KIO 3745/21 WYROK dnia 19 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3745/21 

WYROK 

z dnia 19 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Członkowie:   

Justyna Tomkowska 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  17  stycznia  2022 

r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawc

ę  D.R.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  DrewKos  D.  R.  z 

siedzibą  w  Tucholi  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Państwowe 

Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w 

Szczecinie 

z siedzibą w Szczecinie 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  nr  1  odwołania 

uwzględnionego przez zamawiającego. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  D.  R.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi i 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. 

R. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w 

Tucholi t

ytułem wpisu od odwołania, 

Zasądza od wykonawcy D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

DrewKos  D.  R. 

z  siedzibą  w  Tucholi  na  rzecz  zamawiającego  Państwowego 

Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w 

Szczecinie z siedzibą w Szczecinie kwotę 4 798 zł 51 gr (słownie: cztery tysiące 

siedemset d

ziewięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą 

uzasadnione koszty strony poniesione z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz 

kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………………… 
 
Członkowie:         ……………………… 
 

……………………… 

Sygn. akt KIO 3745/21 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie  Regionalny Zarząd 

Gospodarki  Wodnej  w  Szczecinie  z  siedzibą  w  Szczecinie  -  prowadzi  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy  z dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U. 

2021  r.,  poz.  1129 z  późn. zm.  –  dalej „ustawa pzp”),  pn.  „Obsługa,  eksploatacja,  naprawy 

bieżące  i  konserwacje  pompowni  w  roku  2022  na  terenie  działania  Regionalnego  Zarządu 

Gospodarki  Wodnej  w  Szczecinie

”,  nr  postępowania:  SZ.ROZ.2810.37.2021.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  opublikowane  zostało  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w dniu  10 

października 2021 r., za numerem 2021/S 197-514165. 

W  dniu  27  grudnia  2021 

r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  D.  R.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi – dalej Odwołujący. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  zaniechania  odrzucenia  ofert  wykonawców:  H.  G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Obsługa  i  Naprawa  Urządzeń  Wodno 

Melioracyjnych H. G. 

z siedzibą w Cedyni (dalej jako „wykonawca H. G.") — w częściach 1, 

2,  3,  4  i  5  postępowania,  oraz  J.  G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Gradient  J.  G. 

z  siedzibą w  Cedyni  —  w częściach  6, 7,  8,  10,  11  i  12 postępowania  oraz 

wobec  wyboru  jako  najkorzystniejszych  ofert  ww.  Wykonawców  w  tych  częściach 

postępowania. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

pzp: 

1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy pzp 

— poprzez nieprawidłowe uwzględnienie 

doświadczenia i niezasadne przyznanie punktów w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora 

sieci  i  instalacji  elektrycznej  (D)”  wykonawcy  Obsługa  i  Naprawa  Urządzeń  Wodno 

Melioracyjnych H. G. 

— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania — podczas gdy osoba, którą 

wykonawca wskazał w ramach przedmiotowego kryterium tj. J.G. — nie stanowi jego zasobu 

własnego  i  jest  innym  przedsiębiorcą  —  który  dodatkowo  korzysta  z własnego 

doświadczenia w innych częściach przedmiotowego zamówienia; 

2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp 

— poprzez zaniechanie 

odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. 

— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5. postępowania, oraz 2) Gradient J. G. – w częściach 6, 7, 8, 10, 

11  i  12  postępowania,  którzy  to  wykonawcy  podlegają  wykluczeniu  z postępowania  z 

powodu 

zawarcia 

niedozwolonego 

porozumienia 

ograni

czającego 

konkurencję, 

polegającego  na  uzgadnianiu  treści  ofert,  wzajemnym  wykorzystywaniu  potencjału  przez 

wykonawców  —  w  tym  wzajemnym  wykorzystywaniu  potencjału  podlegającego  ocenie  w 

ramach  kryterium  oceny  ofert  oraz  porozumieniu  co  do  podziału  między  siebie  części 

zamówienia, w których wykonawcy ci złożyli oferty a konsekwencji uzyskali zamówienie; 

3.  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913) 

—  dalej  jako  „uznk”  — 

poprzez zaniechanie 

odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno 

Melioracyjnych  H. G.

— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2) Gradient J.G.— w 

częściach  6,  7,  8,  10,  11  i  12  postępowania,  mimo,  że  zostały  one  złożone  w  warunkach 

czynu 

nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  uzgadnianiu  treści  ofert,  wzajemnego 

wykorzystywaniu  potencjału  przez  wykonawców  —  w  tym  wzajemnego  wykorzystywania 

potencjału  podlegającego  ocenie  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  oraz  zawarciu 

porozumienia  co  do  podz

iału  między  siebie  części  zamówienia,  w  których  wykonawcy  ci 

złożyli oferty a konsekwencji uzyskali zamówienie - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

4.  art.  239  ust.  1  ustawy  pzp 

—  poprzez  wybór  ofert  wykonawców:  1)  Obsługa  i  Naprawa 

Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2) 

Gradient  J.  G.

—  w  częściach  6,  7,  8,  10,  11  i  12  postępowania,  mimo,  iż  podlegają  oni 

wykluczeniu  z  postępowania,  a  ich  ofert  podlegają  odrzuceniu,  oraz  poprzez  zaniechanie 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-8 i 10-12 postępowania. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia; 

przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia; 

wykluczenia  wykonawców  J.  G.  i  H.  G.  oraz  odrzucenia  ofert  tych  wykonawców  —  w 

częściach 1-8 i 10-12 zamówienia; 

4)  ewentualnie 

—  w  przypadku  nieuwzględniania  zarzutów  2  i  3  odwołania  —  przyznania 

wykonawcy H. G. 

— 0 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Eksploatatora sieci i 

instalacji elektrycznej (D)” — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia; 

wyboru  oferty  Odwołującego  w  częściach  1-8  i  10-12  zamówienia,  ewentualnie  w 

przypadku  nieuwzględnienia  zarzutów  2  i  3  odwołania  —  wyboru  oferty  Odwołującego  w 

częściach 1-5 zamówienia. 

Odwołujący  uzasadniając  zarzuty  odwołania  (przedstawiono  uzasadnienie  w  części 

nieuwzględnionej  przez  Zamawiającego)  wskazał,  że  postępowanie  zostało  podzielone  na 

12 części, a Odwołujący złożył oferty na części zamówienia od 1-8 i od 10-12. Wykonawca 

H. G. 

złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia. Wykonawca J. G. złożył oferty w 

częściach  6,  7,  8,  9,  10,  11  i  12  zamówienia.  Wykonawcy  H.  G.  i  J. G. nie konkurowali  ze 

sobą  w  żadnej  z  części  zamówienia.  Odwołujący  wskazał  dalej,  że  Zamawiający  ustanowił 

kryteria oceny ofert 

— cenę z wagą 60% oraz doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji 

elektrycznej  (D) 

—  z  wagą  40%.  Zamawiający  określił  następujące  zasady  punktacji 

doświadczenia Eksploatatora: „15.4 Ocena w poszczególnych kryteriach dokonywana będzie 

na  poniższych  zasadach:  15.4.2  Każda  z ważnych  ofert  będzie  punktowana  w  kryterium 

określonym  w  pkt  15.2.2  osobno  dla  każdej  części,  zgodnie  z poniższym:  1)  Punktowane 

doświadczenie  dotyczy  Eksploatatora  pompowni  posiadającego  aktualne  świadectwa 

kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 

litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium 

dotyczy  1  Eksploa

tatora  skierowanego  do  realizacji  zamówienia.  2)  Zamawiający  przyzna 

punkty  ofercie  w  podany  poniżej  sposób:  Doświadczenie  poniżej  1  roku  —  otrzyma  5 

punktów; Doświadczenie od do 2 lat — otrzyma 10 punktów; Doświadczenie od 3 do 4 lat — 

otrzyma 20 punktów; Doświadczenie od 5 do 6 lat— otrzyma 30 punktów; Doświadczenie 7 

lat  i  więcej  -  otrzyma  40  punktów.  Wykonawca  H.  G.  -  jako  osobę  eksploatatora  we 

wszystkich  częściach  zamówienia,  na  które  złożył  oferty  —  w celu  uzyskania  dodatkowej 

punktacji  w  kryterium  oceny  ofert  wskazał  osobę  J.  G.  Wykonawca  H.  G.  —  wskazał  jako 

podwykonawcę  w  zakresie  dozoru  urządzeń  energetycznych  —  wykonawcę  J.  G. 

Wykonawca H. G. 

— przedstawił dodatkowo zobowiązanie podmiotu trzeciego jakim jest — 

wykonawca  J.  G. 

—  do  oddania  zasobów  w  zakresie  Doświadczenie  Eksploatatora  sieci  i 

instalacji  elektrycznej  (D) 

—  tj.  w zakresie  podlegającym  dodatkowej  punktacji  w  ramach 

kryteriów oceny ofert. Powyższe oznacza, że doświadczenie p. J. G. — na które powołuje się 

wykonawca H. G. 

w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert — nie jest 

jego  zasobem  własnym  ale  zasobem  podmiotu  trzeciego.  Jednocześnie  wykonawca  J.  G., 

jako  osobę  eksploatatora  we  wszystkich  częściach  zamówienia,  na  które  złożył  oferty  — 

w 

celu  uzyskania  dodatkowej  punktacji  w  kryterium  oceny  ofert  wskazał  swoją  osobę. 

Dodatkowo wykonawca J. G.

, wskazał w ofercie, iż skorzysta z usług podwykonawcy — H. 

G. 

w  zakresie  prac  kontrolnych,  utrzymaniowych  i  porządkowych,  prac  na  urządzeniach 

elektrycznych.

Ponadto Odwołujący wskazał, że  w złożonych przez wykonawców J. G. i H. 

G.

—  wykazach  osób,  notorycznie  powtarzają  się  te  same  osoby.  Również  J.  G.  jest 

każdorazowo  wskazywany  w  wykazie  osób  H.  G.  i  odwrotnie  H.G.  wskazywany  jest  w 

wykazach osób  złożonych  przez  J.  G.  Wykonawcy  J.  G.  i  H.  G.  —  złożyli  w  postępowaniu 

oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. 

Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że w jego ocenie wykonawcy H. 

G. i J. G. 

zawarli niedozwolone porozumienie mające na celu zmonopolizowanie zamówienia 

w taki sposób, że H. G. ma otrzymać punkty w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora sieci 

i  instalacji  elektrycznej”  w  sposób  sztuczny  -  tj.  w  sposób  niejasny  powołując  się  nad 

oświadczenie  J.  G.  —  i  przez  to  uzyskać  zamówienie.  Wykonawcy  próbują  w  ten  sposób 

dzielić  między  sobą  rynek  poprzez  wykorzystanie  instrumentów  ustawy  pzp  takich  jak 

poleganie na zasobach podmiotu trzeciego czy podwykonawstwo 

— w sposób sprzeczny z 

założeniami  i  funkcją  tych  instrumentów.  Wykonawcy  wykorzystali  te  instrumenty  w  celu 

ograniczenia  innym  wykonawcom 

—  dostępu  do  tego  zamówienia  oraz  w  celu 

zmonopolizowania  rynku  tj.  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami  prawa  zamówień  publicznych 

jak  i  zasadami  uczciwej  konkurencji.  P

rzedmiotowy  zarzut  stanowi  konsekwencję  działań 

wykonawców  H.  G.  i  J.G.  —  które  łącznie  składają  się  na  niedozwolone  porozumienie 

między  wykonawcami  —  mające  na  celu  naruszenie  uczciwej  konkurencji  i  utrudnienie 

dostępu do zamówienia innym wykonawcom. Działaniami wykonawców, przesądzającymi o 

zawarciu między nimi niedozwolonego porozumienia są:  

- wzajemne wykorzystywanie swojego po

tencjału - Wykonawcy wykorzystują wzajemnie swój 

potencjał w każdej z dwunastu części zamówienia co powoduje, że w praktyce każdy z nich 

będzie  realizował  wszystkie  części  zamówienia.  Odwołujący  wskazał,  że  obydwu 

wykonawców  pełni  jednocześnie  rolę  podwykonawcy  u  drugiego  z  nich.  Ponadto,  do 

wykonywania  zamówienia  potrzebne  jest  przede  wszystkim  dysponowanie  osobami 

posiadającymi  uprawnienia  w  zakresie  eksploatacji  sieci,  urządzeń  i  instalacji 

elektroenergetycznych  do  1  kV1  (zgodnie  z  punktem  7.2.1.  SWZ  War

unek  dotyczący 

kwalifikacji  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia).  Każdorazowo,  we  wszystkich 

częściach  zamówienia  —  w  zakresie  powyższego  wymogu  —  osobami,  które  zostały 

wskazane  przez  obydwu  wykonawców  w  wykazach  osób  są  J.  G.  i  H.  G.  Żaden  z 

wykon

awców samodzielnie nie byłby w stanie bez pomocy drugiego z wykonawców spełnić 

tego warunku udziału w postępowaniu. Co istotne – J. G. w wykazach osób złożonych przez 

wykonawcę H. G. - wskazany jest jako osoba pełniąca również wiele innych prac. Podobnie 

w 

przypadku wykorzystania potencjału H. G. - przez wykonawcę J. G. H. G. wskazany jest w 

każdym  z  wykazów  osób  złożonych  przez  J.  G.,  jako  osoba  posiadająca  świadectwo 

kwalifikacyjne  „E”  uprawniające  do  eksploatacji  sieci,  urządzeń  i  instalacji 

elektroenerg

etycznych  do  1  kV  oraz  jako  osoba,  która  będzie  realizować  zamówienie  jako 

operator  pompowni. 

Zgodnie  z  tym  oświadczeniem  —  H.  G.  ma  uczestniczyć  w  każdej 

części zamówienia realizowanej przez wykonawcę J. G. Reasumując — zarówno J. G. jak i 

H.  G.

—  wykorzystując  wzajemnie  swoje  potencjały  i  doświadczenie  -  będą  realizować 

WSZYSTKIE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, mimo że złożyli jako wykonawcy — odrębne oferty na 

różne  części  zamówienia.  Gdyby  wykonawcy  ci  złożyli  oferty  niezależnie  od  siebie  —  nie 

spełniliby  podstawowych  warunków  udziału  w  postępowaniu,  bowiem  samodzielnie  nie 

dysponują  odpowiednim  potencjałem.  Składając  oferty  oddzielnie  wywołali  jednak  u 

Zamawiającego  błędne  przekonanie,  że  są  wykonawcami  dysponującymi  odpowiednim 

potencjałem do wykonania zamówienia. W konsekwencji - w niniejszej sytuacji nie wiadomo 

w jakim zakresie który z wykonawców będzie wykonywał daną część zamówienia ponieważ 

każdy z nich udzielił sobie wzajemnie podwykonawstwa. 

- s

kładanie ofert wyłącznie w tych częściach, w których oferty nie złożył drugi z wykonawców 

tak aby  nie konkurować  ze sobą  oraz  dokonać podziału całego zamówienia między  siebie. 

Wykonawca H. G. 

złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia natomiast wykonawca 

J.  G. 

złożył  oferty'  w  częściach  6,  7,  8,  9,  10,  11  i  12  zamówienia.  Powyższa  okoliczność 

przesądza  o  istnieniu  między  wykonawcami  porozumienia,  co  do  sposobu  składania  ofert 

oraz  wskazuje  na  brak  realnej  konkurencji  między  wykonawcami,  a także  na  próbie 

wyeliminowania wszelkiej konkurencji z całego zakresu zamówienia. 

- c

eny zaoferowane obydwu z wykonawców — praktycznie w każdej części zamówienia są 

na  podobnym  poziomie  w  stosunku  do  szacunkowej  wartości  zamówienia  określonej  przez 

Zamawiającego — co wskazuje na to, że wykonawcy konsultowali się w zakresie ustalenia 

poziomu  swoich  cen 

—  przybrali  tę  samą  taktykę,  że  ceny  ich  ofert  oscylują  w  granicach 

około 82% wartości szacunkowej poszczególnych części zamówienia. 

-  p

onadto  u  wykonawców  występują  powiązania  rodzinne,  a  siedziby  ich  działalności 

znajdują  się  pod  sąsiednimi  adresami  co  w  świetle  wskazanych  powyżej  okoliczności 

uprawdopodobnia  jednoznacznie,  że  wykonawcy  wypracowali  system,  w  którym 

wykorzystując  w  sposób  niejasny  swoje  potencjały  —  sztucznie  wykazali  doświadczenie 

wykonawcy  H.  G. 

podlegające dodatkowej  punktacji  i  dzięki  temu uzyskali  zamówienie we 

wszystkich częściach. 

Powyższe okoliczności potwierdzają w ocenie Odwołującego, że wykonawcy H. G. i 

J.  G. 

zawarli  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  -  porozumienie,  które 

miało  na  celu  ograniczyć  konkurencję  i  zmonopolizować  rynek.  Niedozwolona  współpraca 

między  wykonawcami  doprowadziła  do  tego,  że  H.G.  otrzymał  punkty  w  kryterium 

„Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny — tj. dzięki 

niejasnemu  powołaniu  się  na  doświadczenie  J.  G.  W  konsekwencji  wykonawcy  podzielili 

między siebie całe zamówienie. 

Odnośnie  zarzutu  3  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  działania  wykonawców 

wskazują na dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji. Działania wykonawców J. G. i 

H.  G. 

były  działaniami  sprzecznymi  z  dobrymi  obyczajami  oraz  jednocześnie  naruszyły 

interes  innych  przedsiębiorców.  Działanie  niezgodne  z  dobrymi  obyczajami  polega  w 

niniejszej  sytuacji  na  wykorzystywaniu  instrumentów  ustawy  pzp  —  podwykonawstwa  i 

polegania na zasobach podmiotu trzeciego niezgodnie z ich przeznaczeniem. Wykonawcy w 

sposób niejasny wykorzystują te instrumenty, posługując się swoim doświadczeniem w celu 

uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, dzięki czemu możliwe jest 

uzyskanie  zamówienia  przez  H.  G.  w  częściach  1-5  zamówienia.  Bez  przeprowadzenia 

takich manipulacji w zakresie doświadczenia i dysponowania potencjałem — wykonawca H. 

G. 

nie  mógłby  uzyskać  samodzielnie  dodatkowej  punktacji  w  kryterium  „doświadczenie 

eksploatatora”, przez co jego oferta nie zostałaby oceniona najwyżej. Oczywistym skutkiem 

działań  wykonawców  jest  wpływ  na  uczciwą  konkurencję  w  postępowaniu  i  naruszenie 

interesu  innych  wykonawców.  Gdyby  nie  manipulowanie  doświadczeniem  i  potencjałem  w 

celu  uzyskania  dodatkowej  punktacji  w 

kryterium  oceny  ofert  to  inni  wykonawcy,  którzy  nie 

dopuścili  się  takich  wątpliwych  praktyk,  a  wykazali  się  doświadczeniem  pozwalającym  na 

uzyskaniu 

dodatkowych  punktów  w kryterium  „doświadczenie  eksploatatora”  w  sposób 

niebudzący  wątpliwości  mogliby  uzyskać  przedmiotowe  zamówienie.  Odwołujący  wskazał, 

że  już  sam  wymóg  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

sposób  zapewniający  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców  jest  celem 

samym  w  sobie  a  naruszenie  tych  zasad  stanowi  jednocześnie  naruszenie  interesu 

podmiotów  zainteresowanych  wykonaniem  tego  zamówienia.  Wykonawcy  J.  i  H.  G.  poza 

„sztucznym”  podniesieniem  punktów  w  kryterium  „Eksploatatora”  dla  H.  G.  spowodowali 

niejasność  w  zakresie  potencjalnej  odpowiedzialności  za  należyte  wykonanie  zamówienia 

wspólnie  udzielając  sobie  podwykonawstwa.  Stanowi  to  działanie  nie  tylko  na  szkodę 

pozostałych wykonawców, ale również na szkodę Zamawiającego. 

W  zakresie  zarzutu  4  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotowy  zarzut  ma 

charakter  wynikowy  w  stosunku  do  pozostałych  zarzutów  odwołania.  Wyżej  wskazane 

okoliczności  łącznie  potwierdzają  zawarcie  niedozwolonego  porozumienia  przez 

wykonawców  tzw.  zmowy  przetargowej.  Wystąpienie  tych  okoliczności  —  w  realiach 

niniejszej  sprawy  - 

powinno  wywołać  konsekwencje  związane  zarówno  z  naruszeniem 

przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i z naruszeniem przepisów pzp 

ustanawiających  zakaz  zawierania  porozumień  między  wykonawcami,  które  ograniczają 

konkurencję.  Wobec  powyższego  w  stosunku  do  obydwu  wykonawców  zachodzi  zarówno 

podstawa  do  odrzucenia  ich  ofert  z  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  pzp  jak  i  podstawa  do 

wykluczenia  wykonawców  z  postępowania  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  pzp,  a  w 

konsekwencji  odrzucenia  ich  ofert  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt.  2  lit.  a.  Oferty 

wykonawców H. G. i J.G. w istocie podlegają odrzuceniu jako złożone w warunkach czynu 

nieuczciwej 

konkurencji,  a  wykonawcy  ci  podlegają  wykluczeniu  z  postępowania.  Zatem 

wybór  ofert  tych  wykonawców  w  przywołanych  powyżej  okolicznościach  —  jako  ofert 

najkorzystniejszych  we  wszystkich 

częściach  zamówienia  stanowi  naruszenie  przepisu  art. 

239 ust. 1 ustawy pzp. 

W  dniu  17  stycznia  2021  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

uwzględnił  odwołanie w  zakresie zarzutu  nr  1 odwołania,  natomiast  w  pozostałym  zakresie 

wniósł o jego oddalenie. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie 

faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

W dniu 17 stycznia 2021 r. 

Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił 

uzupełniające stanowisko w sprawie.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba 

ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale 

IX  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie 

zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  in

teresu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  w  terminie  wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  pzp  do  postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 

Izba 

postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania, 

odwołanie  wraz  z załącznikami,  odpowiedź  na  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  pismo 

procesowe Odwołującego. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

W  związku  z  uwzględnieniem  zarzutu  nr  1  odwołania,  Izba  postanowiła  umorzyć 

postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutu uwzględnionego Izba 

umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  podstawie  art.  522  ust.  4,  zgodnie  z  którym:  „w 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych 

zarzutów,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie 

za

mawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim 

przypadku  Izba  rozpoznaje  pozostałe  zarzuty  odwołania.  Zamawiający  wykonuje,  powtarza 

lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym 

w  odwołaniu  w  zakresie  uwzględnionych  zarzutów.”  Taka  sytuacja  zaistniała  w 

przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym.  Zamawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty 

odwołania,  natomiast  po  jego  stronie  nie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  żaden 

wykonawca,  co 

wyczerpuje  dyspozycję  ww.  przepisu  i  obliguje  Izbę  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  co  do  zarzutu  uwzględnionego,  bez  merytorycznego 

rozpoznania. 

W pozostałym zakresie odwołanie polegało oddaleniu. 

Odnośnie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego Izba ustaliła następujący stan 

faktyczny: 

Zgodnie  z  pkt  4  SWZ: 

OPIS  PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA:  „4.1  Przedmiotem  zamówienia 

jest  świadczenie  usług  związanych  z  utrzymaniem  w  pełnej  sprawności  technicznej  wraz  z 

obsługą  przepompowni  oraz  wykonywanie  prac  konserwacyjnych  i  naprawczych  budowli 

przepompowni.  Sprawne  funkcjonowanie  wymienionych  stacji  pomp  ma  na  celu 

uregulowanie  poziomu  wód  na  polderach  dla  potrzeb  gospodarki  rolnej,  a  także 

zabezpieczenie  i  ochronę  przeciwpowodziową.  Szczegółowy  opis  robót  i  czynności 

składających  się  na  przedmiot  zamówienia  dla  danej  części  zamówienia  zawarty  został  w 

załącznikach  nr  10.1.1  –  10.4.4  do  SWZ.  4.2  Zamawiający  dopuszcza  składanie  ofert 

częściowych.  4.2.1  Zamówienie  składa  się  z  następujących  części:  1)  NW  Gryfice,  2)  NW 

Kamień Pomorski,  3)  NW  Kołobrzeg,  4)  NW  Koszalin,  5)  NW  Sławno,  6)  NW Goleniów,  7) 

NW  Pyrzyce,  8)  NW  Stargard,  9)  NW  Gryfino  i 

Chojna,  10)  NW  Świnoujście,  11)  NW 

Myślibórz,  12)  NW  Szczecin,  4.2.2  Zamawiający  nie  dopuszcza  podziału  zamówienia  w 

ramach poszczególnych części. 4.2.3 Wykonawca może złożyć ofertę na jedną albo więcej 

części zamówienia.” 

Zgodnie  z  pkt  4.8  SWZ: 

„Zamawiający  zgodnie  art.  95  ust.  1  ustawy  Pzp  wymaga 

zatrudnienia  przez  Wykonawcę  lub  podwykonawcę  na  podstawie  stosunku  pracy  osób, 

zwanych  dalej  pracownikami,  którzy  w  trakcie  realizacji  przedmiotowego  zamówienia 

wykonywać będą czynności określone w dokumencie pn. „zakres czynności wchodzących w 

zakres zamówienia”, w przedmiarach robót i kosztorysach nakładczych, stanowiących razem 

opis przedmiotu zamówienia (zał. nr 10.1.1-10.4.4 do SWZ). Czynności te w szczególności 

obejmują:  1)  Wykonywanie  wszystkich  czynności  zgodnie  z  wymogami  Dokumentacji 

Techniczno-Ruchowej (DTR) oraz instrukcjami eksploatacyjnymi; 2) Roboty konserwacyjno-

naprawcze  pompowni,  stacji  pomp,  agregatów,  smarownic;  3)  Eksploatacja  i  konserwacja 

urządzeń dźwigowych; 4) Roboty konserwacyjne i naprawy eksploatacyjne na urządzeniach 

elektrycznych; 5) Dokonywanie napraw i konserwacji metalowych 

elementów wewnętrznych 

i 

zewnętrznych  jak:  pomosty,  ogrodzenia,  bariery  ochronne,  bramy  i  furtki,  okratowania, 

instalacje  odgromowe,  bieżące  zbieranie  zanieczyszczeń  komunalnych,  wykoszonej 

roślinności;  6)  Stała,  bieżąca  kontrola  prawidłowości  funkcjonowania  pomp,  zgodnie 

z 

instrukcjami  obsługi.  7)  Czynności  wykonywane  przez  operatorów  pompowni,  m.in 

podstawowe  czynności  obsługowe,  w  szczególności  załączanie  i  wyłączanie  agregatów 

pompowych, monitorowanie pracy urządzeń stacji pomp, kontrola stanu wody, kontrola stanu 

obiektów, oczyszczanie krat wlotowych, czynności porządkowe na obiekcie i terenie obiektu, 

prowadzenie dzienników i innych dokumentów, - o ile nie będą wykonane przez daną osobę 

w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej. Obowiązek ten nie dotyczy osób 

pełniących  samodzielne  funkcje  techniczne  w  budownictwie  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7 

lipca 1994 r. Prawo budowlane.” 

W myśl pkt 7.2.1 2) SWZ: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają 

następujące  warunki  udziału  w  postępowaniu:  7.2.1  W  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej: 

(…)  2)  Warunek  dotyczący  kwalifikacji  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia:  Wykonawca  wykaże,  iż  dysponuje  lub  będzie  dysponował  podczas  realizacji 

zamówienia:  A.  co  najmniej  2  osobami  posiadającymi  aktualne  świadectwa  kwalifikacyjne 

uprawniające  do  eksploatacji  sieci,  urządzeń  i  instalacji  elektroenergetycznych  do  1  kV1 

wynikające  z  rozporządzenia  Ministra  Gospodarki,  Pracy  i  Polityki  Społecznej  z  dnia  28 

kwietnia 2003 r. w sprawie 

szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez 

osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci (Dz.U. z 2003 r. Nr 89 poz. 828 

z 

późn.  zm.)  lub  odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  wydane  na  postawie  wcześniej 

obowiązujących przepisów lub inne uprawnienia odpowiadające powyższym. Dopuszcza się 

kwalifikacje  wydane  z  uwzględnieniem  ustawy  z  dnia  18  marca  2008r.,  o  zasadach 

uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej 

(Dz.  U.  2020  poz.  220), 

przy  czym  jedna  z  wymienionych  osób  powinna  posiadać 

uprawnienia  do  pracy  na  stanowisku  dozoru  w  w/w  zakresie  (dotyczy  części  1-12);  B.  co 

najmniej  1  osobą  posiadającą  uprawnienia  budowlane  w  specjalności  instalacyjnej  w 

zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  do  wykonywania 

samodzielnych funkcji technicznych oraz sporządzania projektów i instalacyjni elektrycznych 

sprawujących  funkcję  projektanta  (dot.  części  1-2);  C.  co  najmniej  1  osobą  posiadającą 

uprawnienia  do  ekspl

oatacji  urządzeń  dźwigowych  podlegających  dozorowi  technicznemu, 

wydanymi  zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra  Przedsiębiorczości  i  Technologii  z  dnia  21 

maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i 

konserwacji  ur

ządzeń  technicznych  oraz  sposobu  i  trybu  przedłużania  okresu  ważności 

zaświadczeń kwalifikacyjnych (Dz. U. z 2019 poz. 1008 z późn. zm.) lub odpowiadające im 

ważne  uprawnienia  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów  lub  inne 

uprawnienia odpo

wiadającymi powyższym, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących 

przepisów  lub  posiadającymi  zagraniczne  uprawnienia  uznane  w  zakresie  i  na  zasadach 

opisanych  w  ustawie  z  dnia  18  marca  2008  r.  o zasadach  uznawania  kwalifikacji 

zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2020 poz. 220) 

(dotyczy wszystkich części); D. co najmniej jedną osobą ze znajomością obsługi, eksploatacji 

oraz  programowania  układów  sterownikowych  i falownikowych  w  pompowniach 

potwierdzone właściwym zaświadczeniem lub certyfikatem (dotyczy części: 1,2,9-12); E. co 

najmniej  jedną  osobą  przeszkoloną  z  obsługi  pomp  zatapialnych  –  posiadająca  dokument 

(potwierdzający  przebyte  szkolenie)  o  mocy  minimalnej  100  kW  (dla  części  9),  dla  pomp  o 

mocy 20-

60 kW (dla części 1 i 2) oraz dla pomp o mocy 10,1- 45 kW (dla części nr 5); F. co 

najmniej jedna osobą przeszkoloną z obsługi agregatów prądotwórczych o mocy minimalnej 

100  kW 

–  dla  zadania  9);  Zamawiający  dopuszcza  by  jedna  osoba  posiadała  kilka  ww. 

kwalifikacji. 

G.  Wykonawca  winien  dysponować  osobami  (operatorami  przepompowni)  w 

liczbie  minimalnej  wskazanej  w  Załącznikach  nr  10.1.1  –  10.4.4.do  SWZ  odpowiednio  dla: 

Część  1-  NW  Gryfice  –  10  os.    Część  2-  NW  Kamień  Pomorski  –  7  os.  Część  3-  NW 

Kołobrzeg – 3 os. Część 4- NW Koszalin – 7 os. Część 5- NW Sławno – 4 os. Część 6- NW 

Goleniów – 12 os. Część 7- NW Pyrzyce – 2 os. Część 8- NW Stargard – 3 os. Część 9- NW 

Gryfino i Chojna 

– 5 os. Część 10- NW Świnoujście – 5 os. Część 11- NW Myślibórz – 2 os. 

Część 12- NW Szczecin – 5 os.” 

W  myśl  pkt  15:  KRYTERIA  ORAZ  SPOSÓB  OCENY  OFERT:  „(…)  15.2  Oferty  oceniane 

będą  na  podstawie  następujących  kryteriów:  15.2.1  Cena  brutto  –  waga  60  %  15.2.2 

Doświadczenie  Eksploatatora  sieci  i  instalacji  elektrycznej  (D)  –  40%  oddzielnie  dla  każdej 

części  zamówienia.  (…)  15.4.2  Każda  z  ważnych  ofert  będzie  punktowana  w  kryterium 

określonym  w  pkt  15.2.2  osobno  dla  każdej  części,  zgodnie  z  poniższym:  1)  Punktowane 

doświadczenie  dotyczy  Eksploatatora  pompowni  posiadającego  aktualne  świadectwa 

kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium 

dotyczy  1  Eksploatatora  skierowanego  do  realizacji  zamówienia.  2)  Zamawiający  przyzna 

punkty  ofercie  w  podany  poniżej  sposób:  Doświadczenie  poniżej  1  roku  –  otrzyma  5 

punktów, Doświadczenie od 1 do 2 lat – otrzyma 10 punktów, Doświadczenie od 3 do 4 lat – 

otrzyma 20 punktów, Doświadczenie od 5 do 6 lat– otrzyma 30 punktów, Doświadczenie 7 

lat  i  więcej  -  otrzyma  40  punktów  3)  Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  wartość  tego 

kryterium w Formularzu Ofertowym poprzez wskazanie dat „od - do” w odpowiedniej rubryce 

w  tabeli  oraz  wskazanie  podmiotów,  dla  których  obsługa  pompowni  była  wykonywana,  4) 

Brak wskazania spowoduje przyjęcie przez Zamawiającego 0 punktów. 5) Osoba wskazana 

w Formularzu ofertowym musi być wskazana w wykazie osób, który Wykonawca przedkłada 

na  wezwanie  Zamawiającego  w celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  to  osoba 

skierowana do realizacji zamówienia.” 

Zgodnie z pkt IV OPZ na 

poszczególne części zamówienia Zamawiający określił wymagany 

minimalny  okres  pobytu  na  terenie  wszystkich  pompowni  w  ramach  danego  zadania  i 

danego  obiektu,  minimalną  liczbę  osób  (Operatorów  pompowni)  oraz  dopuścił  zatrudnienie 

operatorów w niepełnym wymiarze czasu pracy, w ilości większej niż liczba osób określona 

jako  minimalna 

z  zachowaniem  obowiązujących  norm  czasu  pracy  oraz  podanych 

średniomiesięcznych godzin pracy operatorów pompowni. 

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 10 listopada 2021 r. Wykonawca Gradient J. G. 

złożył ofertę w częściach 6-12 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 6: 903 312,00 zł, cz. 7: 

zł, cz. 8: 233 946,00 zł, cz. 10: 389 664,00 zł, cz. 11: 128 412,00 zł, cz. 12: 464 

zł),  a  Wykonawca  Obsługa  i  Naprawa  Urządzeń  Wodno  Melioracyjnych  H.  G.  w 

częściach 1-5 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 1: 797 040,00 zł, cz. 2: 560 880,00 zł, 

cz. 3: 329 148,00 

zł, cz. 4: 684 864,00 zł, cz. 5: 439 848,00 zł.) 

Zgodnie  z  informacją  z  dnia  10  listopada  2021  r.  o  kwocie  przeznaczonej  na  realizację 

zamówienia: część 1 Gryfice 968 060,60 zł brutto, część 2 Kamień Pomorski 679 287,32 zł 

brutto, 

część 3 Kołobrzeg 401 600,02 zł brutto, część 4 Koszalin 828 646,63 zł brutto, część 

5  Sławno  530  002,08  zł  brutto,  część  6  Goleniów  1  274  715,36  zł  brutto,  część  7  Pyrzyce 

175  064,36  zł  brutto,  część  8  Stargard  335  978,44  zł  brutto,  część  9 Gryfino  i  Chojna  411 

542,33 zł brutto, część 10 Świnoujście 464 997,42 zł brutto, część 11 Myślibórz 176 752,97 

zł brutto, część 12 Szczecin 560 926,10 zł brutto. 

Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Gradient J.G. formularzem ofertowym Wykonawca 

wykazał w częściach 6-12 „Doświadczenie Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne 

świadectwa  kwalifikacyjne  zgodnie  z  pkt  7.2.1  punkt  2  litera  A  SWZ,  liczone  w  pełnych 

latach”  Pana  J.  G.:  „1.  Nabyte  w  okresie  od  2008r  do  2010r,  w ramach  realizacji  usług 

(obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do 

2017r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3. 

Nabyte w okresie od 2018r do 2020r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na 

rzecz  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  Regionalny  Zarząd  Gospodarki 

Wodnej w Szczecinie.”  

Ponadto,  w  pkt  4  formularza 

ofertowego  ww.  Wykonawca  oświadczył,  że  powierzy 

podwykonawcom  wykonanie  następującej  części  zamówienia:  prace  kontrolne, 

utrzymaniowe  i  porządkowe,  prace  na  urządzeniach  elektrycznych:  Obsługa  I  Naprawa 

Urządzeń Wodno Melioracyjnych G. H., H.G.; prace kontrolne, utrzymaniowe i porządkowe: 

Usługi  Rolnicze  K.  A.,  A.  K.,  R.  K.  Usługi  Rolnicze,  R.  K.,  PUH  A.  B.,  A.  B.,  M.  G., 

Gospodarstwo Rolne K. M., K. M., Gospodarstwo Rolne K. Z., K. Z., Gospodarstwo Rolne J. 

J., J. J., J. C. 

W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Gradient J. G. wskazał m.in. osobę: 

„H.  G.”  a  w  części  10-12:  „J.G.”,  a  jako  podstawę  dysponowania:  „Umowa”,  Posiadane 

uprawnienia i kwalifikacje: 

„świadectwo kwalifikacyjne „E” uprawniające do eksploatacji sieci, 

urządzeń  i  instalacji  elektroenergetycznych  do  1  kV  (…)”  oraz  osobę:  „J.  G.”,  Posiadane 

uprawnienia  i  kwalifikacje: 

„świadectwo  kwalifikacyjne  „D”  uprawniające  do  dozoru  sieci, 

urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV”. Ponadto wskazał: H. G. jako operator 

przepompowni

,  swoją  osobę,  a  także  inne  osoby  do  wykonywania  czynności  operatora 

przepompowni w każdej części, w tym w części 9 i 12 p. A. G. oraz w części 11 p. M. G. 

Zgodnie  ze  złożonym  przez  Wykonawcę  Obsługa  i  Naprawa  Urządzeń  Wodno 

Melioracyjnych  H.  G.  formularzem  ofertowym  Wykonawca  wykaz

ał  w  częściach  1-5 

„Doświadczenie Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne 

zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach” Pana J. G.: „1. Nabyte w 

okresie  od  2008r  do  2010r,  w  ramach  realizacji  usług  (obsługa  przepompowni)  na  rzecz 

ZZMiUW  w 

Szczecinie  2.  Nabyte  w  okresie  od  2012r  do  2017r,  w  ramach  realizacji  usług 

(obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3. Nabyte w okresie od 2018r do 

2020r,  w 

ramach  realizacji  usług  (obsługa  przepompowni)  na  rzecz  Państwowe 

Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie.”  

Ponadto,  w  pkt  4  formularza  ofertowego  ww.  Wykonawc

a  oświadczył,  że  powierzy 

podwykonawcom  wykonanie  następującej  części  zamówienia:  Dozór  urządzeń 

energetycznych: Gradient J.G. 

Wraz z ofertą Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. złożył 

z

obowiązanie  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji  Wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby  realizacji  zamówienia:  Gradient  J.  G.,  w  którym  podmiot  trzeci  oświadczył: 

„Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy następujący zakres zasobów: Doświadczenie 

Eksploatatora  sieci  i  instalacji  elektryczne

j  (D)  2)  powyższe  zasoby  zostaną  wykorzystane 

przy  wykonywaniu  zamówienia  w  następujący  sposób:  usługa  dozoru  urządzeń 

elektroenergetycznych  3)  powyższe  zasoby  udostępnię  Wykonawcy  na  potrzeby 

wykonywania  zamówienia  na  okres:  całego  roku  2022  4)  stosunek  łączący  mnie  z 

Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, 5) w odniesieniu do warunków 

udziału  w postępowaniu  dotyczących:  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia,  wykonam  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane  zdolności 

dotyczą.” 

W  złożonym  w  postępowaniu  wykazie  osób  Wykonawca  Obsługa  i  Naprawa  Urządzeń 

Wodno  Melioracyjnych H.  G. 

wskazał m.in. osobę: „J. G.”, a jako podstawę dysponowania: 

„Umowa”.  Wskazał  także  swoją  osobę  oraz  osobę  Pana  Z.  M.,  w  zależności  od  części 

zamówienia. Jako operatora przepompowni wskazał po jednej osobie na obiekt, które różnią 

się w zależności od części, w tym w części 1 wskazał p. M. G. 

Z  CEIDG  ww.  Wykonawców  wynika  stałe  miejsce  wykonywania  działalności  gospodarczej: 

„woj. ZACHODNIOPOMORSKIE, pow. gryfiński, gm. Cedynia, miejsc. Piasek, nr 30, 74520, 

poczta Cedynia”. 

Wykonawca J. G. oraz H. G. 

złożyli oświadczenia, że nie należą do żadnej grupy kapitałowej 

w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i 

konsumentów (Dz. U. 

z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667). 

Zgodnie  z  informacją  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  17  grudnia  2021  r. 

Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. uzyskał w części 1, 

2, 3, 4 i 5 maksymalną ilość punktów: 40 pkt w kryterium

Doświadczenie Eksploatatora sieci 

i instalacji elektrycznej (D). 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 7: 

„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) 

została  złożona  przez  wykonawcę:  a)  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania.  (…)  7) 

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

” 

Artykuł 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę:  (…)

5)  jeżeli  zamawiający  może  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych 

przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej 

w 

rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli 

odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”. 

W  myśl  art.  239  ust.  1  ustawy  pzp:  „Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  UZNK: 

„Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne 

z 

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub klienta.” 

Zgodnie  z  art.  6  ust.  1  UOKiK: 

„1.  Zakazane  są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem 

jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i 

innych  warunków  zakupu  lub  sprzedaży  towarów;  2)  ograniczaniu  lub  kontrolowaniu 

produkcji  lub  zbytu  oraz  postępu  technicznego  lub  inwestycji;  3)  podziale  rynków  zbytu  lub 

zakupu;  4) 

stosowaniu  w  podobnych  umowach  z  osobami  trzecimi  uciążliwych  lub 

niejednolitych  warunków  umów,  stwarzających  tym  osobom  zróżnicowane  warunki 

konkurencji; 5) 

uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę 

innego  świadczenia,  niemającego  rzeczowego  ani  zwyczajowego  związku  z  przedmiotem 

umowy;  6) 

ograniczaniu  dostępu  do  rynku  lub  eliminowaniu  z  rynku  przedsiębiorców 

nieobjętych  porozumieniem;  7)  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do 

przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem 

przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.” 

W  pierwszej  kolejności  wskazania  wymaga,  że  dla  spełnienia  przesłanek  z  ww.  przepisów, 

konieczna jest ocena zachowania przedsiębiorców na danym rynku polegająca na ustaleniu 

czy określone zachowania tych podmiotów mogą zostać uznane za „porozumienie” oraz czy 

mają antykonkurencyjny „cel lub skutek”.  

Definiując  „porozumienie”  doktryna  wskazuje,  że  jest  to  możliwość  przypisania 

przedsiębiorcom  będącymi  stronami  tego  porozumienia  minimum  wzajemnych  kooperacji. 

Kooperacja  ta  może  się  wyrażać  zarówno  w  formie  pisemnej  jak  i  ustnej.  Doktryna  uznaje 

szerokie  rozumienie  „porozumień”,  które  obejmuje  zakresem  także  uzgodnienia 

przedsiębiorców,  a  więc  również  takie  których  antykonkurencyjny  „cel”  lub  „skutek”  nie 

wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień. Co do drugiego z elementów 

tj.  „antykonkurencyjny  cel  lub  skutek  porozumienia”,  to  wskazać  należy,  że  wymienione 

przesłanki  mają  charakter  alternatywny.  W  piśmiennictwie  podkreśla  się,  że  cel  danego 

zachowania  należy  określić  poprzez  obiektywnie  ustalony  cel  samego  porozumienia,  przy 

czym  ustalenie  to  powinno  nastąpić  z  uwzględnieniem  gospodarczego  kontekstu,  w  jakim 

zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać 

w  oparciu  o  kryteria  obiektywne  i  w  okolicznościach  konkretnej  sprawy.  Podkreślić  należy 

także, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie jest konieczne, aby 

antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu 

nie  jest  bowiem  zależne  od  faktu,  czy  porozumienie  zostało  tylko  zawarte  przez 

przedsiębiorców  (ich  związki),  czy  też  strony  rzeczywiście  zrealizowały  (lub  realizują)  je  w 

praktyce.  (tak  m.in.  w  wyroku  Sądu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  z  dnia  5  marca 

2003 r. XVII Ama 40/02). Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem 

objęte  są  także  porozumienia,  których  celem  nie  jest  ograniczenie  konkurencji,  lecz  które 

faktycznie  skutek  taki  wywołały  lub  mogą  wywołać.  Bez  znaczenia  jest  brak  występowania 

po  stronie  przedsiębiorców  (subiektywnego)  zamiaru  ograniczenia  konkurencji  (tak  m.in.  w 

wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). 

Oznacza  to,  że  przedsiębiorcy  także  nieświadomie  mogą  naruszyć  przepisy  ustawy 

antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego 

porozumienia.  Okoliczność,  iż  naruszenie  przepisów  ustawy  nastąpiło  w  sposób 

niezamierzony  przez  przedsiębiorców,  którzy  nie  mieli  intencji  wywoływania  skutków 

antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki legalizującej ich działania.  

Odnosząc się do porozumienia przetargowego, o którym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK to 

niezbędne  jest  kumulatywne  wystąpienie  następujących  okoliczności:  zawarcia 

niedozwolonego  porozumienia  przez 

przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  (lub 

przedsiębiorców  i  organizatora  przetargu),  którego  przedmiot  stanowi  uzgodnienie  w 

zakresie  warunków  składanych  ofert;  antykonkurencyjnego  charakteru  porozumienia;  braku 

podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK. 

Dla  wykazania  istnienia  niedozwolonego  porozumienia  antykonkurencyjnego  możliwe  jest 

zastosowanie  domniemań  faktycznych,  ponieważ  porozumienia  tego  rodzaju  (dokonane 

w 

jakiejkolwiek  formie)  nie  tylko  nie  przybierają  postaci  pisemnych  umów,  lecz  nawet  są 

otaczane  przez  samych  biorących  w  nich  udział  przedsiębiorców  pełną  dyskrecją. 

W 

sądownictwie  powszechnym  za  dopuszczalne  uznaje  się  wykazanie  istnienia  zmowy 

przetargowej  za  pomocą  dowodów  pośrednich.  Brak  bowiem  dopuszczalności  dowodów 

pośrednich  w  praktyce  ograniczałby  stosowanie  zakazu  praktyk  ograniczających 

konkurencję. Istnienie  więc zmowy  przetargowej musi  być  wywnioskowane ze  zbiegu  wielu 

okoliczności  i wskazówek,  które  w  przypadku  braku  innego  spójnego  wyjaśnienia 

rozp

atrywane  łącznie  mogą  stanowić  dowód  naruszenia  reguł  konkurencji.  Przedstawione 

dowody  poszlakowe  muszą  stanowić  pewien  zbiór  faktów,  z  których  łącznie  można 

wyprowadzić  tylko  jeden  wniosek  –  o  zmowie  przetargowej,  zaś  inne  wnioski,  inne 

możliwości  uzasadnienia  zaistniałych  faktów  muszą  zostać  odrzucone,  jako  sprzeczne  z 

zasadami logiki i 

doświadczenia życiowego.  

Następnie zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do 

odrzucenia  oferty  wykonawcy,  jeżeli  jej  złożenie  nastąpiło  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła 

w  tym  zakresie  do  przepisów  ustawy  UZNK.  Art.  3  tej  ustawy  określa  katalog  czynów 

nieuczciwej  konkurencji.  Przepis  ten  posługuje  się  klauzulą  generalną,  która  wyznacza 

kategorię  czynów  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  odwołanie  się  nie  tylko  do  sprzeczności 

czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub 

naruszał  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Ustawodawca  dostrzegając  niemożność 

wyczerpującego  wskazania  działań,  które  będą  sprzeczne  z  uczciwą  konkurencją,  jedynie 

przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, 

nie  wykluczając  tym  samym  tzw.  niestypizowanych  czynów  nieuczciwej  konkurencji.  Jak 

wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania 

sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, 

mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to 

pozaprawne  reguły,  normy  postępowania,  odwołujące  się do  zasad słuszności, moralności, 

etyki,  norm  współżycia  społecznego,  które  powinny  cechować  przedsiębiorców 

prowadzących  działalność  gospodarczą.  Co  istotne,  dla  wykazania  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  konieczne jest  nie tylko  ustalenie,  że  działanie  przedsiębiorcy  jest  sprzeczne  z 

prawem  czy  dobrymi  obyczajami  ale  również  stwierdzenie,  że  działanie  to  narusza  lub 

zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Co istotne, ustalenie iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia 

antykonkurencyjnego  w  rozumieniu  art.  6  UOKiK  może  również  stanowić  podstawę  do 

uznania danego  czynu wykonawców  jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji. Jak  podkreśla się 

w 

piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny 

danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw. 

Przechodząc  natomiast  do  wykluczenia  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  pzp

to 

stanowi 

on  sankcję  za  wszelkie  praktyki  polegające  na  porozumieniu  się  wykonawców, 

najczęściej  w  celu  manipulacji  wynikiem  postępowania,  chodzi  zatem  o  przypadki 

porozumień i zmów przetargowych naruszających uczciwą konkurencję. Najczęściej będą to 

wszystkie  dzia

łania zmierzające  do  wyboru  oferty jednego  z  wykonawców  pozostających  w 

zmowie,  jednakże  możliwe  są  także  porozumienia  mające  na  celu  eliminację  innego 

wykonawcy  z 

postępowania.  Co  istotne,  wykluczeniu  z  postępowania  podlega  każdy 

uczestnik  takiego  porozum

ienia biorący  udział w  postępowaniu,  a  nie  tylko ten,  który może 

uzyskać zamówienie lub może nieuczciwie doprowadzić do ograniczenia konkurencji.  

Aby zamawiający był uprawniony wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 

ustawy  pzp  zgodnie  z  dy

spozycją  tego  przepisu,  będzie  zobowiązany  stwierdzić  zawarcie 

porozumienia  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek.  Przepis  ten  został  zmieniony 

względem  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  pzp  z  2004  r.  (który  wymagał  wykazania  przez 

zamawiającego  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych),  w  sposób  odpowiadający 

art.  57  ust.  4  pkt  4  dyrektywy  2014/24/UE

,  który  pozwala  zamawiającemu  stwierdzić,  że 

doszło do zawarcia porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, 

że  wystarczające  jest  wnioskowanie  z  zachowania  wykonawców,  że  pozostają  oni  w 

porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania. 

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt analizowanej sprawy wskazać należy, że 

dla  zakwalifikowania  działania  Pana  J.  G.  i  Pana  H.  G.  jako  praktyki  ograniczającej 

konkurencję  przybierającej  postać  niedozwolonego  porozumienia  antykonkurencyjnego  w 

postaci  zmowy  przetargowej  zasadnicze  znaczenie  ma  rozstrzygnięcie  czy  podmioty  te 

działały  w  porozumieniu,  którego  przedmiotem  było  ustalenie  warunków  ofert,  w  tym 

warunków  cenowych  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego,  którego  celem 

lub  skutkiem  było  zakłócenie  konkurencji.  Analiza  dokumentacji  postępowania  oraz 

podniesione przez Strony okoliczności pozwoliły Izbie na stwierdzenie, że takie porozumienie 

nie zostało zawarte, a bynajmniej nie zostało uprawdopodobnione, aby przedstawione przez 

Odwołującego  w  postępowaniu  odwoławczym  domniemania  faktyczne,  jako  zbór  faktów  i 

zachowań  ww.  przedsiębiorców  łącznie  prowadziły  do  jednego  wniosku  –  o  istnieniu  w 

p

ostępowaniu zmowy przetargowej. 

Odnosząc  się  w  pierwszej  kolejności  do  argumentacji  Odwołującego,  iż  Wykonawcy 

użyczając  sobie wzajemnie potencjału  i  podwykonawstwa  w  danych  częściach  zamówienia 

doprowadzili do wyboru ich ofert jako najkorzystniejszych w postępowaniu w każdej części, 

na którą złożyli ofertę co potwierdza, iż zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie 

konkurencji  Izba  wskazuje,  że  twierdzenia  te  nie  zostały  uprawdopodobnione.  Niewątpliwie 

Wykonawcy  wskazali  w  ofertach  siebie  nawzajem  celem  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  w postępowaniu,  a  także  w  przypadku  części  od  1  do  5  dla  uzyskania  punktów  w 

kryterium oceny ofert. Niemniej jednak takiego działania nie można jeszcze uznać za celowe 

działanie  Wykonawców  ukierunkowane  na  zakłócenie  konkurencji.  Poleganie  na  zasobach 

podmiotów trzecich na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też 

podwykonawstwo 

w  ramach  danego  zamówienia  jest  dopuszczalne.  W  każdym  takim 

przypadku  wykonawca  polegający  na  zasobach  nie  mógłby  bez  innego  podmiotu  spełnić 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto,  Izba  zauważa,  że  Zamawiający  nie  ograniczył 

możliwości  składania  ofert  na  wszystkie  części  zamówienia.  Tym  samym,  każdy 

z 

wykonawców, w tym Odwołujący byli uprawnieni do złożenia oferty w każdej części, co też 

Odwołujący  uczynił.  Nie  jest  zatem  tak,  że  Wykonawcy  J.  G.  i  H.  G.  składając  oferty  w 

danych  częściach  zamówienia,  udzielając  sobie  nawzajem  potencjału  doprowadzili  do 

możliwości  uzyskania  zamówienia  we  wszystkich  częściach  i zmonopolizowania  rynku,  co 

byłoby  niemożliwe  dla  pozostałych  wykonawców.  Jeśli  Odwołujący złożyłby  ofertę z  niższą 

ceną  to  uzyskałby  zamówienie  we  wszystkich  częściach  zamówienia.  Wykonawcy  mogliby 

złożyć także oferty w ramach Konsorcjum łącząc potencjały, co również byłoby dozwolone i 

tożsame w skutkach. W pkt 11.4 SWZ Zmawiający wskazał, że: „W odniesieniu do warunków 

określonych  w  pkt  7.2  SWZ,  wymagania  te  muszą  być  spełnione  wspólnie  przez 

Wykonawców  składających  ofertę  wspólną  (nie  musi  ich  spełniać  osobno  każdy  z 

Wykonawców  składających  ofertę  wspólną)”.  Chybione  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że 

Wykonawcy  nie  mogliby 

działając  w  ramach  Konsorcjum  przekazać  sobie  wzajemnie 

pot

encjału.  Przekazanie  potencjału  nie  byłoby  w  takim  przypadku  konieczne,  a wykonawcy 

mogliby  wspólnie  wykazać  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  czy  też  uzyskać 

punkty w kryterium oceny ofert.  

Izba  nie  podziela  również  stanowiska  Odwołującego,  że  udostępnienie  potencjału 

i podwykonawstwa 

nastąpiło w sposób „sztuczny”, co pozwoliło na obniżenie cen ofertowych 

w każdej części, a Wykonawcy faktycznie nie zamierzają zrealizować rzetelnie zamówienia. 

Zauważyć  należy,  że  w  wykazach  osób  Wykonawcy  nie  wykazali  wyłącznie  siebie,  jako 

osoby  skierowane  do  realizacji  zamówienia  ale  również  inne  osoby  do  wykonywania 

czynności operatora przepompowni na danym obiekcie. Osoby te zmieniają się w zależności 

od  części  zamówienia. Chybiony  jest  zatem  argument  Odwołującego,  że Wykonawcy  J.  G. 

i H.  G. 

nie  musieli  zebrać  odpowiedniego  zasobu  kadrowego  aby  świadczyć  usługę  w 

wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Co więcej, jak słusznie podniósł Zamawiający, 

nie  jest  wykluczone  ani  niedozwolone  postanowieniami  SWZ  aby  Wykonawcy  zatrudnili 

więcej  osób  do  realizacji  zamówienia  niż  podali  celem  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Zamawiający  określił  ilość  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  w 

danej części jako wymóg minimalny. Nie zostało także wykazane, że Wykonawcy nie będą w 

stanie  faktycznie  zrealizować  zamówienia  w  zakresie  deklarowanym  w  wykazie  osób.  Po 

pierwsze  Zamawiający dopuścił  w  warunku  o  którym  mowa  w  pkt  7.2.1  2)  SWZ  spełnienie 

kilku kwalifikacji przez jedną osobę. Po drugie, w przypadku wykazów osób złożonych przez 

J.  G., 

dla  jednego  obiektu  zostały  wskazane  więcej  niż  dwie  osoby  jako  operatorzy 

pompowni.  Oczywistym 

więc  jest,  że  ilość  roboczogodzin  koniecznych  do  zrealizowania 

będzie świadczona przez każdą z tych osób w części. Izba zwraca uwagę, że Pan H. G. w 

wykazie osób dedykował jedną osobę do jednego obiektu, natomiast Pan J. G. po kilka osób 

na  dany  obiekt  w ramach 

części  zamówienia.  Ponadto,  Pan  J.  G.  przewidział  w  ofercie 

podwykonawstwo  świadczone  nie  tylko  przez  Pana  H.  G.  ale  również  inne  podmioty,  co 

świadczy  o  tym,  że  Wykonawcy  przyjęli  odmienny  sposób  realizacji  usługi.  Na  ocenę 

działania  Wykonawców  nie  wpływa  również  podnoszona  przez  Odwołującego  okoliczność, 

że  w  wykazach  osób  wskazane  zostały  p.  A.  G.  i  M.  G.  Izba  zauważa,  że  oprócz  wyżej 

wymienionych, 

w  wykazach  podano  wiele  innych  osób  stanowiących  zasób  kadrowy 

każdego z Wykonawców, a okoliczność że p. A. G. i p. M. G. zostały wskazane w wykazach 

w  sposób  „sztuczny”  pozostaje  w  sferze  domniemań  Odwołującego.  Wskazać  należy 

również,  że  zatrudnienie  na  umowę  o  pracę  zgodnie  z  postanowieniami  SWZ  było 

wymagane  wyłącznie  wobec  osób,  które  nie  wykonują  czynności  w  ramach  prowadzonej 

przez siebie działalności. Wykonawcy złożyli oświadczenie o nie przynależności do tej samej 

grupy kapitałowej i prowadzą odrębne działalności gospodarcze. W ocenie Izby, okoliczność 

iż  J.  G.  i  H.  G.  polegają  wzajemnie  na  zasobach  i  podwykonawstwie  celem  spełnienia 

warunku  udziału  w postępowaniu  czy  też  przyznania  punktów  w  kryterium  nie  świadczy 

jeszcze  o  zawarciu  przez  nich  niedozwolonego  porozumienia  antykonkurencyjnego.  Nie 

każde  porozumienie  może  zostać  uznane  za  zakłócające  konkurencję  w  postępowaniu. 

Zawarcie umowy podwykonawczej z innym wykonawcą, który złożył w postępowaniu ofertę 

nie  jest  wystarczające  dla  stwierdzenia,  że  celem  i  skutkiem  takiego  działania  było 

zakłócenie  konkurencji.  Przesłanki  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia  muszą  być 

wiarygodne. 

Odwołujący  nie  uprawdopodobnił,  że  wykonywanie  części  zamówienia  w 

ramach  podwykonawstwa  spowodowało  możliwość  zaoferowania  niższej  cenowo  oferty, 

szczególnie  że  jak  już  zostało  wskazane,  faktyczne  wykonanie  zamówienia  przez  te  osoby 

nie zostało skutecznie podważone.  

Co  do 

okoliczności  dotyczącej  podobieństw  ofert  w  zakresie  warunków  cenowych,  czyli 

kształtowania  się  cen  ofertowych  na  poziomie  odpowiadającym  ok.  82%  wartości 

zamówienia w każdej części Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w tym zakresie. 

Izba  zauważa,  że  co  prawda  ceny  zaoferowane  przez  p.  H.  G.  kształtują  się  na  stałym 

poziom

ie,  niemniej  jednak  nie  sposób  stwierdzić  że  również  p.  J.  G.  zastosował  podobną 

metodologię  wyliczenia  ceny  ofertowej.  Podobny  poziom  cen  w  ofercie  H.  G.  w każdej  z 

części,  na  którą  złożył  ofertę  świadczy  wyłącznie  o  analogicznym  sposobie  wyliczenia 

koszt

ów  wykonania  zamówienia  dla  każdej  części.  Nie  sposób  natomiast  stwierdzić,  że 

Wykonawcy  porozumieli  się  co  do  sposobu  wyliczenia  ceny,  gdyż  ceny  ofertowe  w 

częściach, na którą ofertę złożył J. G. kształtują się na różnym poziomie: dla części 6 jest to 

ok. 70% kwoty przeznaczonej 

na realizację zamówienia, dla części 7: ok. 82%, dla części 8: 

69%, dla części 10: 84%, dla części 11: 73%, dla części 12: 83%. Oczywistym jest przy tym, 

że  każdy  z  wykonawców  działa  w  określonych  własnymi  właściwościami  organizacyjnymi, 

technicznymi czy kadrowymi granicach kosztów, które musi ponieść w każdej z części.  Nie 

zostało  zatem  wykazane,  że  J.  G.  i  H.  G.  przyjęli  podobną  metodologię  obliczenia  cen  w 

poszczególnych  częściach,  jako  okoliczność  która  miałaby  świadczyć  o  zawarciu 

antykonkurencyjnego porozumienia. 

Przechodząc  do  relacji  rodzinnych  pomiędzy  Wykonawcami,  Izba  zauważa,  że  okoliczność 

ta nie zosta

ła uprawdopodobniona i pozostaje jedynie w sferze przypuszczeń Odwołującego, 

przy czym Odwołujący sam przyznał, iż istnienie pokrewieństwa pomiędzy wykonawcami nie 

może „z góry” świadczyć o istnieniu niedozwolonego antykonkurencyjnego porozumienia. 

Odnosząc  się  do  okoliczności  posiadania  przez  Pana  J.  G.  i  H.  G.  tych  samych  adresów 

prowadzenia  działalności  oraz  okoliczności,  że  Wykonawcy  złożyli  oferty  na  inne  części 

zamówienia,  wskazania  wymaga,  że  nie  stanowią  one  wystarczających  przesłanek  dla 

stwierdzen

ia zaistnienia w postępowaniu zmowy przetargowej. 

Mając  na  względzie,  że  zarzuty  odwołania  podlegające  rozpoznaniu  koncentrowały  się  na 

twierdzeniu,  iż  w  postępowaniu  zawarto  niedozwolone  antykonkurencyjne  porozumienie, 

które nie potwierdziło się, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp oraz ustawy 

o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podniesionych w odwołaniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 

ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

w 

wysokości  3  600,00  zł  oraz  kosztów  dojazdu  na  posiedzenia  i  rozprawę  w  wysokości 

198,51 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. 

Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej 

wysokości wynikającej z przedłożonej faktury Vat tj. kwoty 3 690,00 zł, gdyż zgodnie z § 5 

pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia  wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika zalicza się 

do wysokości nieprzekraczającej łącznie kwoty 3 600,00 złotych. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ……………………… 
 
Członkowie:         ……………………… 
 

………………………