym natomiast 

kwestia  weryfikacji  spełnienia  deklarowanych  warunków.  Ten  moment  zależy  z  kolei  od 

zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie, wyznaczając 

mu  jednocześnie  moment,  w  którym  nastąpi  weryfikacja  czy  deklarowane  warunki  są 

spełnione,  a  co  za  tym  idzie  wskazuje  na  jaki  dzień  winny  być  aktualne  dokumenty  przez 

tego wykonawcę składane”. 

Pr

zedłożone  przez  Przystępującego  zaświadczenia  z  US  i  ZUS  były  dokumentami 

aktualnymi 

na  dzień  ich  złożenia,  potwierdzały  bowiem  okoliczności  na  ten  właśnie  dzień  

(co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślenia wymaga, iż w zależności 

o

d  tego  w  jakiej  dacie  zamawiający  skieruje  do  wykonawcy  wezwanie  do  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  przedłożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego dokumenty, nie zawsze będą odzwierciedlały stan istniejący w dacie, kiedy 

wykonawca składa swoją ofertę.  

Nie  można  pominąć  również  okoliczności,  że  aktualność  dokumentów  oceniana  jest  

w  kontekście  przepisów  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23 

grudnia 2020 r. w sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub 

oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  poz.  2415),  gdzie 

Zamawiający może żądać zgodnie z § 2 pkt 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu 
skarbowego  potwierdzającego,  że  wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  podatków  i  opłat,  

w  zakresie  art.  109  ust.  1  pkt  1  ustawy,  wystawionego  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed 

jego  złożeniem,  a  w  przypadku  zalegania  z  opłacaniem  podatków  lub  opłat  wraz  z 

zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio 

przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  wykonawca  dokonał  płatności  należnych  podatków 

lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat 

tych należności; oraz zgodnie z § 2 pkt 5) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej 
terenowej  jednostki  organizacyjnej  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  lub  właściwego 

oddziału  regionalnego  lub  właściwej  placówki  terenowej  Kasy  Rolniczego  Ubezpieczenia 

Społecznego  potwierdzającego,  że  wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  składek  na 

ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego 

nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem 

składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  wraz  z  zaświadczeniem  albo  innym 

dokumentem  zamawiający  żąda  złożenia  dokumentów  potwierdzających,  że  odpowiednio 

przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo 

przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na 

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące 

porozumienie w 

sprawie spłat tych należności.  

P

odmiotowe  środki  dowodowe,  składane  na  wezwanie  w  trybie  art.  126  ustawy  Pzp, 

mają  stanowić  odzwierciedlenie  istniejącej  na  dzień  ich  złożenia  sytuacji  podmiotowej 

wykonawcy.  Dokument  „aktualny”  oznacza  bowiem  taki  dokument,  który  obrazuje  bieżącą 

sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego 

będzie wynikało, że na dzień w którym Zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca 

spełnia  wymagany  warunek.  Z  taką  też  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  rozpoznawanej 

sprawie. 

Złożone  na  wezwanie  Zamawiającego  dokumenty  –  zaświadczenie  z  Urzędu 

Skarbowego oraz Z

akładu Ubezpieczeń Społecznych, spełniają wymóg aktualności na dzień 

ich złożenia.  

Wobec  powyższego  zarzut  Odwołującego,  jako  niezasadny,  nie  może  zostać 

uwzględniony. 

Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  w  związku  z  niespełnieniem 

warunków udziału w postępowaniu, uznając go za niezasadny. 

Zamawiający  w  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  IDW  TOM  I  (SWZ)    pkt 

8.2.4.2. ustanowił warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. osoby proponowanej do 

pełnienia  funkcji  Kierownika  ds.  Utrzymania  Dróg  oraz  osoby  proponowanej  do  pełnienia 

funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  

w  związku  z  niespełnieniem  warunków  wymaganych  dla  ww.  osób,  wskazując,  

że Przystępujący „nie wykazał w sposób dostateczny” że osoby te (…) posiadają wymagane 

doświadczenie. 

Podkreślenia  wymaga,  że  zarzut  Odwołującego  nie  zawiera  żadnego  uzasadnienia 

faktycznego,  wskazującego  na  zasadność  stawianego  zarzutu.  Poza  stwierdzeniem  „nie 

wykazał  w  sposób  dostateczny”  zarzut  nie  został  poparty  żadną  argumentacją, 

uzasadniającą, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu w 

zakresie  wskazanym  w odwołaniu.  Brak jest jakiegokolwiek merytorycznego odniesienia do 

treści  złączonego  do  oferty  Formularza  2.3.,  w  którym  to  Przystępujący  wskazał  osoby 

proponowane 

do pełnienia funkcji ww. funkcji, wraz z ich doświadczeniem.  

Okolicznością  bezsporną  jest  to,  że  Zamawiający  kierował  do  Przystępującego 

we

zwanie  dotyczące  wyjaśnienia  wskazanych  w  formularzu  umów  i  okresów  ich  realizacji, 

jednakże w wyniku tej procedury, zostało potwierdzone spełnienie wymaganych warunków.  

Ponadto, 

Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków 

udziału w  postępowaniu  w  zakresie wskazanym  w  pkt.  8  IDW  TOM I  SWZ,  pismem z  dnia  

1 grudnia 

2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych,  

w tym między innymi, wykazu osób, skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. 

W odpowiedzi, pismem z dnia 9 grudnia 

2021 r. Przystępujący, złożył Zamawiającemu 

wymagane  dokumenty,  w  tym  wykaz  osób  (Formularz  3.5.),  w  którym  wskazał  osoby 

proponowane do objęcia wymaganych w SWZ stanowisk wraz z opisem ich doświadczenia. 

W  przedmiotowym  wykaz

ie  wskazane  zostały  między  innymi  zakwestionowane  

w  o

dwołaniu  osoby  zaproponowane  przez  Przystępującego  na  stanowiska  Kierownika  ds. 

utrzymania dróg oraz Zastępcy Kierownika ds. utrzymania dróg. 

Jak wynika z treści przedłożonego przez Przystępującego Formularza 3.5 Wykaz osób, 

ww.  osoby  legitymować  się  miały  doświadczeniem  zdobytym  w  związku  ze  zrealizowanym  

na  rzecz  GDDKiA  Oddz

iał  w  Warszawie  zadaniem  pn.  „Kompleksowe  całoroczne  (letnie  i 

zimowe)  -  utrzymanie  drogi  krajowej  nr  7  (klasy  GP  odcinkowo  od  km  388+700  do  km 

410+550 i od km 457+547 do km 466+776) oraz drogi ekspresowej S7 (od km 410+550 do 

km 457+547) na odcinku od m. 

Sękocin do m. Radom”. 

Powyższe  okoliczności,  zostały  również  zweryfikowane  przez  Zamawiającego,  który  

w celu 

dochowania należytej staranności podjął własne działania zmierzające do wyjaśnienia 

doświadczenia  ww.  osób  występując  ze  stosownymi  zapytaniami  do  właściwych  dla 

wskazanych  przez  Wykonawcę  postępowań,  zamawiających  publicznych.  Uzyskane  przez 

Zamawiającego  informacje  potwierdziły  wymagane  przez  Zamawiającego  w  SWZ 

doświadczenie  wskazanych  przez  Wykonawcę  osób,  zarówno  co  do  zajmowanego  przez  

te  oso

by  stanowiska  jak  i  zakresu  przedmiotowego  zrealizowanego  zamówienia,  klasy  

i  długości  utrzymywanych  dróg  oraz  okresu  zajmowania  wskazanych  przez  Wykonawcę 

funkcji. 

Wobec  powyższego,  nie  można  uznać,  że  zarzut  Odwołującego  jest  zasadny  

i  udowodniony,  sko

ro  nie  został  poparty  żadnym  uzasadnieniem  faktycznym,  a  procedura 

wyjaśnienia wszczęta przez Zamawiającego, potwierdziła spełnienie przez Przystępującego 

warunku określonego w SWZ w pkt 8.2.4.2. 

Iz

ba  oddaliła  również  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  14)  ustawy  Pzp  poprzez 

odrzucenia  oferty  Przystępującego,  z  uwagi  na  to,  iż  nie  zostało  skutecznie  wniesione 

wadium. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  iż  wadium  wniesione  przez  Przystępującego  

w  postaci  gwarancji  wadialnej,  zostało  podpisane  przez  dwie  osoby,  które  jak  wynika  z 

odpisu  z  KRS  nie  były  uprawnione  w  tej  dacie  do  reprezentacji  Gwaranta,  jak  również 

Przystępujący nie przedłożył dla tych osób pełnomocnictw potwierdzających uprawnienia do 

reprezentacji  Gwaranta.  Tym  samym  nie  doszło  do  skutecznego  złożenia  wadium  przez 

Przystępującego, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu.  

Izba nie podziel

iła stanowiska Odwołującego.  

W

skazać  należy,  iż  brak  jest  postawy  prawnej  do  żądania  pełnomocnictwa  dla  osoby 

wystawiającej  gwarancję.  Ponadto  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  nie 

ma  obowiązku  załączać  do  dokumentu  gwarancji  wadialnej  ani  pełnomocnictw  dla  osób, 

które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie 

pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. 

Odwołujący  nie  wskazał  postanowień  SWZ,  z  których  wynikałby  taki  obowiązek. 

Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie słusznie wskazuje się, że na gruncie ustawy Pzp 

brak  jest  podstaw  do  formułowania  pod  adresem  wykonawców,  którzy  decydują  się  na 

złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, żądania załączenia do 

gwarancji  pełnomocnictwa  dla  osoby  podpisującej  gwarancję.  Ponieważ  ubezpieczyciele  i 

banki prowadzą działalność na dużą skalę zasadą jest, że czynności prawne z klientami są 

dokonywane  za  pośrednictwem  pracowników  tych  instytucji  czy  nawet  pośredników. 

Zarówno klient, jak i osoby postronne powinny brać pod uwagę wynikające z art. 97 Kodeksu 

cywilnego  domniemanie,  że  osobę  czynną  w  lokalu  przedsiębiorstwa  przeznaczonym  do 

obsługiwania  publiczności  poczytuje  się  za  umocowaną  do  dokonywania  czynności 

prawnych,  które  zazwyczaj  bywają  dokonywane  z  osobami  korzystającymi  z  usług  tego 

przedsiębiorstwa.  Dlatego  wykonawca  ma  prawo  domniemywać,  że  osoby  wystawiające 

gwarancję wadialną w lokalu banku czy ubezpieczyciela i na odpowiednich formularzach tej 

instytucji  działają  w  ramach  umocowania  do  dokonywania  tego  typu  czynności  prawnych. 

Odwołujący  nie  wskazał  w  odwołaniu  zaistnienia  żadnych  przesłanek  wzruszających 

domniemanie, 

że  gwarancja  wadialna  złożone  przez  Przystępującego  została  wystawiono 

prawidłowo. 

Nie  można  również  pominąć  okoliczności,  na  którą  zwrócił  uwagę  Przystępujący,  

że  dokument  wadialny  został  wystawiony  na  formularzu  Gwaranta,  oraz  że    podpisy 

elektroniczne składających je osób, opatrzone zostały treścią Societe Generale S.A. Odział  

w  Polsce,  które  to  dane  w  zakresie  ich  prawdziwości,  weryfikowane  są  przez  wystawcę 

podpisu elektronicznego.  

Ponadto,  ponad 

wszelką  wątpliwość,  Przystępujący  wykazał  prawidłowość  złożonej 

gwarancji  wadialnej,  składając  podczas  rozprawy  odpis  pełnomocnictw  z  dnia  6  listopada 

2019 r. oraz z 30 kwietnia 2021 r. 

dla osób, których podpisy widnieją pod złożoną gwarancją 

wadialną, potwierdzające uprawnienie m.in. do wystawiania gwarancji.  

Ponadto  o  niezasadności  zarzutu  świadczy  okoliczność,  że  sam  Odwołujący  załączył 

do  oferty  dokument  wadialny podpisany  przez  osobę, która nie  widnieje w  KRS  i  dla  której  

nie załączono do oferty pełnomocnictwa. 

Wobec po

wyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 

ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Przystępującego  do  wyjaśnień 

istotnych 

elementów  ceny  oferty  oraz  ceny  całkowitej  oferty,  a  następnie  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy,  pomimo  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  oraz  zarzut  naruszenia  oraz 

związany z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  FB  Serwis SA  mimo,  iż  oferta  została złożona  w  warunkach czynu  nieuczciwej 

konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż cena oferty Przystępującego jest rażąco niska 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  ponieważ  jest  niższa  o  21,72%  od  średniej 

arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert,  ponadto  brak  jest  możliwości  by  przedmiotowe 

zamówienie  wykonać  za  cenę  zaoferowaną  przez  Przystępującego.  Odwołujący  wskazując  

na pozycje w kolumnie 

„g” o wartości 48,58 zł netto za 1 km., oraz w kolumnie „h” o wartości 

93,56  zł  netto  za  1  km.  podnosi,  iż  ceny  te  znacznie  różnią  się  od  cen  pozostałych 

Wykonawców,  co  powinno  powodować  powstanie  u  Zamawiającego  wątpliwości  co  do 

możliwości  realizacji  zamówienia  przez  Przystępującego.  Zatem  Zamawiający  zaniechał 

wezwania  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i 

odrzucenia oferty 

pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę. 

Izba nie podziel

iła stanowiska Odwołującego.  

W  zakresie  możliwości  uznania  ceny  oferty  za  rażąco  niską  wskazać  należy  

za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką 

cenę  która  jest  niewiarygodna  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  i  jest  całkowicie 

oderwana  od  realiów  rynkowych.  Jednakże  ocena  tej  okoliczności  zawsze  powinna  być 

dokonana  z  uwzględnieniem  przedmiotu  zamówienia,  jego  specyfiki  i  towarzyszących  mu 

realiów  rynkowych,  w  oparciu  o  dostępne  Zamawiającemu  informacje,  które  uzyskał  w 

wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. 

Odwołujący  zarzuca  Przystępującemu  rażąco  niską  cenę  w  oparciu  o  wartości  z 

kolumny „g” i kolumny ”h”, wskazując że są one rażąco niskie. Jednakże Izba podkreśla, że 

zarzut  Odwołującego  nie znajduje potwierdzenia w  treści  oferty  Przystępującego.  Wartości, 

do których referuje Odwołujący, jako stawki podane w ofercie, w rzeczywistości nie zostały 

podane 

w  ofercie  Przystępującego.  Również  podczas  rozprawy  Odwołujący  nie  mógł 

wskazać  ich  w  treści  oferty  Przystępującego.  Wyjaśnił,  iż  zostały  one  wyliczone  przez 

Odwołującego na podstawie innych wartości podanych w ofercie Przystępującego.  

Zatem zarzut Odwołującego opiera się nie o treść oferty Przystępującego, a o własne 

wyliczenia 

Odwołującego,  uzyskane  na  podstawie  przyjętego  przez  siebie  wzoru,  których 

wyniki następnie zostają zakwestionowane przez Odwołującego.  

W  ocenie  Izby  zarzut  oparty  o 

wartości  stawek, które  nie  zostały  wskazane  w  ofercie 

nie 

może  zostać  uwzględniony,  bowiem  opiera  się  na  okolicznościach,  które  nie  mają 

potwierdzenia w stanie faktycznym.  

Odwołujący  nie  wykazał  zatem,  że  cena  oferty  Przystępującego  jest  ceną 

niewiarygodn

ą, całkowicie oderwaną od realiów rynkowych, której wartość powinna wzbudzić 

wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  cenę 

zaoferowan

ą  przez  Przystępującego.  Analiza  cen  podanych  w  ofertach  przez  pozostałych 

wykonawców nie wskazuje, że różnice pomiędzy cenami są na tyle istotne, aby uznać, że nie 

mieszczą się one w granicach ogólnie spotykanej na rynku konkurencji. 

Odwołujący nie sprostał zatem ciężarowi wykazania, że Zamawiający powinien był powziąć 

wątpliwości skutkujące koniecznością wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie 

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyliczenia ceny. 

Dodatkowo,  o

dnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  wezwania  Przystępującego  

do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podkreślenia wymaga, iż po pierwsze 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  Zamawiający  powinien  powziąć  wątpliwość  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi    w  dokumentacji 

postępowania  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów  w  zakresie  ceny  ogólnej  lub  jej 

istotnych  części  składowych (odnosząc  się  do stawek,  które nie  zostały podane  w  ofercie),  

a  po  drugie 

nie  zaistniał  ustawowy  obowiązek  wezwania  Przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Cena  oferty  Przystępującego  nie  była  niższa  

o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  

i usług ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  

Zamawiaj

ący  nie  był  zatem  zobowiązany  do  wezwania  Przystępującego  w  zakresie 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.  

Odwołujący wskazuje również na pozycje 1.33. oraz 1.51 w Formularzu Grupa Prac 1- 

N

awierzchnia,  dla  których  Przystępujący  określił  wartość  usługi  na  0  zł,  jako  na  czyn 

n

ieuczciwej  konkurencji,  ponieważ  oferowanie  usług  za  0  zł.  stanowi  wartość  poniżej  ich 

rzeczywistego kosztu i powoduje, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej 

konkurencji

, ponadto potwierdza, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. 

Izba nie 

podzieliła argumentacji Odwołującego. 

Zgodnie  z  art.  15  ust.  1  pkt  1)  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  którego 

naruszenie  zarzuca  Odwołujący,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zaku

pu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  14  października  2021  r.  wezwał  Przystępującego    na 

podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wskazanych  w 

ofercie w Formularzu cenowym w pozycji 1.33 i 1.51 

wartości 0 zł. 

W dniu 21 

października 2021 Wykonawca udzielił Zamawiającemu odpowiedzi wyjaśniając, 

że  wskazane  w  Formularzu  cenowym  wartości  nie  są  błędne,  zaś  ich  wysokość 

determinowana  jest  przez  treść  ofert  podwykonawczych  złożonych  Wykonawcy,  w  oparciu  

o  które  Wykonawca  zamierza  realizować  na  rzecz  Zamawiającego  przedmiot  zamówienia.  

Do  wyjaśniań  Wykonawca  dołączył  przytoczone  oferty,  które  potwierdziły  wyjaśnienia 

wykonawcy.  Jak  wynika  ze  stanu  faktycznego  sprawy

,  wartość  usług  wskazanych  

w  powyższych  pozycjach  zaoferowana  została  Wykonawcy  przez  Podwykonawców  w 

ramach stałej współpracy bez dodatkowego wynagrodzenia, stanowiąc swoisty rabat cenowy 

ze strony Podwykonawców, uzasadniony stałą współpracą pomiędzy ww. podmiotami. 

W  ocenie  Izby

,  treść  ofert  podwykonawców  nie  potwierdza  zaoferowania  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia,  a  opiera  się  na  udzielonych  rabatach,  lub  na  innych 

zasadach  wynikających  z  dotychczasowej    współpracy,  co  nie  jest  równoznaczne  z 

zaoferowaniem  usług  poniżej  kosztów  ich wytworzenia.  Ponadto,  co wymaga podkreślenia, 

jako  istotne  dla  sprawy,   

wartość  pozycji  1.33  odnosi  się  merytorycznie  do  fizycznej 

czynności „Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 

cm  różnicy”,  która  to  jest  funkcjonalnie  powiązana  z  czynnością  opisaną  w  pozycji  1.32 

odnoszącą się do czynności „Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS o 

grubości 5 cm” w ramach której  Przystępujący zaoferował cenę 21,47 zł netto za m

 tj. 42 

940,00  zł  netto.  W  tym  przypadku  Wykonawca  również  oparł  swoją  ofertę  na  ofercie 

podwykonawcy,  który  zadeklarował  wykonanie  poszczególnych  warstw  bitumicznych 

przyjmując na siebie ryzyko ewentualnej zmiany ich grubości. 

Za  niezasadne  Izba  uznała  również stanowisko  Odwołującego,  iż  wartości  z  pozycji 

1.33 o

raz 1.51 wskazują na zaoferowanie przez Przystępującego rażąco niskiej ceny.  

Zamawiający  wykazał,  iż  wartości  powyższych  pozycji  stanowią  zaledwie:  dla  poz.  1.33  -  

wartości oferty, a dla poz. 1.51 - 0,12 % wartości oferty, co nie może być uznane za 

istotne  części  składowe  ceny  lub  kosztu.  Odwołujący  nie  przedstawił  również  argumentacji 

przeciwnej

, potwierdzającej, iż wartości z poz. 1.33 i 1.51 stanowią istotne części składowe 

oferty.  

Powyższe  okoliczności,  nie  potwierdzają  zasadności  zarzutów  Odwołującego  

z  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  zaistniały  okoliczności 

uzasadniające  wezwanie  Przystępującego  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  zarzut  oparł 

na  niepodanych  w  ofercie  stawkach,  i  wartościach  jednostkowych,  które  nie  stanowią 

istotnych części składowych oferty.  

Nie potwierdził się również zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na 

oferowa

nie usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, 

W

artość podana w ofercie w poz. 1.33 i 1.51 nie oznacza że usługi te oferowane są poniżej 

kosztów  ich  wytworzenia,  lecz  ich  wartość  wynika  np.  z  zastosowanych  rabatów  przez 

podwykonawców  w  związku  ze  stałą  współpracą  podmiotów.  W  ocenie  Izby jest  to  typowa 

prakty

ka  występująca  w  obrocie  gospodarczym  między  podmiotami,  oparta  na  zasadach 

konkurencyjnych,  której  celem  nie  jest  eliminacja  innych  przedsiębiorców.  Podkreślenia 

wymaga również, że Odwołujący nie przywołał żadnej argumentacji, na potwierdzenie tego, 

z cze

go wywodzi, iż otrzymany przez Przystępującego od podwykonawców rabat ma służyć  

eliminacji 

innych przedsiębiorców.  

Wobec powyższego powyższe zarzuty nie mogły zostać uwzględnione.  

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  nie  został  również  potwierdzony  zarzut 

naruszenia 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp,  poprzez  wybór  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z 

postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. 

O  kosz

tach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozlicz

ania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Izba  nakazała  zwrot  kwoty  5 000  zł  00  gr  stanowiącej  wartość  nadpłaconego  wpisu.  

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  Odwołujący  winien  wnieść  wpis  w  wysokości 

000  zł  00  gr  natomiast  wniósł  wpis  w  wysokości  20 000  zł  00  gr.  Zatem  zwrócenie 

Odwołującemu    kwoty  5 000  zł  00  gr  jako  kwoty,  która  nie  stanowi  wartości  wymaganego 

wpisu jest zasadne.  

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:     …..….……………………….. 

Członkowie:   

………..…………………….. 

………………………………..